T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE III - Sentenza 23 settembre 2004 n. 4178 Amedeo Urbano, Presidente - Doris Durante, Estensore Giannini e altro (avv. L.M. Giannini, P. Nasca) c. Comune di Barletta (avv. R.M. Danzi, D. Cuocci Martorano), Curatela fallimentare della Soc. Lian s.r.l. (n.c.)

Autonomia e decentramento – Disciplina di province, comuni ed enti locali – Ordinanza contingibile ed urgente – Adozione – Vicesindaco – Delega di funzioni da parte del Sindaco – Legittimità

Non sussiste il difetto di competenza del Vicesindaco ad adottare un provvedimento contingibile ed urgente quando le relative funzioni sono state espletate in forza di delega dei poteri da parte del Sindaco.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Sezione Terza

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.750 del 2003 proposto da

Giannini Luigi Maria in proprio e da Giannini Carmela, Giannini Gaetano Mario e Giannini Raffaele, rappresentati e difesi dall’Avv. Luigi Maria Giannini e dall’Avv. Pasquale Nasca, elettivamente domiciliati in Bari, Viale Luigi Einaudi, n.29 presso l’Avv. Adriano Buzzanca;

CONTRO

il Comune di Barletta, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Rossana Monica Danzi e dall’Avv. Domenico Cuocci Martorano, elettivamente domiciliato in Bari, alla Via Davanzati, n.33 presso l’Avv. Raffaele de’ Robertis;

la Curatela fallimentare della società Lian s.r.l., in persona del Curatore Avv. Vito Francavilla, non costituita in giudizio;

per l’annullamento dell’ordinanza del Sindaco di Barletta n.7236 dell’11.3.2003, notificata il 7.3.2003

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Barletta; Vista la Ordinanza cautelare 19 giugno 2003, n°466; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla camera di consiglio del 24.6.2004, il Cons. Doris Durante; Uditi, l’Avv. Luigi Maria Giannini e l’Avv. Domenico Cuocci Martorano; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1.- Con ordinanza contingibile ed urgente notificata il 14.3.2003, il Sindaco di Barletta ordinava alla Curatela fallimentare della società Lian s.r.l., ai sigg. Giannini Carmela, Giannini Gaetano Mario, Giannini Maria e Giannini Raffaele, ognuno per i propri diritti ed in solido tra tutti “di rimuovere con immediatezza i fusti contenenti materiale chimico depositati nel capannone sede della ditta G.I.G., di avviarli allo smaltimento e/o allo staccaggio in locali idonei, nel rispetto della vigente legislazione in materia di gestione dei rifiuti pericolosi, ovvero…al riutilizzo come materia prima presso altre industrie…”;

2.- Con atto notificato il 9.5.2003, depositato il 29 detti, i Giannini hanno impugnato la ordinanza, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi: 1) violazione e falsa applicazione dell’art.50 e 54, d.lgs. 267/2000 e dell’art.97 Cost.; eccesso di potere, in quanto l’ordinanza sarebbe stata emanata dal Vice Sindaco e non dal Sindaco, unico soggetto competente; 2) eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione; difetto dei presupposti, in quanto i ricorrenti non sarebbero né proprietari, né possessori, né detentori qualificati dell’area coinvolta dall’incendio e interessata dalla ordinanza di rimozione, avendo i medesimi soltanto proposto al Tribunale di Trani un concordato fallimentare per rilevare il cespite di proprietà della fallita Lian s.r.l., concordato che, sebbene omologato nell’anno 2000, non sarebbe ancora concluso per la pendenza di situazioni che ne potrebbero comportare la revoca ai sensi dell’art.137 della legge fallimentare, sicché unico soggetto tenuto alla bonifica sarebbe la curatela fallimentare Lian, effettiva detentrice dell’immobile.

3.- Il Comune di Barletta, costituitosi in giudizio, ha chiesto la reiezione del ricorso.

4.- Con ordinanza 466/2003 del 19.6.2003 il Tribunale ha respinto la istanza cautelare; la decisione è stata confermata in appello (Cons. St., V, ordinanza n.3170/2003).

5.- Le parti hanno depositato memorie difensive ed alla pubblica udienza del 24.6.2004, la causa è stata assegnata in decisione.

6.- Il ricorso è infondato e va respinto.

