T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE III - Sentenza 23 settembre 2004 n. 4180 Amedeo Urbano, Presidente - Doris Durante, Estensore Lavanderia Stella s.n.c. (avv. G. Valla) c. Consorzio per lo Sviluppo Industriale di Bari (avv. F. Paparella)

1. Pubblica amministrazione – Consorzio ASI – Art.36 comma 4, l. n.317 del 1991 – Natura – Mutamento – Esclusione.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Consorzio ASI – Revoca di preassegnazione di un lotto – Autotutela – Esercizio – Incisione su posizione di interesse legittimo.

3. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Acquiescenza –Individuazione.

4. – Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Consorzio ASI – Revoca di atto di preassegnazione di un lotto – Regole del procedimento amministrativo – Vanno rispettate.

1. La mera qualificazione di “ente pubblico economico” attribuita dall’art. 36 comma 4, l. 5 ottobre 1991 n.317, ai consorzi per le aree di sviluppo industriale previsti dall’art.50, d.P.R. 6 marzo 1978 n.218, non ne ha immutato la struttura, né i compiti e le attribuzioni che attengono a funzioni pubblicistiche di interesse generale, prevalenti rispetto alle eventuali attività di tipo imprenditoriale.

2. In tema di assegnazione di lotti da parte di un consorzio ASI, la revoca della preassegnazione è atto che interviene nella fase preordinata al perfezionamento del vincolo pubblicistico, ed essendo espressione del potere di autotutela della p.a., incide su posizioni di interesse legittimo che non possono essere devolute alla giurisdizione arbitrale, atteso il divieto generale di conferibilità ad arbitri delle questioni relative ad interessi legittimi.

3. L’acquiescenza ad un provvedimento amministrativo ricorre nel caso in cui ci si trovi in presenza di atti e comportamenti univoci liberamente posti in essere dall’interessato che dimostrino la chiara e irrefutabile volontà dello stesso di accettarne gli effetti e l’operatività.

4. Il provvedimento di revoca della (pre)assegnazione di un lotto da parte di un Consorzio ASI è misura discrezionale, espressione di potestà autoritativa dell’ente, sicché rimane assoggettato alle regole proprie del procedimento amministrativo tra cui la comunicazione di avvio del procedimento.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Terza

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.594 del 2004 proposto dalla

società Lavanderia Stella s.n.c. di Cucumazzo Maria & c. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Avv. Giacomo Valla presso il quale è elettivamente domiciliata in Bari alla Via Marchese di Montrone, n.11;

CONTRO

il Consorzio per lo Sviluppo Industriale di Bari, in persona del Presidente p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Prof. Francesco Paparella, presso il quale è elettivamente domiciliato in Bari, alla Via Venezia n.14;

