T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE - Sentenza 23 agosto 2004 n. 531 Vincenzo Sammarco, Presidente - Vincenzo Farina, relatore società QUANTA s.p.a. (avv. Michele Tamburini e Biagio Terrano) c. Azienda ospedaliera “Ospedali riuniti” di Trieste (avv. Alfredo Antonini e Massimiliano Bellavista) e società Obiettivo Lavoro s.p.a. (avv. Sergio Barozzi e Roberto Gambel Benussi)

1. Appalti di servizi - Offerte anomale - Finalita' disciplina ex art. 25 Dlgs. 157/1995 – Interpretazione

2. Gara d'appalto - Offerte anomale - Valutazione dela p.a. - Espressione potere di natura tecnico-discrezionale - Insindacabilita g.a. - Limiti

1. Coerentemente con la disciplina comunitaria, la disposizione dell'art. 25 del D.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, deve essere interpretata nel senso che: - in base alla disposizione del primo comma, la stazione appaltante ha una generale facoltà di accertare discrezionalmente l'esistenza di offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione richiesta ai fini della necessaria attivazione dei meccanismi di rifiuto da parte dell'amministrazione, e ciò anche a prescindere dallo stretto novero delle offerte di cui al terzo comma (cfr. Consiglio Stato, sez. III, 5 marzo 1998, n. 196); - il criterio aritmetico di cui al successivo terzo comma dell'art. 25 del D.lgs. n. 157 del 1995 individua con riferimento alla percentuale di ribasso le offerte che devono necessariamente essere verificate dalla stazione appaltante. Si tratta quindi della rilevazione automatica dei prezzi sintomaticamente incongrui rispetto alle prestazioni.

2. E’, infatti, ius receptum quello per cui in sede di gara d' appalto le valutazioni dell' Amministrazione espresse nel corso del subprocedimento volto alla verifica della congruità dell' offerta ritenuta anomala sulla base delle relative giustificazioni costituiscono espressione di un potere di natura tecnico discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l' ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione (Cfr., tra le tante, Cons. Stato, V Sez., 22 giugno 1998, n. 463; Csi, 7 novembre 2002 , n. 607; T.R.G.A., 27 - 23 gennaio 2003, n. 27).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli-Venezia Giulia

nelle persone dei magistrati: Vincenzo Sammarco – Presidente; Enzo Di Sciascio - Consigliere; Vincenzo Farina – Consigliere relatore; ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 421/03 proposto dalla

società QUANTA s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Michele Tamburini e Biagio Terrano, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Trieste, via Del Toro n. 4;

contro:

l’Azienda ospedaliera “Ospedali riuniti” di Trieste, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Alfredo Antonini e Massimiliano Bellavista, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Trieste, via Milano n. 17;

e nei confronti della

società Obiettivo Lavoro s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv. Sergio Barozzi e Roberto Gambel Benussi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Trieste, Foro Ulpiano n. 6;

per l’annullamento della deliberazione n. 700 in data 3.9.2003, recante la: “Approvazione degli atti di una procedura aperta urgente, mediante pubblico incanto per la formazione di una graduatoria fra Imprese fornitrici di lavoro interinale”, aggiudicando la gara alla controinteressata società Obiettivo Lavoro s.p.a.;

