REPUBBLICA ITALIANA

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA FIRENZE - PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori: GIOVANNI VACIRCA - Presidente, GIUSEPPE DI NUNZIO - Cons., ANDREA MIGLIOZZI - Cons., relatore ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 14 Luglio 2004

Visto il ricorso 1388/2004 proposto da:

MORO SIMONE rappresentato e difeso da: FRISANI PIETRO L. con domicilio eletto in FIRENZE VIA IL PRATO, 66 presso FRISANI PIETRO L.

contro

MINISTERO DELL'INTERNO rappresentato e difeso da: AVVOCATURA DELLO STATO con domicilio eletto in FIRENZE VIA DEGLI ARAZZIERI 4 presso la sua sede

per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione, del provvedimento del Ministero dell’Interno, Dipartimento di P.S. del 27.04.2004, con il quale è stato notificato al ricorrente il giudizio di non idoneità fisica al servizio di polizia di Stato, propedeutico all’esclusione dal concorso pubblico di allievo agente di polizia di Stato; nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente a quelli di cui sopra ancorchè incogniti al ricorrrente ivi incluso l’eventuale formale provvedimento di esclusione definitiva dall’arruolamento, ad oggi ancora non notificato.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso; Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente; Visto l'atto di costituzione in giudizio di: MINISTERO DELL’INTERNO Udito il relatore Cons. ANDREA MIGLIOZZI e uditi, altresì, per le parti gli avv.ti P.L.Frisani e M.V.Lumetti (Avv. St.); Considerato che le prospettive, allo stato, di un esito positivo della decisione di merito del proposto gravame non sono tali da giustificare la chiesta misura cautelare, tenuto conto, in fattispecie, del fatto che le certificazioni prodotte dalla parte ricorrente non possono smentire l’apprezzamento espresso dalla Commissione per l’accertamento dei requisiti psico fisici di cui al provvedimento impugnato Considerato pertanto che, in relazione agli elementi di causa, non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda incidentale in esame, ai sensi dell’art.21, della legge 6 dicembre 1971 n.1034, come modificato dall’art.3 della L.205/2000 coordinato con l’art.1 della legge stessa;

P.Q.M.

Rigetta la suindicata domanda incidentale di sospensione.

Firenze, 14 luglio 2004

MARIA VITTORIA LUMETTI (Avvocato dello Stato presso l’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze)