7.- In ordine all’asserito difetto di competenza del vice sindaco ad adottare provvedimento contingibile ed urgente, in quanto atto appartenente alla competenza esclusiva del sindaco quale ufficiale di governo, va osservato che le relative funzioni possono essere delegate per il caso di assenza od impedimento del sindaco. Nel caso de quo, essendo il sindaco impedito, le relative funzioni sono state espletate dal vice sindaco competente giusta delega dei poteri conferita con provvedimento del sindaco prot.7695 del 5.3.2003.

8.- In ordine al difetto di legittimazione dei ricorrenti ad essere destinatari dell’ordine di rimozione dei fusti contenenti sostanze chimiche, va osservato che l’ordine non poteva che essere rivolto a chi aveva la disponibilità del bene, cioè alla curatela fallimentare e ai ricorrenti assuntori del concordato fallimentare. L’ordine, infatti, prescinde da eventuali responsabilità non avendo finalità afflittive e/o sanzionatorie, bensì ripristinatorie, in quanto diretto alla adozione di interventi idonei ad eliminare tempestivamente la situazione di pericolo. Ne consegue che il provvedimento, di regola, va diretto al proprietario che per il suo status ha la disponibilità del bene, il quale può poi eventualmente rivalersi sui responsabili (TAR Marche, 16 aprile 1999, n.452; TAR Friuli Venezia Giulia, 26 gennaio 1998, n.142; 24 novembre 1998, n.1459; Cons. St., V, 13 febbraio 1998, n.156). Deve ritenersi, pertanto, legittimo il provvedimento notificato ai soggetti che o a titolo di proprietà o ad altro titolo avevano la disponibilità del bene da bonificare: cioè la curatela della società Lian s.r.l. ed i ricorrenti che, nelle more si erano proposti come assuntori del fallimento, successivamente definito con sentenza omologata n.105/2000 con passaggio di beni ai Giannini assuntori del concordato.

9.- Va osservato che l’effetto traslativo della proprietà in capo all’assuntore del concordato fallimentare si verifica con il passaggio in giudicato della sentenza che omologa il concordato (Cass. civ., sez.I, 4 settembre 2002, n.12862). La necessità degli adempimenti cui è tenuto l’assuntore del concordato e che in ipotesi di inadempimento giustificano la risoluzione del medesimo a norma dell’art.137, regio decreto 16 marzo 1942, n.267 non impediscono l’effetto traslativo della proprietà in capo all’assuntore. La previsione della risoluzione ex art.137 cit., per inadempimento dell’assuntore agli obblighi connessi al concordato fallimentare, evidenzia in maniera inequivoca che il concordato si perfeziona a tutti gli effetti nel momento del passaggio in giudicato della sentenza di omologazione e che la mancata osservanza degli obblighi non impedisce l’effetto traslativo della proprietà ma opera, eventualmente, quale causa di risoluzione. In tal senso è la giurisprudenza maggioritaria della Corte di Cassazione secondo la quale “nel caso in cui la sentenza di omologazione del concordato disponga la vendita di tutti i beni inventariati all’assuntore, rimettendo al giudice delegato di adottare eventuali provvedimenti di esecuzione, il trasferimento dei beni del fallimento nel patrimonio dell’assuntore trova il suo titolo, diretto e immediato, esclusivamente nella sentenza di omologazione, rispetto alla quale eventuali provvedimenti integrativi o attuativi del giudice delegato – ivi compresa la specifica descrizione dei beni trasferiti necessaria per la trascrizione – si pongono come atti meramente esecutivi, pienamente consentiti, ed anzi dovuti dal giudice delegato nell’esercizio del potere – dovere di sorvegliare l’esecuzione del concordato, finché questo non abbia ricevuto integrale attuazione, anche dopo l’adozione del decreto di cui all’art.136, co.2, l. fall.” (Cass. Civ., sez.II, 8 novembre 2002, n.15716). Nel caso in questione, la sentenza di omologazione del concordato fallimentare n.105/2000, emessa dal Tribunale di Trani, è passata in giudicato come da relativa attestazione del giudice delegato del fallimento Lian s.r.l. del 23.4.2002, sicché la proprietà del bene oggetto della ordinanza contingibile ed urgente deve ritenersi passata sin dalla omologazione della sentenza in capo ai Giannini, a nulla rilevando che sui medesimi gravino adempimenti non ancora assolti (l’inadempimento come detto può determinare solo l’effetto risolutivo di un acquisto già verificatosi). Né appare di diverso orientamento la sentenza (Cass. Civ., sez.I, 27 maggio 1987, n.4715) citata dalla ricorrente, atteso che nella predetta sentenza, la questione del passaggio della proprietà è vista sotto il diverso profilo della destinazione delle attività dei beni compresi nel fallimento al buon fine del concordato. In tale sentenza si afferma testualmente “Nel concordato con assuntore, caratterizzato dalla esdebitazione del fallito e dalla cessione dei beni all’assuntore in corrispettivo dell’accollo da parte sua dei debiti che fanno carico al fallito, la sentenza che omologa il concordato attua (..) il trasferimento dei beni all’assuntore”. Aggiunge che “deve comunque escludersi un reingresso medio tempore del fallito nella titolarità o disponibilità dei beni caduti nel fallimento: i quali continuano ad essere gravati dal vincolo e dalla destinazione in favore della massa dei creditori fino alla completa esecuzione del concordato, anche se per effetto di valida clausola del concordato il trasferimento dei beni all’assuntore risulti differito e subordinato all’esecuzione da parte sua degli obblighi cui si è assoggettato”.