per l’annullamento della delibera n.621/03 del 16.12.2003, con cui il Consorzio ha disposto ai danni della ricorrente la revoca della (pre)assegnazione del lotto n.100 della zona artigianale di Modugno; della nota a firma del Direttore Generale del Consorzio prot.253 del 26.1.2004, di comunicazione del provvedimento di revoca; e per il risarcimento del danno ingiusto subito dalla ricorrente per effetto dei suddetti provvedimenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio; Vista l’Ordinanza 27 maggio 2004, n.547; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla camera di consiglio del 22.7.2004, il Cons. Doris Durante; Udito l’Avv. Giacomo Valla e l’Avv. Lucrezia Prisciantelli su delega dell’Avv. Francesco Paparella; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1.- Con atto notificato il 26.3.2004, depositato il 30.3.2004, la Lavanderia Stella s.n.c. impugna la delibera n.621/03 del 16.12.2003, con cui il Consorzio ha disposto la revoca della (pre)assegnazione del lotto n.100 della zona artigianale di Modugno, successivamente comunicata con nota a firma del Direttore Generale del Consorzio (atto prot.253 del 26.1.2004). Espone di aver ottenuto dal Consorzio ASI di Bari la preassegnazione del lotto n.100 della superficie di circa metri quadrati 4.695 al prezzo di euro 22,00/mq. (delibera del consiglio di amministrazione n.686/2000 del 12.10.2000), di aver sottoscritto in data 23.11.2000 la “convenzione preliminare per la cessione di suoli nell’ambito della zona artigianale di Modugno” versando contestualmente la prima rata del corrispettivo di assegnazione di lire 61.035.000 (euro 31.521,95) oltre IVA, successivamente la seconda rata di euro 32.734,33 oltre IVA (il saldo sarebbe stato versato alla data di stipula del trasferimento del lotto assegnato) e di aver trasmesso tempestivamente il progetto dell’opera programmata, la ulteriore documentazione richiesta, attivando il procedimento per ottenere le provvidenze e le agevolazioni finanziarie per l’imprenditoria nel Mezzogiorno, la cui erogazione è subordinata alla assegnazione definitiva del lotto. Il Consorzio, in data 14.2.2003, previa redazione di apposito verbale, provvedeva alla consegna del suolo, avendone acquisito il possesso giusta decreto di occupazione d’urgenza n.96 del 20.5.2002. A distanza di circa un anno, malgrado il concreto interesse manifestato dalla ricorrente per l’iniziativa programmata, con nota del 26.1.2004, il Consorzio comunicava alla ricorrente la revoca della assegnazione “non avendo codesta ditta provveduto entro i termini alla presentazione del progetto dell’opificio programmato, questo Consorzio con deliberazione n.621/03 del 16.12.2003 ha revocato l’assegnazione del lotto in oggetto esteso mq 4.695 ca. e deliberato la restituzione delle somme versate a titolo di acconti per un importo di euro 31.521,95 e di euro 32.734,33 oltre IVA previa decurtazione del 10% ai sensi dell’art.3 della convenzione preliminare per un importo di euro 3.152,20 oltre IVA relativamente al primo acconto e di euro 3.273,43 oltre IVA relativamente al secondo acconto”. Indi, avendo la ricorrente chiesto la revoca del provvedimento, la invitava con nota del 23.2.2004, a presentare domanda di assegnazione del lotto e, con nota del 16.3.2004 comunicava l’avvenuta riassegnazione del medesimo lotto al prezzo di euro 27,00/mq oltre IVA (provvedimento n.162/04 del 9.3.2004).

2.- La ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento di revoca della preassegnazione per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art.7, l. 7 agosto 1990, n.241; eccesso di potere per sviamento, omessa considerazione dei presupposti e carente istruttoria, non essendo stata data alla ricorrente comunicazione di avvio del procedimento ai sensi della citata legge, né contestazione ai sensi dell’art.14 del regolamento per la gestione dei suoli all’interno degli agglomerati del Consorzio ASI approvato con delibera 694 del 19.11.2001 che dispone “la decadenza rilevata dal competente ufficio è contestata dal Consorzio nelle forme di legge prima della adozione del provvedimento di revoca”. Inoltre la revoca non sarebbe conseguenza necessaria della inosservanza degli obblighi formali gravanti sull’impresa, in quanto la stessa convenzione fa salve le ipotesi di inadempimento dovute a cause di comprovata forza maggiore; 2) eccesso di potere per sviamento ed erroneità dei presupposti; violazione dell’art.14 del regolamento per la gestione dei suoli del consorzio ASI, nonché dei doveri di correttezza e buona fede, in quanto fino alla assegnazione definitiva del suolo la ricorrente non avrebbe avuto titolo a richiedere la concessione edilizia e non aveva neanche l’onere di redigere il progetto definitivo e di trasmetterlo al Consorzio per l’approvazione e comunque il Consorzio non si sarebbe ancora pronunciato sul progetto preliminare trasmesso dalla ricorrente per l’approvazione, né la mancata presentazione del progetto definitivo entro 60 giorni dalla consegna del suolo sarebbe prevista quale causa di decadenza o di revoca dell’assegnazione dall’art.14 del citato regolamento; mancherebbe, inoltre, l’interesse pubblico sotteso a qualunque provvedimento di autotutela e sarebbe espressione di sviamento dell’atto dalla causa tipica, mero escamotage per assoggettare la ricorrente ad un ulteriore ingiusto esborso; 3) violazione dell’art.1, l. reg. 25 luglio 2001, n.19; eccesso di potere per sviamento e carenza di istruttoria; incompetenza, perché il Commissario Straordinario del Consorzio, nominato con DPGR 450 del 10.8.2001 avrebbe esaurito ogni potere per decorso del termine di durata, fissato con la citata legge regionale in sei mesi; 4) violazione dell’art.15 del regolamento per la gestione dei suoli ASI, con riferimento alla decuratazione del prezzo pagato del 10% e non del 5% come previsto dal regolamento.