La discrezionalità tecnica dell’amministrazione e il controllo del giudice amministrativo 1) Le cause di inidoneita’ al servizio di polizia 2) Gli accertamenti medici e la discrezionalita’ tecnica 3) Discrezionalita’ tecnica dell’amministrazione e insindacabilità del giudice amministrativo.   I - LE CAUSE DI INIDONEITA’ AL SERVIZIO DI POLIZIA   Il ricorrente impugna il giudizio di non idoneità fisica al servizio di polizia di stato, propedeutico all’esclusione dal concorso pubblico di allievo agente di polizia di Stato. Com’è noto l’arruolamento nella Polizia di stato comporta l’espletamento di attività delicatissime, che richiedono una ottima condizione psico-fisica. Il Consiglio di Stato ha precisato, già in riferimento al vecchio DPR del 1983, ora abrogato e sostituito dal DM n. 198 del 30.6.2003, che “L'art. 2 d.P.R. 23 dicembre 1983 n. 904 annovera quali cause di inidoneità al servizio di polizia le infermità ed imperfezioni dell'apparato osteo - articolare e tutte le alterazioni dello scheletro consecutive a fatti congeniti e le malattie ostacolanti la funzionalità organica o alteranti l'euritmia corporea”. Detta norma, stante il carattere onnicomprensivo, ricomprende anche la scoliosi, congenita o sopravvenuta, in quanto alterazione della normale conformazione della struttura ossea” (1). L’art. 2, comma 10 prevedeva come causa di esclusione: “le infermità ed imperfezioni dell'apparato osteo-articolare e muscolare: tutte le alterazioni dello scheletro consecutive a fatti congeniti; rachitismo, malattie o traumi, deturpanti od ostacolanti la funzionalità organica o alteranti l'euritmia corporea; malattie ossee o articolari in atto; limitazione della funzionalità articolare; malattie delle aponeurosi, dei muscoli e dei tendini, tali da ostacolarne la funzione”. La legittimità dell’esclusione operata dal Ministero dell’Interno risulta confermata dal decreto del ministero dell'interno 30 giugno 2003, n. 198, (in Gazz. Uff., 1° agosto, n. 177), recante il “Regolamento concernente i requisiti di idoneità fisica, psichica e attitudinale di cui devono essere in possesso i candidati ai concorsi per l'accesso ai ruoli del personale della Polizia di Stato e gli appartenenti ai predetti ruoli”, il cui art. 8 ha abrogato il dpr del 1983. In particolare l’ Allegato unico, Tabella (ai sensi degli articoli 3 e 6) prevede tra le cause di non idoneità per l'ammissione ai concorsi pubblici per l'accesso ai ruoli del personale della polizia di stato: 7. Le infermità ed imperfezioni dell'apparato osteo-articolare e muscolare: le patologie ed i loro esiti, anche di natura traumatica, dell'apparato scheletrico, dei muscoli, delle strutture capsulo-legamentose, tendinee, aponeurotiche e delle borse sinoviali causa di dismorfismi o alterazioni della meccanica articolare. Non v’è dubbio, quindi, che l’Amministrazione si sia attenuta al dato normativo che ricomprende inequivocabilmente anche le patologie di natura traumatica. All'organo medico è rimesso, infatti, il potere di valutare, alla stregua delle conoscenze e delle regole della medicina, le condizioni psico-fisiche del dipendente pubblico, e accertare, in particolare, la reale sussistenza di quell'idoneità fisica che è dalla legge assunta a necessario presupposto per la permanenza in servizio (2). Nel ricorso introduttivo ci duole del fatto che l’amministrazione dell’Interno non abbia accettato l’istanza di rinvio della visita medica presentata dal ricorrente. Com’è noto gli accertamenti medici nei confronti di chi aspira ad entrare nelle forze di Polizia o nella difesa non costituiscono una mera formalità e neppure ricoprono una scarsa rilevanza. Essi si configurano come una prova rilevantissima nell’economia del concorso, che non può essere sminuita da continui rinvii per malattia. Anzi, questi ultimi già depongono a sfavore del richiedente e della sua idoneità fisica: si osserva che le condizioni fisiche richieste in tali casi devono essere “perfette” e che anche una sia pur non grave frattura, soprattutto riportata in età adulta, può comprometterle, soprattutto se si considerano gli inevitabili postumi. Questi ultimi potranno risultare