10.- In conclusione, essendo i ricorrenti proprietari del bene in quanto assuntori del concordato fallimentare e, comunque, essendo i medesimi nella disponibilità del bene, devono ritenersi legittimi destinatari del provvedimento sindacale.

11.- Per le ragioni esposte il ricorso deve essere respinto.

12.- Le spese e competenze di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia - Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge. Compensa spese e competenze di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 24.6.2004, con l’intervento dei Magistrati,

Amedeo Urbano, Presidente Doris Durante, Consigliere est. Raffaele Greco, Referendario

BIAGIO DELFINO

Sulla delegabilità del potere di adottare ordinanze contingibili ed urgenti Con la sentenza in epigrafe, il Tar Puglia afferma che le funzioni relative alla adozione di ordinanze contingibili ed urgenti sono delegabili in caso di assenza o di impedimento del Sindaco, potendo essere espletate dal Vicesindaco in forza di delega di poteri. Così decidendo, il predetto giudice risolve in senso positivo una questione che, da anni, divide la giurisprudenza amministrativa. In passato, a favore della soluzione positiva, si è espresso il Consiglio di Stato, sostenendo che il t.u. 4 febbraio 1915 n.148, dopo aver elencato le varie funzioni del Sindaco sia come capo dell’amministrazione comunale sia in veste di autorità governativa (artt.151-154), stabiliva, con formulazione generale, la possibilità per l’assessore anziano di sostituire il Sindaco o l’assessore delegato in caso di loro assenza o di impedimento (art.157) (Cons. Stato, sez. V, 1 settembre 1986 n.403, in Cons. Stato 1986, I, 1172). La tesi opposta negava la delegabilità perfino all’assessore competente nel settore di riferimento, sull’assunto della natura atipica del potere sindacale alla adozione di ordinanze contingibili ed urgenti. Per quest’orientamento, nemmeno rilevava la facoltà di delegazione agli assessori, di cui all’art.67 comma 2, r.d. 12 febbraio 1911 n.297, stante la sua riferibilità alle sole funzioni del Sindaco quale capo dell’amministrazione comunale e non quindi alle funzioni esercitate dallo stesso in qualità di ufficiale di governo (Cons. giust. amm. rg. Sic., 31 luglio 1989 n.359, in Foro it. 1990, III, 467; contro la possibilità di delega: Cons. Stato, sez. V, 11 aprile 1990 n.369, in Foro amm. 1990, 945). In posizione intermedia, si collocava la tesi che ammetteva l’adozione di ordinanze contingibili ed urgenti da parte degli assessori solo in presenza di una espressa delega del Sindaco (Tar Lombardia, Milano, sez. II, 1 marzo 1986 n.47, in I Tar 1986, I, 1740). In anni più vicini, il Consiglio di Stato ha nuovamente invocato l’art.157, r.d. n. 148 del 1915, affermando che la funzione vicaria ivi prevista concerne tutte le attribuzioni del sindaco, comprese quelle esercitate in veste di ufficiale di governo, e che il potere di sostituzione non richiede l’indicazione di ragioni giustificative, in quanto la sussistenza dell’impedimento è da ritenersi presunta (Cons. Stato, sez. V, 18 maggio 1998 n.598, in Foro amm. 1998, 1413). Tuttavia, anche l’indirizzo contrario è stato confermato di recente: il Tar Abruzzo ha sostenuto che il potere di adottare ordinanze contingibili ed urgenti costituisce una prerogativa del Sindaco non delegabile ad altri, non potendo aver rilievo una generica delega avente ad oggetto l’emanazione degli atti del Sindaco in qualità di capo dell’amministrazione comunale (Tar Abruzzo 3 ottobre 2003 n.835, in Foro amm.