3.- Il Consorzio, costituitosi in giudizio, ha eccepito la inammissibilità del ricorso per acquiescenza alla delibera di revoca impugnata (delibera n.621 del 16.12.2003) avendo la ricorrente presentato istanza di riassegnazione del lotto; la inammissibilità del ricorso trattandosi di controversia rimessa a procedura arbitrale dall’art.5 della convenzione del 23.11.2000. Nel merito ha controdedotto alle censure sostenendo che il provvedimento adottato è impropriamente definito “revoca” avendo natura sanzionatoria, essendosi preso atto della decadenza per inadempimento e quindi della cessazione automatica degli effetti del precedente atto ampliativo delle facoltà della ricorrente; che trattasi di atto vincolato, conseguenza dell’inadempimento certo ed essenziale imputabile alla ricorrente che non ha presentato il progetto definitivo dell’opera nel termine di 60 giorni dalla avvenuta consegna del suolo.

4.- Con ordinanza 547/2004 del 27.5.2004, il Tribunale ha respinto la istanza cautelare.

5.- Le parti hanno scambiato memorie difensive ed alla pubblica udienza del 22.7.2004, la causa è stata assegnata in decisione.

6.- La difesa del Consorzio eccepisce la inammissibilità del ricorso in quanto la controversia andava definita con giudizio arbitrale ai sensi dell’art.5 della convenzione. Va osservato che la procedura arbitrale prevista dall’art.5 della convenzione del 23.11.2002 “..per eventuali controversie che dovessero sorgere sulla applicazione ed interpretazione del presente atto si farà ricorso alla procedura arbitrale…” non sussiste ove si controverta in materia di interessi legittimi. Nel caso la ricorrente ha agito per la tutela di una situazione giuridica che non assurge a diritto soggettivo essendosi opposta alla revoca della preassegnazione del suolo che è espressione tipica del potere autoritativo di cui il Consorzio dispone. Come ribadito dalla Cassazione, la mera qualificazione di “ente pubblico economico” attribuita dall’art.36, co.4, l. n.317/1991 ai consorzi per le aree di sviluppo industriale previsti dall’art.50, d.p.r. n.218/1978, non ne ha immutato la struttura, né i compiti e le attribuzioni che attengono a funzioni pubblicistiche di interesse generale, prevalenti rispetto alle eventuali attività di tipo imprenditoriale (cfr. per tutte, Cass. Sez. unite, 16 novembre 1999, n.781). Si inquadrano, pertanto, nell’ambito dei poteri autoritativi gli atti afferenti all’assetto e alla industrializzazione del territorio, le attività provvedimentali relative alla individuazione dei privati futuri assegnatari delle aree da espropriare, nonché quelli relativi alla revoca della assegnazione, in quanto in tali fasi l’ente pubblico non si spoglia del potere di controllo e verifica dei requisiti di legittimazione dell’assegnatario, conservando quindi il potere di revoca o di annullamento dell’assegnazione, espressione del più generale potere di autotutela della p.a. (Cons. St., sez.IV, 11 settembre 2001, n.4725). La controversia de qua, poiché attiene alla revoca della preassegnazione, atto che interviene nella fase preordinata al perfezionamento del vincolo pubblicistico, ed è espressione del potere di autotutela della p.a., incide su posizioni di interesse legittimo che non possono essere devolute alla giurisdizione arbitrale, atteso il divieto generale di