ininfluenti per l’impiegato pubblico in generale, non preposto ad attività operative, ma non per un aspirante appartenente alle forze di polizia. Oltretutto si rileva che nel caso de quo si tratta di una frattura trattata chirurgicamente e riportata alla caviglia: sono di per sé evidenti sia la gravità sia le ripercussioni sull’attività locomotoria. Non vi è dubbio che la discrezionalità espressa dall’Amministrazione, in sede di accertamento sanitario, attenga al merito dell'azione amministrativa e che gli atti che ne costituiscono espressione restano insindacabili da parte del giudice amministrativo, se non per i profili che concernono la reale sussistenza di presupposti, la logicità del giudizio e la congruenza delle conclusioni che ne sono scaturite (3). In sede di accertamento dell'idoneità fisica di un pubblico dipendente all'impiego o di un aspirante tale, gli organi sanitari non sono di per sè tenuti ad esternare esplicitamente il procedimento tecnico-logico attraverso cui pervengono alle proprie valutazioni che risultano dalla diagnosi formulata (4). Tale giudizio di inidoneità fisica, non è possibile sindacare: secondo principi consolidati, infatti, la valutazione espressa dalle Commissioni mediche in ordine all'idoneità fisica o attitudinale alla prestazione non è in generale censurabile davanti al giudice amministrativo nella sede della giurisdizione di legittimità se non nel caso di manifesta contraddittorietà o di irrazionalità, adeguatamente prospettata e documentata dall'interessato.   II - ACCERTAMENTI SANITARI E DISCREZIONALITA’ TECNICA   Il personale di polizia, proprio in ragione delle particolari funzioni e mansioni alle quali è adibito, deve possedere l'idoneità fisica al servizio incondizionato per essere impiegato dovunque in ragione delle esigenze dell’amministrazione. Si osserva, al riguardo, che le visite mediche sono prevista dal bando di concorso. L’amministrazione dell’ Interno in questo caso, è deputata alla scelta di personale operativo cui vengono attribuiti compiti di alto livello. L’esclusione del ricorrente persegue l’interesse pubblico a che: venga selezionato il personale di polizia migliore; ad egli venga preferito altro soggetto che presenti doti fisiche più confacenti all’attività da espletare; e, non da ultimo, venga combattuto l’odioso fenomeno dell’assenteismo per malattia nel pubblico impiego, che determina gravi danni organizzativi ed economici in capo allo Stato, penalizzandone altresì l’efficienza e l’immagine. Nel caso de quo rileva solo ed esclusivamente la discrezionalità tecnica dell’Amministrazione, trattandosi di un’ accertamento sanitario. Le valutazioni tecnico-discrezionali degli organi sanitari non sono sindacabili in sede di giudizio di legittimità, salvo il limite del palese difetto di motivazione o dei macroscopici vizi logici (5). Ne consegue che, se si accoglie la tesi che non ascrive la discrezionalità tecnica al merito e che la considera svincolata anche dai supposti ristretti ambiti dell’eccesso di potere, ma riconducibile al vizio di violazione di legge, rimane ben poca cosa il segmento valutativo espresso dalla amministrazione che il giudice non possa sindacare. Il problema si sposta sul piano probatorio, laddove il giudice amministrativo ha la possibilità di verificare la correttezza delle valutazioni tecnico-scientifiche espresse dalla P.A. Tant’é che in dottrina si é formata la tesi che ascrive la discrezionalità tecnica al merito amministrativo e che il sindacato relativo al suo corretto esercizio resti ammissibile, al pari di quanto accade per la discrezionalità amministrativa, esclusivamente attraverso il vizio dell’eccesso di potere, ossia solo nei casi di macroscopica o manifesta illogicità, o di travisamento palese dei fatti in cui emerga in modo eclatante l’errore commesso in sede valutativa. Quest’ultimo, peraltro, é da ritenersi circoscritto a poche figure sintomatiche, in quanto la stragrande maggioranza presuppone l’esistenza di un momento di scelta. Seguendo tale tesi, infatti, si perviene alla conclusione della sostanziale insindacabilità di tutti gli atti adottati nell’esercizio della discrezionalità tecnica. Nell’ambito di tale attività comparativa accade di sovente che la PA debba acquisire dati ed informazioni di carattere tecnico, indispensabili per la verifica dell’efficacia di un determinato intervento amministrativo. In questo caso la discrezionalità cambia nome e viene definita discrezionalità tecnica. Nella discrezionalità tout court la PA nel suo esame comparativo degli interessi non é ancorata all’osservanza di nozioni avanti carattere tecnico.   