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati; Visti gli atti tutti di causa; Data per letta alla pubblica udienza del 14.7.2004 la relazione del consigliere Vincenzo Farina ed uditi i difensori delle parti costituite; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con bando spedito il 16.7.2003 l’Azienda ospedaliera “Ospedali riuniti” di Trieste ha indetto una gara a procedura aperta per la “Stipula di un contratto con un’impresa fornitrice di lavoro interinale per la messa a disposizione di infermieri professionali comunitari ed extracomunitari”. Alla gara sono state ammesse quattro Imprese, tra cui la ricorrente. La Commissione di gara, nella seduta del 19.8.2003, a conclusione delle relative operazioni, dichiarava che il miglior prezzo era quello praticato dalla Ditta Obiettivo Lavoro (pari ad € 21,20); faceva, quindi, presente che “l’eventuale aggiudicazione competerà alla Direzione Aziendale”. La ricorrente si classificava seconda. Il Direttore del Dipartimento Approvvigionamenti e Gestione Servizi, con nota prot. n. 3632/03 V 14/4 AP 2° 1827 del 21.8.2003, chiedeva alla Ditta Obiettivo Lavoro di “fornire precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta”: ciò “al fine di verificare la congruità o l’eventuale anomalia della medesima”. La suddetta Ditta forniva articolate giustificazioni con nota del 26.8.2003. L’intimata Azienda Ospedaliera, con la impugnata deliberazione n. 700 del 3.9.2003, si limitava – puramente e semplicemente – a prendere atto delle suddette giustificazioni, senza addurre motivazione alcuna circa la idoneità delle medesime giustificazioni; procedeva, poi, ad aggiudicare l’appalto alla controinteressata. Avverso la aggiudicazione la ricorrente ha dedotto una serie articolata di censure. Si sono costituite in giudizio l’Azienda ospedaliera “Ospedali riuniti” e la società Obiettivo Lavoro s.p.a. Il ricorso è fondato. Va premesso che l’art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 così recita: “Offerte anormalmente basse. 1. Qualora talune offerte presentino carattere anormalmente basso rispetto alla prestazione, l'amministrazione aggiudicatrice, prima di escluderle, chiede per iscritto le precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell'offerta ritenuti pertinenti e li verifica tenendo conto di tutte le spiegazioni ricevute. 2. L'amministrazione aggiudicatrice tiene conto, in particolare, delle giustificazioni riguardanti l'economia del metodo di prestazione del servizio o le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone il concorrente per prestare il servizio, oppure l'originalità del servizio stesso, con l'esclusione, peraltro, di giustificazioni concernenti elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative, regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori risultano da atti ufficiali. 3. Sono assoggettate alla verifica di cui ai commi 1 e 2 tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse, calcolata senza tener conto delle offerte in aumento. 4. Nella verifica delle offerte l'amministrazione aggiudicatrice tiene conto anche degli oneri eventualmente connessi, per l'aggiudicatario, all'applicazione dell'art. 23, comma 3”. E’ a premettersi che la funzione dell’istituto, previsto dall’art. 37 della Dir. CEE n. 92/50, della verifica dell’anomalia è quella di evitare che, pur di aggiudicarsi comunque la gara, le imprese facciano luogo ad offerte economicamente incongrue, ed in conseguenza non siano poi in grado di assicurare il livello qualitativo e quantitativo delle prestazioni nella successiva fase di esecuzione del contratto (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 25 settembre 2002, n. 4688). Detto questo, nell’ottica della ricordata direttiva comunitaria, la disposizione dell'art. 25 del D.lgs. 17 marzo 1995, n. 157, deve essere interpretata nel senso che: - in base alla disposizione del primo comma, la stazione appaltante ha una generale facoltà di accertare discrezionalmente l'esistenza di offerte anormalmente basse rispetto alla prestazione richiesta ai fini della necessaria attivazione dei meccanismi di rifiuto da parte dell'amministrazione, e ciò anche a prescindere dallo stretto novero delle offerte di cui al terzo comma (cfr. Consiglio Stato, sez. III, 5 marzo 1998, n. 196); - il criterio aritmetico di cui al successivo terzo comma dell’art. 25 del D.lgs. n. 157 del 1995 individua con riferimento alla percentuale di ribasso le offerte che devono necessariamente essere verificate dalla stazione appaltante. Si tratta quindi della rilevazione automatica dei prezzi sintomaticamente incongrui rispetto alle prestazioni. Ciò premesso, si è detto che La Commissione di gara, nella seduta del 19.8.2003, a conclusione delle relative operazioni, dichiarava che il miglior prezzo era quello praticato dalla Ditta Obiettivo Lavoro (pari ad € 21,20); faceva, quindi, presente che “l’eventuale aggiudicazione competerà alla Direzione