GiustAmm.it - n. 7-8 2003

1. Poiché ai sensi dell’art. 2, comma 3, L. 109/1994 le disposizioni concernenti la nomina e le funzioni del responsabile unico del procedimento non si applicano ai concessionari di lavori pubblici, quando la stazione appaltante non sia una pubblica amministrazione l’articolazione delle funzioni che la legge assegna al responsabile del procedimento (nel cui ambito senza dubbio rientrano quelle concernenti la verifica dell’anomalia delle offerte) è affidata all'autonomia organizzativa del concessionario, che ben può attribuire competenza alla Commissione di gara.

2. A fronte del principio costituzionale di buon andamento e di quello, di rilevanza anche comunitaria, di tutela della concorrenza, la previsione legislativa di una soglia matematica per l'individuazione delle offerte anomale, se comporta l' obbligatoria sottoposizione a verifica delle offerte al di sopra della soglia di anomalia, non impedisce invece alla stazione appaltante di verificare anche offerte che si collocano al di sotto di tale soglia, ma che, in concreto, appaiono non serie o comunque poco attendibili (nel caso di specie macroscopica divergenza tra prezzi offerti e prezzi di stima) (1).

3. In sede di verifica di un'offerta sospetta di anomalia ed in relazione alla ratio cui tale verifica è preordinata (la piena affidabilità della proposta contrattuale) è senza dubbio l'analisi analitica delle singole componenti dell’offerta che consente di valutarne al meglio l'attendibilità, non potendosi dare considerazione alla sola offerta nel suo complesso.

4. Ai sensi dell'art. 21, comma 1 bis, L. 109/94, ai fini della verifica dell’anomalia, sussiste l'obbligo della considerazione delle singole voci di prezzo, senza distinzione tra appalti a corpo ed appalti a misura.

Antonio GUIDA– Presidente
Maddalena FILIPPI – Consigliere relatore
Gianluca BELLUCCI –Referendario
ha pronunciato la seguente

società Ambiente s. r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Lodovico Visone ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell'avv. Paola Raffelli, in Aosta, via Vevey n. 17;

la Società italiana Traforo Gran San Bernardo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Caveri ed elettivamente domiciliata presso lo studio del medesimo, in Aosta, via Torino n. 7;

per l’annullamento
- del verbale della Commissione di gara del 18.04.2002;
- della nota prot. n. 349 del 22.04.2002 della S.I.TRA.S.B. S.p.A.;
- del verbale di gara del 22.03.2002;
- della nota prot. n. 308 del 28.03.2002 della S.I.TRA.S.B. S.p.A.;
- di ogni altro atto impugnato;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto gli atti tutti della causa;
Visto l'atto di costituzione della S.I.TRA.S.B. S.p.A.;
Vista l'ordinanza n. 30 in data 19.06.2002 con la quale il Tribunale ha respinto l'istanza di sospensione degli atti impugnati, nonché l'ordinanza n. 6712 del 27.08.2002 con la quale il Consiglio di Stato – V Sezione ha respinto l’appello avverso detta ordinanza;
Uditi nella pubblica udienza del 10 dicembre 2003, relatore il Consigliere Maddalena Filippi, l’avv. Andrea Noro su delega e per conto dell'avv. Lodovico Visone per la società ricorrente e l'avv. Paolo Caveri per la SITRASB S.p.A. resistente;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

1. – Con il ricorso in epigrafe la società Ambiente S.r.l. – avendo partecipato alla gara indetta dalla SITRASB S.p.A. (Società italiana Traforo Gran San Bernardo, concessionaria dell’ANAS per la costruzione e la gestione del versante italiano di tale Traforo) per l’appalto dei lavori di potenziamento delle rete idrica antincendio all’interno del Tronco italiano del Gran San Bernardo - impugna il verbale in data 18 aprile 2002 con cui la Commissione di gara ha dichiarato l’anomalia dell’offerta presentata dalla ricorrente, disponendo la conseguente esclusione di tale impresa e l’aggiudicazione dell’appalto alla Alpi Scavi S.n.c.