III - DISCREZIONALITA’ TECNICA E INSINDACABILITA’ DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO   Una delle problematiche affrontate dai TAR nelle controversie in cui rilevano notazioni di carattere tecnico riguarda innanzi tutto il potere del giudice amministrativo ed i suoi limiti. Il giudice amministrativo, infatti, non può sostituirsi alla PA, esercitare il potere di determinazione di cui essa è titolare e, conseguentemente, non può modificare gli atti da questa posti in essere o eseguire compiti spettanti alla medesima: il suo ruolo consiste in un controllo di legittimità e solo talvolta di merito sugli atti. Il giudice non potrebbe giudicare la scelta fatta nel merito, in quanto con ciò eserciterebbe una funzione amministrativa: può solo rilevare se le scelte sono state fatte con ragionevolezza. Il controllo del rispetto delle norme istruttorie offre occasione al giudice di verificare se effettivamente sono stati presi in considerazione tutti gli aspetti. Giova in particolare osservare che il potenziamento dei mezzi istruttori utilizzabili dal giudice amministrativo ai fini del sindacato sulle valutazioni di stampo tecnico-specialistico, sancito dall’innesto della consulenza tecnica ai sensi dell’art.16 l.205/2000, consente certo il pieno e diretto accertamento dei fatti presi in esame dall’amministrazione, ma non la sostituzione del giudice amministrativo, per il tramite del consulente tecnico, ai giudizi di tipo tecnico formulati dall’Amministrazione. Il controllo del giudice amministrativo sul giudizio tecnico dell’organo amministrativo è rimasto un controllo debole, nel rammentato senso dell’inammissibilità di una logica sostitutiva che consenta al giudice di sostituire la sua opinione all’opinione, non condivisa, ma non risultante erronea, della P.A. (6). In base a tali considerazioni, la consulenza tecnica d’ufficio potrebbe determinare che i quesiti proposti non mirano ad accertare l’erronea applicazione dei criteri tecnici ma, piuttosto, a fondare in via di fatto i presupposti su cui poi arbitrariamente proporre una logica di valutazione sostitutiva di quella adottata dalla Commissione. E’, però, insito nel nuovo sistema il pericolo di ridurre a meri giudizi tecnici, verificabili in tutti i loro aspetti dal giudice con l’ausilio di consulenti, anche le valutazioni che il legislatore ha inteso riservare ad organi amministrativi. E’ questo il vero limite del sindacato di legittimità, che postula un’attenta discriminazione fra fattispecie apparentemente assai simili e una responsabile autolimitazione del giudice (7). Se si pensa, poi, a quella giurisprudenza che ritiene che il riesame degli elaborati di un concorso non implica la riformulazione di una scelta di merito, ma solo un accertamento di fatto o che assimila la discrezionalità all’accertamento tecnico, pervenendo anche alla conseguenza di un mancato affievolimento del diritto soggettivo e alla competenza del giudice ordinario a giudicare (8), é agevole notare come l’invasione del giudice nel merito e nell’attività dell’amministrazione sia da considerarsi sempre più pregante ed incisiva. Con dei riflessi, tuttavia, non incoraggianti sulla garanzia e l’equilibrio tra i poteri dello Stato e sugli stessi principi costituzionali. Per lo stesso motivo è irrilevante la dichiarazione medica prodotta dalla controparte alla richiesta del ricorrente di nominare un ctu. Si constata, tuttora, un settore in cui le operazioni di discrezionalità tecnica rilevano nel merito e l’insindacabilità non sembra suggerita da prerogative riservate alla P.A., quanto dalla carenza del minimo di obiettività, normalmente richiesto per l’esplicarsi della funzione terziaria del giudice, della materia sulla quale egli debba pronunciarsi (9). La motivazione dell’ordinanza, dunque, sulla base di tali assunti, rigetta l’istanza in quanto “le certificazioni prodotte dalla parte ricorrente non possono smentire l’apprezzamento espresso dalla Commissione per l’accertamento dei requisiti psico fisici di cui al provvedimento impugnato”.   ----------   (1) Cons. Stato, Sez.IV, 25/09/2002, n.4911, in Foro Amm. CDS, 2002   (2) Cons. Stato, Sez.IV, 30/06/2003, n.3880, in Foro Amm. CDS, 2003, 1869   (3) Cons. Stato, Sez.IV, 30/06/2003, n.3880, in Foro Amm. CDS, 2003, 1869   (4) Cons. Stato, Sez.V, 12/10/1995, n.1402, in Foro Amm., 1995, 2186   (5) Cons. Stato, Sez.VI, 26/06/2003, n.3836, in Foro Amm. CDS, 2003, 1978   (6) Cons. Stato Sez. IV, 04/11/2002 n°6004; Cons Stato, Sez. VI, 23/04/2002 n°2199. Cons. Stato, Sez.VI, 05/12/2002, n.6652, in Foro Amm. CDS, 2002, 3242. “Il potere di annullamento del nullaosta paesaggistico attribuito al Ministero per i beni culturali dall'art. 82 d.P.R. n. 616 non comporta un riesame complessivo delle valutazioni tecnico-discrezionali compiute dalla Regione, tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio del titolo autorizzativo, ma si estrinseca in un controllo di mera legittimità che peraltro può riguardare tutti i possibili vizi dell'eccesso di potere. Cons. Stato, Sez.VI, 01/10/2002, n.5156, in Diritto e Giustizia, 2002, f. 36, 49: le deliberazioni dell'Autorità per la concorrenza e il mercato attengono a valutazioni complesse che rinviano a scienze inesatte ed opinabili, di carattere prevalentemente economico, con cui si perviene alla definizione di concetti giuridici indeterminati (mercato rilevante, dominanza, intesa restrittiva della concorrenza, ecc.). Tali deliberazioni possono essere sindacate solo per vizi di legittimità, e non di merito attraverso il cd. "sindacato di tipo debole", che non consente un potere sostitutivo del giudice”. I provvedimenti dell'autorità garante della concorrenza e del mercato sono sindacabili in giudizio per vizi di legittimità e non di merito (si precisa altresì che il sindacato del giudice amministrativo sull'attività discrezionale di natura tecnica esercitata dall'autorità antitrust è un sindacato di tipo debole, che non consente un potere sostitutivo del giudice tale da sovrapporre la propria valutazione tecnica opinabile, il proprio modello logico di attuazione del "concetto indeterminato", all'operato dell'autorità; pertanto nell'esercizio di un tale sindacato è inammissibile far "ripercorrere" al consulente tecnico d'ufficio le complesse valutazioni rimesse in prima battuta all'amministrazione e sottoposte poi, con gli anzidetti limiti, al sindacato giurisdizionale, poichè a questo spetta solo il compito di verificare la legittimità dell'impostazione generale seguita dall'autorità nello svolgere una determinata indagine e nient'altro, e ciò con la sola eccezione del sindacato sulle sanzioni pecuniarie irrogate dall'autorità, poichè in quel caso è consentito invece al giudice amministrativo un controllo più penetrante, che si spinge fino alla sostituzione della sanzione irrogata dall'autorità). “Purchè si rimanga nell'ambito dei vizi di legittimità, il sindacato giurisdizionale sui provvedimenti dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato non incontra limiti, potendo essere esercitato, oltre che in relazione ai vizi di incompetenza e violazione di legge, anche in relazione a quello di eccesso di potere in tutte le sue forme. Allorchè, peraltro, viene dedotto, avverso provvedimenti dell'Autorità, il vizio di eccesso di potere, il giudice, nell'ambito del suo sindacato, circoscritto alla sola legittimità dell'atto, e non esteso al merito delle scelte amministrative, può solo verificare se il provvedimento impugnato appaia logico, congruo, ragionevole, correttamente motivato e istruito, ma non può anche sostituire proprie valutazioni di merito a quelle effettuate dall'Autorità e a queste riservate Cons. Stato, Sez.VI, 23/04/2002, n.2199, in Giur. It., 2002, 1957. “E' inammissibile la censura dedotta avverso la valutazione che la Commissione giudicatrice