Aziendale”. La ricorrente si classificava seconda. Il Direttore del Dipartimento Approvvigionamenti e Gestione Servizi, con nota prot. n. 3632/03 V 14/4 AP 2° 1827 del 21.8.2003, chiedeva alla Ditta Obiettivo Lavoro di “fornire precisazioni in merito agli elementi costitutivi dell’offerta”: ciò “al fine di verificare la congruità o l’eventuale anomalia della medesima”. La suddetta Ditta forniva articolate giustificazioni con nota del 26.8.2003. L’intimata Azienda Ospedaliera, con la impugnata deliberazione n. 700 del 3.9.2003, si limitava – puramente e semplicemente – a prendere atto delle suddette giustificazioni, senza addurre motivazione alcuna circa la idoneità delle medesime giustificazioni; procedeva, poi, ad aggiudicare l’appalto alla controinteressata. Ora, non è revocabile in dubbio che, come fondatamente dedotto dalla ricorrente, l’Autorità procedente si sarebbe dovuta pronunciare, ed in modo congruo, sulle (articolate) giustificazioni prodotte dalla controinteressata. E’, infatti, ius receptum quello per cui in sede di gara d' appalto le valutazioni dell' Amministrazione espresse nel corso del subprocedimento volto alla verifica della congruità dell' offerta ritenuta anomala sulla base delle relative giustificazioni costituiscono espressione di un potere di natura tecnico discrezionale, di per sé insindacabile in sede giurisdizionale, salva l' ipotesi in cui le valutazioni siano manifestamente illogiche o fondate su insufficiente motivazione (Cfr., tra le tante, Cons. Stato, V Sez., 22 giugno 1998, n. 463; Csi, 7 novembre 2002 , n. 607; T.R.G.A., 27 - 23 gennaio 2003, n. 27). Sotto il profilo considerato – assorbiti gli altri mezzi – il ricorso va accolto e l’impugnato provvedimento va caducato. Quanto alla domanda di risarcimento del danno ex art. 7,comma 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205 per l’illegittima mancata aggiudicazione della gara alla controinteressata, il Collegio osserva, innanzitutto, che la disposizione invocata prevede che il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva « dispone anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto ». L'art. 7 dà in sostanza veste normativa alla clausola generale di responsabilità, espressiva di un principio fondamentale dell'ordinamento (neminem laedere), secondo cui la lesione contra ius arrecata alla posizione giuridica soggettiva altrui (qualsivoglia essa sia), se produttiva di effetti dannosi, direttamente o indirettamente patrimoniali, obbliga chi ha causato il danno al ripristino della posizione lesa, attraverso la reintegrazione delle utilità perdute o in forma specifica o mediante la corresponsione di una somma di denaro. Occorre,al riguardo,prendere le mosse dai principi enucleati dalla Suprema Corte di Cassazione con la fondamentale sentenza delle Sezioni Unite 22 luglio 1999,n.500. Essa parte dalla considerazione che : ”La normativa sulla esponsabilita' aquiliana ex art. 2043 c.c. ha la funzione di consentire il risarcimento del danno ingiusto,intendendosi come tale il danno arrecato non iure, il danno, cioe', inferto in assenza di una causa giustificativa, che si risolve nella lesione di un interesse rilevante per l'ordinamento, a prescindere dalla sua qualificazione formale, ed, in particolare, senza che assuma rilievo la qualificazione dello stesso in termini di diritto soggettivo. Peraltro, avuto riguardo al carattere atipico del fatto illecito delineato dall'art. 2043 c.c., non e' possibile individuare in via preventiva gli interessi meritevoli di tutela: spetta, pertanto, al giudice, attraverso un giudizio di comparazione tra gli interessi in conflitto, accertare se, e con quale intensita', l'ordinamento appresta tutela risarcitoria all'interesse del danneggiato, ovvero comunque lo prende in considerazione sotto altri profili, manifestando, in tal modo, una esigenza di protezione. Ne consegue che anche la lesione di un interesse legittimo, al pari di quella di un diritto soggettivo o di altro interesse giuridicamente rilevante, puo' essere fonte di responsabilita' aquiliana, e, quindi, dar luogo a risarcimento del danno ingiusto, a condizione che risulti danneggiato, per effetto dell'attivita' illegittima della p.a., l'interesse al bene della vita al quale il primo si correla, e che detto interesse risulti meritevole di tutela alla stregua del diritto positivo”. Ciò posto,la sentenza ha stabilito,in particolare(per quello che riguarda il caso di specie) che,ai fini della decisione sulla domanda risarcitoria, ex art. 2043 c.c. nei confronti della p.a. per illegittimo esercizio di una funzione pubblica,il giudice dovrà “ procedere, in ordine successivo, alle seguenti indagini: a) in primo luogo, dovra' accertare la sussistenza di un evento dannoso; b) dovra', poi, stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l'ordinamento (a prescindere dalla qualificazione formale di esso come diritto soggettivo); c) dovra', inoltre, accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta della p.a.; d) infine, se detto evento dannoso sia imputabile a responsabilita' della p.a.: tale imputazione non potra' avvenire sulla base del mero dato obiettivo della illegittimita' del provvedimento amministrativo[..........] richiedendo[......] una piu' penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa, che, unitamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilita' aquiliana. La sussistenza di tale elemento sara' riferita non al funzionario agente, ma alla p.a. come apparato, e sara' configurabile qualora l'atto amministrativo sia stato adottato ed eseguito in violazione delle regole di imparzialita', correttezza e buona amministrazione alle quali deve ispirarsi l'esercizio della funzione amministrativa, e che il giudice ordinario ha il potere di valutare, in quanto limiti esterni alla discrezionalita' amministrativa”. Per quel che riguarda,in particolare,la pretesa risarcitoria susseguente all’annullamento di un atto lesivo degli interessi legittimi pretensivi,la sentenza ha statuito che: ”Il danno ingiusto dell'interesse legittimo pretensivo e' ravvisabile dopo aver vagliato la consistenza della protezione che l'ordinamento riserva alle istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente. Tale valutazione implica un giudizio prognostico, da formulare in riferimento alla normativa di settore, sulla fondatezza o meno dell'istanza. Una mera aspettativa non e' tutelabile mentre e' tutelabile la situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva,e cioè una situazione che,secondo la disciplina applicabile,era destinata,secondo un criterio di normalità,ad un esito favorevole e risultava quindi giuridicamente protetta”. Nella fattispecie per cui è causa, il Collegio si è limitato a rilevare la carenza di motivazione del provvedimento impugnato. La ricorrente,nell'affermare che dal comportamento della intimata Azienda ospedaliera “Ospedali riuniti” di Trieste discende in via immediata il danno (che essa quantifica partendo dal presupposto del suo pieno diritto all'aggiudicazione della gara) omette di considerare che dall'annullamento per i vizi afferenti la motivazione deriva solo la pretesa tutelata a che l'Amministrazione riprenda in esame la situazione e la valuti alla stregua dei principi di diritto contenuti nella sentenza. Ciò precisato,il Collegio ritiene che l’attività rinnovatoria della Azienda non comporti necessariamente l’aggiudicazione della gara alla istante, ben potendo comportare l’adozione di un (nuovo) provvedimento negativo dell’Amministrazione (purchè supportato da adeguata motivazione, come si è detto). Non appare quindi possibile, nel caso in esame, formulare un giudizio prognostico sicuramente favorevole. Pertanto,alla luce dei principi giurisprudenziali suesposti,la posizione attorea non è meritevole di tutela risarcitoria, in quanto è basata su di una mera aspettativa,e non già su di una situazione giuridicamente protetta(secondo lo schema concettuale suindicato). Ed invero,pur essendo ravvisabile nel comportamento dell’Amministrazione un indubbio profilo di colpa,che integra l’elemento soggettivo della responsabilità da fatto illecito ex art.2043 Cod.civ.,è da escludere in capo alla deducente,in base al giudizio prognostico di cui si è parlato,siffatta situazione. In realtà,ripetesi, la deducente è titolare di una mera aspettativa in ordine alla aggiudicazione della gara. In conclusione, alla stregua delle complessive considerazioni che precedono, il ricorso va accolto e l’impugnata deliberazione va caducata. Va respinta la domanda di risarcimento del danno. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo. Al riguardo, il dispositivo della sentenza, pubblicato ai sensi dell’art. 23-bis, comma 6 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come inserito dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, va rettificato, in quanto affetto da errore materiale, giusta la istanza della ricorrente in data 27.7.2004, nei seguenti termini: “Condanna i resistenti al rimborso delle spese e competenze giudiziali nei confronti della ricorrente, che liquida in euro 2582 (duemilacinquecentottantadue) a carico di ciascun resistente, e, quindi, in complessivi euro 5164 (cinquemilacentosessantaquattro)”, anziché: “Condanna l’Amministrazione intimata al rimborso delle spese e competenze giudiziali nei confronti dei due resistenti, che liquida in euro 2582 (duemilacinquecentottantadue) a favore di ciascun resistente”.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato, meglio specificato in epigrafe. Rigetta la domanda di risarcimento del danno. Condanna i resistenti al rimborso delle spese e competenze giudiziali nei confronti della ricorrente, che liquida in euro 2582 (duemilacinquecentottantadue) a carico di ciascun resistente, e, quindi, in complessivi euro 5164 (cinquemilacentosessantaquattro). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 14.7.2004.