2. – Dagli atti depositati in giudizio risulta quanto segue.
La procedura di gara indetta dalla SITRASSB ha previsto un pubblico incanto da effettuarsi con il criterio del prezzo più basso, determinato mediante offerte a prezzi unitari, in conformità all’art. 21 comma 1 della legge n. 109 del 1994, per un importo presunto a base di gara pari a euro 834.067,91.
In data 22 marzo 2002, la Commissione di gara – aperte le tredici offerte pervenute, determinata la soglia di anomalia ed escluse le offerte risultate anomale – ha proceduto alla formazione della graduatoria delle offerte rimanenti collocando l’impresa ricorrente e la Alpi Scavi S.n.c., rispettivamente, al primo e al secondo posto.
Successivamente, con nota in data 28 marzo 2002 – in relazione alle divergenze emerse, a seguito della verifica dei conteggi effettuata dalla Commissione di gara, tra i prezzi di stima e i prezzi offerti dall’impresa risultata prima in graduatoria – la SITRASB S.p.A. ha invitato la società ricorrente a fornire chiarimenti tecnici e tecnico-economici in ordine a tutte le categorie di cui si compone il lavoro, con particolare riferimento a quelle elencate nella nota medesima.
Ricevuta la risposta della società ricorrente in data 10 aprile 2002, la Commissione di gara, nella seduta del 18 aprile 2002, ha deliberato l’esclusione dell’impresa risultata prima in graduatoria, aggiudicando i lavori alla Alpi Scavi S.n.c.

3. - La legittimità del verbale di tale seduta, impugnato insieme al verbale in data 22 marzo 2002, viene contestata sotto il profilo dell’incompetenza, della violazione di legge (con riferimento agli artt. 7 e 21, comma 1 bis, della legge n. 109 del 1994 e agli artt. 89 e 90 del d.p.r. n. 554 del 1999), nonché dell’eccesso di potere per carenza assoluta del presupposto, sviamento, arbitrarietà, straripamento di potere, perplessità, illogicità, irrazionalità, ingiustizia manifesta e difetto assoluto di motivazione.

4. - La SITRASB S.p.A. – costituitasi in giudizio – sostiene l’infondatezza del ricorso e ne chiede il rigetto. Non si è invece costituita la società controinteressata.

1. – Le censure formulate dalla società ricorrente avverso l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara d’appalto sono infondate.

2. – E’ infondato in primo luogo il motivo di ricorso con cui si deduce l’incompetenza della Commissione di gara all’effettuazione della verifica dei prezzi unitari offerti dalla società ricorrente.
Anche a prescindere dal rilievo che il disciplinare di gara (richiamato dal bando e non impugnato con il ricorso) prevedeva che alla Commissione di gara sarebbero stati affidati gli adempimenti relativi all’esame delle offerte - comprese le fasi procedimentali relative all’individuazione della soglia di anomalia, alla esclusione dell’offerta anomala e alla verifica dei conteggi contenuti nell’offerta prima classificata (v. il punto 5.1 e seguenti) - va in ogni caso osservato che, ai sensi dell’art. 2, comma 3, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, ai concessionari di lavori pubblici si applicano solo alcune delle norme introdotte da tale legge: tra queste non rientrano le disposizioni concernenti la nomina e le funzioni del responsabile unico del procedimento.
Deve quindi ritenersi che il legislatore abbia inteso affidare all’autonomia organizzativa dei concessionari l’articolazione delle funzioni – nel cui ambito senza dubbio rientrano quelle concernenti la verifica dell’anomalia dell’offerta – che sono esercitate dal responsabile del procedimento quando la stazione appaltante sia una pubblica amministrazione.
Nemmeno può ritenersi, come sostiene la società ricorrente nella memoria depositata in vista dell’udienza, che la Commissione di gara fosse in ogni caso priva del potere di verificare l’offerta in quanto, essendo già intervenuta l’aggiudicazione provvisoria alla Ambiente S.r.l., la fase procedimentale rientrante nella sfera di competenza della Commissione doveva intendersi ormai conclusa: in realtà, come si legge nella comunicazione alla società ricorrente in data 28 marzo 2002 e nel verbale del successivo 18 aprile 2002, la gara è stata sospesa prima della proclamazione dell’aggiudicatario proprio in relazione alla ritenuta la necessità di verificare l’offerta risultata prima in graduatoria.
Quanto alla lamentata incompetenza del direttore della SITRASB S.p.A., che non avrebbe avuto il potere di "esprimere all’esterno" i provvedimenti adottati dalla società, ad escludere la fondatezza di tale profilo della censura è sufficiente osservare che, come risulta dalla documentazione prodotta, il potere di comunicare l’esito delle procedure di gara è espressamente ricompreso nell’ambito dei poteri delegati dal Presidente al direttore di tale società (v. doc. 15 depositato dalla SITRASB S.p.A.).