ha fatto dei titoli presentati dal candidato, trattandosi di valutazione di merito sulla quale il giudice della legittimità può esercitare il proprio sindacato solo in presenza di vizi (che il ricorrente ha l'onere d'individuare e documentare) di palese travisamento dei fatti ovvero di illogicità manifesta.T.A.R. Puglia Bari, Sez.I, 01/10/2002, n.4176, in Foro Amm. TAR, 2002, f. 10. “Risultato immune dai vizi prospettati il giudizio negativo formulato dalla commissione nei confronti del candidato ricorrente, sono inammissibili le doglianze dallo stesso mosse in merito alle valutazioni concernenti i candidati risultati vincitori, atteso che dall'eventuale accoglimento delle stesse non deriverebbe, comunque, nessun beneficio, Cons. Stato, Sez.VI, 14/02/2002, n.849, in Foro Amm. CDS, 2002, 466. Rientra nei compiti del giudice di merito il giudizio circa la idoneità degli elementi presuntivi a consentire illazioni che ne discendano secondo il criterio dell'id quod plerumque accidit, essendo il relativo apprezzamento sottratto al controllo in sede di legittimità se sorretto da motivazione immune da vizi logici o giuridici ed in particolare ispirato al principio secondo il quale i requisiti della gravità, della precisione e della concordanza, richiesti dalla legge, devono essere ricavati in relazione al complesso degli indizi, soggetti ad una valutazione globale, e non con riferimento singolare a ciascuno di questi, pur senza omettere un apprezzamento così frazionato, al fine di vagliare preventivamente la rilevanza dei vari indizi e di individuare quelli ritenuti significativi e perciò da ricomprendere nel suddetto contesto articolato e globale, Cass. civ., Sez.III, 04/11/2002, n.15399, in Diritto e Giustizia, 2002, f. 42, 50. Nell'ambito dei poteri di governo dei vincoli paesaggistici il merito, che non può essere oggetto di sostituzione, è un giudizio estetico di natura tecnico-discrezionale, demandato alle regioni ed agli altri enti sub-regionali. Ciò, tuttavia, non comporta alcuna insindacabilità delle valutazioni operate dalle autorità locali, essendo l'annullamento per vizi di legittimità comprensivo di tutti i profili dell'eccesso di potere; non v'è dubbio, poi, sulla circostanza della riconduzione all'area della legittimità del vizio d'omessa acquisizione di parere obbligatorio e vincolante o dell'insufficienza della motivazione, Cons. Stato, Sez.VI, 06/09/2002, n.4561, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 9. In sede di pianificazione urbanistica, le scelte dell'Amministrazione concernenti la destinazione di singole zone costituiscono apprezzamento di merito e per ciò sono sottratte al sindaco di legittimità, salvo che la nuova destinazione sia inficiata da errori di fatto o vizi di illogicità e contraddittorietà, Cons. Stato, Sez.IV, 09/07/2002, n.3817, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 7. In sede di pianificazione urbanistica, le scelte dell'amministrazione concernenti la destinazione di singole zone costituiscono apprezzamento di merito e per ciò sono sottratte al sindaco di legittimità, salvo che la nuova destinazione sia inficiata da errori di fatto o vizi di illogicità e contraddittorietà, Cons. Stato, Sez.IV, 09/07/2002, n.3817, in Foro Amm. CDS, 2002, f. 7-8.   (7) G. Vacirca, Prime riflessioni sul nuovo regime delle prove nelle controversie in materia di pubblico impiego, in Foro amm., 1987, 1346.   (8) V. la problematica inerente l’iscrizione all’albo degli psicologi e le differenti posizioni della Cassazione e di una parte della giurisprudenza amministrativa da un lato e del Consiglio di Stato dall’altro (Cass., Sez. Un., 25.5.1995, n. 5803, Cons. St., sez. IV, 12.12.1996, n. 1299). Il Consilgio di Stato ha ribadito, infatti, che nella discrezionalità tecnica permane, pur a seguito dell’accertamento dei fatti, un momento di giudizio connotato da un margine di opinabilità e di elasticità, di fronte al quale il privato é titolare di una mera posizione di interesse legittimo.   (9) G.Vacirca, Riflessioni sui concetti di legittimità..., 1589; P.G.Ponticelli, Merito amministrativo (e giurisdizione di merito), voce, in Enc. giur., 3.