conferibilità ad arbitri delle questioni relative ad interessi legittimi (ai sensi dell’art.6, l. 21 luglio 2000, n.205 solo “le controversie concernenti diritti soggettivi devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo possono essere risolte mediante arbitrato rituale di diritto”). Né d’altra parte il modus operandi del Consorzio si pone quale esercizio di poteri paritetici rivenienti dalla convenzione, quanto piuttosto di poteri autoritativi, avendo deliberato unilateralmente ed autoritativamente lo scioglimento del rapporto “non avendo codesta ditta provveduto entro i termini alla presentazione del progetto dell’opificio programmato, questo Consorzio con deliberazione n.621/03 del 16.12.2003 ha revocato l’assegnazione del lotto in oggetto…”. La difesa del Consorzio, peraltro, rafforza tale impostazione laddove qualifica la “revoca” atto di natura sanzionatoria sostenendo che il termine è stato adoperato in senso atecnico, essendo indubbio che il potere sanzionatorio è espressione di potere autoritativo. Né può condividersi la alternativa tesi difensiva del Consorzio che raffigura la “revoca” quale atto dichiarativo della “risoluzione per inadempimento” ovvero presa d’atto della “decadenza per inadempimento e, quindi, della cessazione automatica degli effetti del precedente atto ampliativo delle facoltà della ditta ricorrente”. Il tentativo di riportare nell’ambito della disciplina convenzionale l’atto di revoca si scontra con la mancanza nella convenzione del 23.11.2000 di clausole che comminino la decadenza automatica della preassegnazione ovvero di clausola risolutiva espressa per l’ipotesi qui in questione della omessa presentazione del progetto definitivo nel termine di 60 giorni dalla consegna del suolo (punto 1.7 della convenzione), non potendosi qualificare clausola risolutiva espressa la previsione dell’art.6 “tutte le clausole del presente atto hanno carattere essenziale e formano unico ed inscindibile contesto, sicché per patto espresso, e per quanto occorra in deroga, la violazione di una soltanto di esse dà diritto al Consorzio a chiedere ipso iure la risoluzione dello stesso”. Va incidenter rammentato che per la configurabilità della clausola risolutiva espressa, le parti devono aver previsto la risoluzione di diritto del contratto per effetto dell’indempimento di una o più obbligazioni specificamente determinate, costituendo clausola di stile quella redatta con generico riferimento alla violazione di tutte le obbligazioni contenute nel contratto, con la conseguenza che l’inadempimento non risolve di diritto il contratto ma deve esserne considerata l’importanza in relazione all’economia del contratto stesso attraverso l’ordinario procedimento cognitorio del giudice (ex plurimis, Cass. Civ. III, 26 luglio 2002, n.11055; 23 maggio 1985, n.3119). Ugualmente la circostanza che una o più obbligazioni di una delle parti siano definite come “essenziali” non è sufficiente a qualificare la clausola come “risolutiva espressa”. Appare, in conclusione, indubbio che il Consorzio abbia esercitato con l’impugnata “revoca” un potere autoritativo di autotutela a seguito di una nuova valutazione discrezionale degli interessi pubblici, sicché la posizione giuridica della parte privata incisa è di interesse legittimo con conseguente giurisdizione di questo giudice.