3. – Con la seconda censura, dedotta con il secondo, il terzo ed il quarto motivo di ricorso, si sostiene che negli appalti – come quello di specie – sotto soglia comunitaria, la Commissione di gara non avrebbe il potere di effettuare verifiche aggiuntive ed ulteriori rispetto al procedimento di determinazione della soglia di anomalia previsto dall’art. 21, comma 1-bis, della legge n. 109 del 1994; si sostiene, inoltre, che in ogni caso – trattandosi di appalto a corpo - la Commissione anziché limitarsi a verificare l’offerta nella sua unitarietà, non solo avrebbe illegittimamente preteso di verificare i singoli prezzi unitari, ma avrebbe disposto tale verifica sulla base dell’erroneo presupposto che i prezzi unitari assumessero valenza di prezzi contrattuali.
Anche tale censura è infondata.
3.a - Quanto al primo profilo, deve ritenersi che la previsione legislativa di una soglia matematica per l’individuazione delle offerte anomale, se comporta l’ obbligatoria sottoposizione a verifica delle offerte al di sopra della soglia di anomalia non impedisce invece alla stazione appaltante di verificare anche offerte che si collocano al di sotto di tale soglia, ma che, in concreto, appaiono non serie o comunque poco attendibili (cfr. Cons. St., Sez. III, 5 marzo 1998, n. 196; Sez. IV, 15 luglio 1999, n. 1267): una diversa interpretazione – che consentisse di aggiudicare l’appalto ad una offerta che non supera la soglia di anomalia, ma che in concreto appare inattendibile o sospetta - finirebbe per porsi in contrasto con il principio costituzionale di buon andamento dell’Amministrazione (cui si richiama la Commissione nel verbale impugnato) e con quello, di rilevanza anche comunitaria, di tutela della concorrenza.
Nel caso di specie, le macroscopiche discordanze tra i prezzi unitari indicati dalla società ricorrente e i prezzi di stima, ben giustificavano una richiesta di chiarimenti finalizzata alla verifica della serietà e dell’attendibilità dell’offerta, chiarimenti che la società ricorrente ha peraltro ritenuto di non fornire, sul presupposto della irritualità della richiesta della Commissione.
E nemmeno può sostenersi – come si lamenta con il ricorso – che la necessità di procedere alla verifica dell’offerta non fosse sorretta da adeguata motivazione: nella richiesta di chiarimenti in data 28 marzo 2002, la SITRASB S.p.A. evidenziava infatti che le divergenze riscontrate concernevano voci per almeno il 75 % dell’importo dell’appalto e riportava, come esempio dell’ordine di grandezza delle discordanze, il prezzo offerto per il "collegamento condotta forzata" (€. 209.333,36), macroscopicamente diverso rispetto al prezzo stimato dal progettista (€. 4.655,859). Né rileva – perché conforme alla sequenza procedimentale delineata dal legislatore (art. 21, comma 1 bis, legge n. 109 del 1994) - la circostanza, lamentata dalla società ricorrente, che la fase della verifica della serietà dell’offerta si sia svolta dopo l’apertura di tutte le buste: si tratta, del resto, di una fase necessariamente successiva a quella della determinazione della soglia di anomalia e che dunque presuppone la conoscenza delle offerte.

3.b – Quanto al profilo della considerazione dei singoli prezzi unitari, anziché della sola offerta nel suo complesso, ad escludere la fondatezza della censura è sufficiente il richiamo all’orientamento giurisprudenziale secondo cui – in relazione alla ratio cui è preordinato il meccanismo di verifica dell’offerta anomala (la piena affidabilità della proposta contrattuale) – "non può prescindersi dal peso effettivo di ciascun ribasso unitario in relazione al suo valore percentuale" (Cons. St., Sez. VI, 19 maggio 2000, n. 2908, richiamata nello stesso verbale impugnato con il ricorso): non v’è dubbio, infatti, che in sede di verifica di un’offerta sospetta di anomalia, l’analisi analitica delle singole componenti di tale offerta consenta di valutarne al meglio l’attendibilità.

3.c – Da ultimo, quanto al preteso travisamento in cui sarebbe incorsa la Commissione di gara nell’attribuire rilevanza di prezzi contrattuali ai prezzi unitari, va subito rilevato come la società ricorrente muova dall’erroneo presupposto che l’appalto in questione sia a corpo: risulta invece dal capitolato speciale (pag. 4) e dalla lista delle categorie e delle forniture che il contratto – come rileva la società resistente – è remunerato in parte a corpo e in parte a misura, per una incidenza percentuale complessiva di queste ultime pari al 53,92 % dell’importo a base d’asta. Senza considerare, in ogni caso, che la giurisprudenza ha avuto occasione di sottolineare come proprio la norma invocata dalla società ricorrente (art. 21, comma 1 bis, della legge quadro) richieda l’obbligo della considerazione delle singole voci di prezzo, senza distinzione tra appalti a corpo ed appalti a misura (Cons. St., 7 febbraio 2002, n. 702).