-Tar 2003, 3022). Chiariti i termini del contrasto giurisprudenziale, è importante precisare che il quadro normativo in cui collocare la questione va individuato oggi nel d.lg. 18 agosto 2000 n.267, recante il testo unico sull’ordinamento degli enti locali. Ulteriore precisazione da compiere preliminarmente consiste nel distinguere il tipo di ordinanza contingibile ed urgente, perché il testo unico, oltre a quella tradizionale regolata dall’art.54, prevede pure che “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili ed urgenti sono adottate dal Sindaco, quale rappresentante della comunità locale” (art.50 comma 5, d.lg. n.267 del 2000). Questa norma è strettamente legata alla disposizione contenuta nel comma precedente, secondo cui “il Sindaco esercita altresì le altre funzioni attribuitegli quale autorità locale nelle materie previste da specifiche disposizioni di legge” (art.50 comma 4, d.lg. n.267 del 2000). Dalla interpretazione congiunta di tali norme, si deduce che il potere appena descritto non solo è delimitato in via oggettiva (emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale), ma non ha portata generale, essendo esercitabile soltanto in presenza di apposite disposizioni di legge che a tanto autorizzino il Sindaco. In compenso, la puntualizzazione legislativa che il Sindaco agisce in qualità di rappresentante della comunità locale, consente di ammettere che, in presenza di apposita previsione nello statuto o nei regolamenti, il potere in questione possa essere delegato dal Sindaco ad un dirigente, in sintonia con l’art.107 comma 3 lett. i), d.lg. n.267 del 2000. Più complesso resta il discorso riguardo alle ordinanze contingibili ed urgenti che il Sindaco adotta nella veste di ufficiale di governo. In particolare, l’art.54 comma 2, d.lg. n.267 del 2000, prevede che “il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità dei cittadini; per l'esecuzione dei relativi ordini può richiedere al prefetto, ove occorra, l'assistenza della forza pubblica”. Il comma non contiene elementi utili per risolvere il problema della delegabilità del potere di adottare siffatte ordinanze, ma il quinto comma dello stesso articolo stabilisce in modo perentorio che “chi sostituisce il Sindaco esercita anche le funzioni di cui al presente articolo” (art.54 comma 5, d.lg. n.267 del 2000). Che quest’ultima previsione riguardi il potere di adottare le ordinanze contingibili ed urgenti sembrerebbe arguirsi dal fatto che là dove, nello stesso art.54, si è voluto distinguere detto potere dalle altre funzioni che il Sindaco esercita in veste di ufficiale del governo, lo si è statuito espressamente, come dimostra il settimo comma. Pertanto, il Vicesindaco, quale sostituto del Sindaco, avrebbe il potere di adottare siffatte ordinanze, ma è una conclusione che va armonizzata con l’ultimo comma dello stesso art.54, secondo cui, ove il Sindaco non adotti le ordinanze in oggetto, è il prefetto a provvedere (art.54 comma 10, d.lg. n.267 del 2000). Ora, tenendo conto della necessità di interpretare il dettato normativo in modo costituzionalmente orientato specie dopo la riforma del titolo V, è da ritenersi che il potere di adottare ordinanze contingibili ed urgenti ai sensi dell’art.54 comma 2, d.lg. n.267 del 2000, possa, anzi debba, essere esercitato dal vicesindaco nel momento in cui si concretizzano le condizioni per la sostituzione del Sindaco (art. 53, d.lg. n.267 del 2000) e che, in caso di mancata adozione dell’ordinanza (es. inerzia) senza che sussistano le condizioni per la sostituzione, il relativo potere possa essere esercitato dal prefetto. Vi è, infatti, una riflessione finale da compiere che collide in maniera ineludibile con l’orientamento contrario alla delegabilità del potere in discussione: quando l’ordinamento giuridico contempla un potere per ovviare a situazioni emergenziali, ammettendo persino la possibilità di derogare a norme vigenti, è impensabile che non sussista un meccanismo tale da consentire ad altro soggetto di intervenire in via sostitutiva, perché l’alternativa sarebbe l’inazione a detrimento proprio di quei fondamentali valori per i quali il potere è stato previsto.