7.- La difesa del Consorzio eccepisce la inammissibilità per acquiescenza dell’interessato al provvedimento impugnato, sul presupposto che la ricorrente, avendo presentato, successivamente alla revoca, istanza di riassegnazione del medesimo lotto, avrebbe tenuto un comportamento inequivoco di accettazione degli effetti dell’atto di revoca. La tesi difensiva muove da una lettura semplicistica e parziale dei fatti. La acquiescenza ad un provvedimento amministrativo ricorre nel caso in cui ci si trovi in presenza di atti e comportamenti univoci liberamente posti in essere dall’interessato che dimostrino la chiara e irrefutabile volontà dello stesso di accettarne gli effetti e l’operatività. La sequenza dei fatti successivi al provvedimento di “revoca”, cioè la istanza di riesame contenente le giustificazioni del ritardo presentata dalla ricorrente, la nota del Consorzio del 23.2.2004 di invito a presentare domanda di assegnazione, la compilazione della domanda del 2.3.2004 con riferimento alla assegnazione e non alla preassegnazione (è stata barrata la casella del modulo relativa alla richiesta di assegnazione definitiva e non di preassegnazione laddove la revoca riguarda la preassegnazione) fanno ritenere verosimile quanto rappresentato dalla ricorrente sul proprio convincimento che il Consorzio avesse ritenute valide le giustificazioni del ritardo nella presentazione del progetto, per cui l’invito a presentare la domanda di assegnazione implicasse rinuncia alla revoca. In definitiva il comportamento del Consorzio aveva indotto la ricorrente a ritenere superato il provvedimento di revoca, al quale non aveva certamente prestato acquiescenza, dal momento che ne aveva chiesto il riesame, nel mentre gli accordi intercorsi sembravano piuttosto finalizzati a rimuovere gli effetti della revoca con l’ovvia conseguenza del permanere del rapporto e della sua regolamentazione pattizia (La giurisprudenza è univoca nel ritenere che, qualora dopo la risoluzione di diritto di un contratto le parti si accordino per rimuovere gli effetti della risoluzione, il relativo patto non integra la sostituzione del vecchio con un nuovo contratto, ma configura una mera rinuncia alle conseguenze della precedente dichiarazione di avvalersi della risoluzione e, quindi, produce il ripristino dell’originario rapporto e della sua regolamentazione). Non v’è stata, in conclusione, accettazione tacita degli effetti della revoca. Quanto alla asserita disponibilità dell’interessata ad ottenere la assegnazione del medesimo lotto anche al nuovo prezzo, la circostanza non provata è stata decisamente smentita dalla ricorrente, a parte che non appare verosimile che, malgrado le rappresentate difficoltà finanziarie, l’interessata accettasse condizioni economiche più gravose.

8.- Quanto alle censure di merito, è fondata la censura di violazione della comunicazione di avvio del procedimento ex art.7, l. 241/1990, attesa la natura di provvedimento di secondo grado della revoca, nonché dell’art.14 del Regolamento per la gestione dei suoli del Consorzio che, al comma 2, stabilisce espressamente “La decadenza, rilevata dal competente ufficio, è contestata dal Consorzio nelle forme di legge prima della adozione del provvedimento di revoca”. La omessa contestazione dell’inadempimento integra, quindi, violazione di legge e delle norme che regolano l’attività del Consorzio. Né rileva che la norma regolamentare richiamata sia stata introdotta nell’ordinamento consortile con delibera pubblicata il 3.4.2002, cioè in data successiva la sottoscrizione della convenzione preliminare di assegnazione, trattandosi di norma comportamentale che va comunque rispettata dall’Ente anche in presenza di diversa disciplina pattizia. Comunque, la convenzione non contiene alcuna previsione di risoluzione espressa ovvero di decadenza automatica, non configurandosi – come detto sopra- quale clausola risolutiva espressa l’articolo 5 della convenzione, sicché si imponeva la previa diffida. Invero, l’inadempimento della Lavanderia Stella, cioè la omessa presentazione nel termine del progetto definitivo (peraltro già redatto), costuisce inadempimento la cui rilevanza nell’economia contrattuale andava valutata dal giudice ai fini della dichiarazione di risoluzione del rapporto, in uno con l’accertamento della colpa dell’obbligato, elemento anch’esso rilevante nella fattispecie risolutiva (Cass.5 agosto 2002, n.11717). Peraltro, anche in presenza di clausola risolutiva espressa, sussiste l’obbligo della parte che intende avvalersene di dichiarare all’altra parte il proprio intendimento. In conclusione, atteso che il provvedimento di revoca della (pre)assegnazione è misura discrezionale, espressione di potestà autoritativa dell’ente (Cass. Sez. unite n.781/99) a definizione di un provvedimento di secondo grado, rimane assoggettato alle regole proprie del procedimento amministrativo tra cui la comunicazione di avvio, nel caso tutt’altro che superflua, avendo il Consorzio favorevolmente apprezzato le giustificazioni fornite dalla parte e, comunque, utile a favorire l’adempimento.