Quanto alle spese di lite, ricorrono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.
Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Cosi deciso in Aosta nella camera di consiglio del 10 dicembre 2003.
Antonio GUIDA – Presidente f.to
Maddalena FILIPPI - Consigliere estensore f.to
Depositata in Segreteria in data 22 gennaio 2004.

a) in materia di appalti di servizi:
- Cons. Stato, sez. III, 5 marzo 1998, n. 196; T.A.R. Lazio Roma, sez. III ter, 27 giugno 2000, n. 5227; T.A.R. Lazio Roma, sez. III ter, 25 luglio 2000, n. 6412, che concordemente evidenziano come il criterio, predeterminato ed uniforme, per l’individuazione delle offerte anomale previsto dall’art. 25 Dl.vo 157/95 non escluda iniziative diverse che, nel rispetto dei principi generali comunitari, tendano ad accertare aliunde l’esistenza di ulteriori offerte anormalmente basse; particolarmente interessante è la 5227/2000, ove si valorizza la distinzione tra il comma 3 della disposizione citata (che introduce il parametro matematico di anomalia ed impone inderogabilmente la verifica di quelle offerte che si collochino al di sopra di esso) ed il comma 1 della medesima disposizione, che costituirebbe invece il fondamento di un generale potere di apprezzamento dell’attendibilità della proposta contrattuale. La notazione pare densa di implicazioni anche in ordine all’appalto di opere pubbliche: infatti, benchè l’art. 21 comma 1bis L. 109/94 preveda il solo criterio matematico, l’art. 30 Dir. CEE 93/37 contiene quella generale facoltà della P.A. di valutare le offerte che “presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione” che è poi riprodotta proprio nel comma 1 dell’art. 25 Dl.vo 157/95;
- Cons. Giust. Amm.va, 12 febbraio 2003, n. 52, con interessante ricostruzione, anche in questo caso, di un generale potere di autotutela della P.A. contro offerte sostanzialmente sospette;
b) in materia di appalti di opere pubbliche:
- T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 29 gennaio 2004, n. 137, ove, muovendo da fattispecie antitietica (lamentata mancata verifica di offerte sotto soglia sospette), si conferma sostanzialmente il principio enunciato dalla sentenza in epigrafe evidenziando che l’esercizio del potere di verifica in relazione ad offerte situate al di sotto della soglia di anomalia costituisce un’eventualità, ma non ha carattere obbligatorio;
- più rigido nell’enfattizzare il carattere eccezionale di tale eventualità è Cons. Stato, Sez. IV, 15 luglio 199, n. 1267, che il TAR Valle d’Aosta richiama quale precedente favorevole, ma che in realtà parte dall’assunto della “illegittimità dell’esame dell’anomalia delle offerte sotto soglia”, per arrivare solo in via residuale ad ammettere un “esercizio del tutto eccezionale” del potere di controllo sorretto da “specifica ed adeguata motivazione”;
- Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, determinazione del 26 ottobre 1999, ove, nel fornire istruzioni per l’individuazione delle offerte anomale ex art. 21 comma 1 bis L. 109/94, espressamente si chiarisce che alle regole dettate “può derogarsi in via eccezionale quando, ad avviso dell’amministrazione, esistono elementi che richiedono di procedere all’ulteriore verifica anche di offerte sotto soglia”.

a) in materia di appalti di servizi:
- Cons. Stato, Sez. V, 13 maggio 2002, n. 2579, ove si riconosce applicazione esclusivamente al criterio matematico di cui all’art. 25 comma 3 L. 157/95;
b) in materia di appalti di opere pubbliche:
- T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, 20 giugno 2001, n. 4382, secondo cui “l’offerta che non superi la soglia di anomalia correttamente non è sottoposta a verifica di congruità”;
- T.A.R. Trento, 27 marzo 1999, n. 116, ove la non assoggettabilità a verifica dell’offerta sotto soglia viene motivata, da un lato con la tutela del principio di concorrenza, e, dall’altro, con la garanzia di imparzialità connaturata alla predeterminazione di una (immutabile) soglia unica nazionale, restando però irrisolto il nodo cruciale dell’interesse pubblico alla serietà (ergo regolare e soddisfacente realizzabilità) dell’offerta.