9.- Da ultimo non può non apprezzarsi la censura di sviamento dedotta in ricorso. Secondo la ricorrente, il provvedimento di revoca sarebbe inficiato da sviamento dalla causa tipica, in quanto Il Consorzio avrebbe utilizzato una potestà attribuitagli a tutela di specifici interessi pubblici per applicare surrettiziamente una sanzione pecuniaria non prevista da alcuna norma né dalla convenzione e lucrare un prezzo maggiore dalla cessione dei suoli. La sequenza degli atti posti in essere dal Consorzio, fa ritenere che la potestà di autotutela di cui è titolare il Consorzio in qualità di ente pubblico economico, sia stata utilizzata non per meglio tutelare e perseguire gli interessi pubbici affidati alla sua cura e per la realizzazione dei fini istituzionali del medesimo ma a fini diversi, tradottisi in un depauperamento per la ricorrente ed in un vantaggio economico per il Consorzio entrambi privi di causa. Sta di fatto che la declarata decadenza dalla assegnazione non può ritenersi espressione della causa tipica, quale atto diretto a sanzionare un comportamento inerte dell’assegnatario che ha trascurato di realizzare il programma in base al quale l’assegnazione è stata disposta. Tale situazione è difficilmente ravvisabile nel caso di specie in cui l’assegnatario ha versato il corrispettivo di cessione del lotto quasi per intero ed ha avviato le procedure di finanziamento, ha depositato il progetto di massima dell’intervento e provveduto alla redazione di quello definitivo (il cui omesso deposito è contestato). Né è ravvisabile l’interesse pubblico a che sia rispettato il termine per adempimenti formali, tanto meno se trattasi di termine non essenziale (essenziale è il termine la cui scadenza toglie utilità alla prestazione dell’obbligato). Non può non considerarsi inoltre che il Consorzio non si era ancora espresso sul progetto di massima e sul programma delle attività, ed il rilascio della concessione edilizia è comunque, subordinato all’assegnazione definitiva del suolo non ancora acquisito dal Consorzio, sicché il ritardo nell’acquisire il nulla osta sul progetto definitivo non ha inciso sui termini per la realizzazione dell’intervento. Peraltro la mancanza di domande concorrenziali per lo stesso lotto conferma che la finalità della revoca non era nel perseguire l’interesse istituzionale del Consorzio e nemmeno quello di sollecitare l’adempimento da parte della ricorrente. E’ il caso di rammentare che il dovere di agire secondo correttezza e buona fede è non solo onere dei privati ma anche della pubblica amministrazione tenuta, in relazione alle singole situazioni di fatto ad adottare i provvedimenti che siano necessari per evitare l’aggravamento della posizione del debitore (Cass., 5 novembre 1999, n.12310; Cons. St., V, 10 gennaio 2003, n.32; 5 febbraio 2003, n.571).

10.- -Per quanto esposto, il ricorso va accolto, assorbita ogni ulteriore censura.

11.- La condanna al pagamento delle spese e competenze di giudizio segue la soccombenza; esse sono liquidate nell’importo liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e per l’effetto annulla l’atto impugnato. Condanna il Consorzio per lo Sviluppo Industriale di Bari al pagamento in favore della Lavanderia Stella s.n.c. di Cucumazzo Maria & c. di spese e competenze di giudizio che si liquidano in euro 3.000,00. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 22.7.2004, con l’intervento dei Magistrati,

Amedeo Urbano, Presidente Doris Durante, Consigliere Est. Roberto M. Bucchi, Referendario.