REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Sezione I^ -

composto dai Signori: Giancarlo Coraggio - Presidente; Paolo Carpentieri – Consigliere – Relatore; Guglielmo Passarelli di Napoli - Componente

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 5056/2004 Reg. Gen., proposto dalla A.T.I. I.M.A.R.G. di Quaranta Raffaele & C. s.a.s. – Di Madero s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t. della società capogruppo sig. Quaranta Raffaele, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Vitobelli, Alfonso Capotorto e Ciro Sito, con domicilio eletto in Napoli al Centro Direzionale, Isola C2,

contro

l’Azienda Sanitaria Locale Napoli 2, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Catello Salerno e Michele Vella, con domicilio eletto in Napoli, alla piazza Municipio 64, presso la Segreteria del T.A.R.;

e nei confronti della ZENIT s.a.s., in persona del legale rapp.te p.t. con sede in Casoria, alla via g. Pastore n. 57 - non costituita;

per l’annullamento, previa sospensione, <<- del verbale di gara n. 4 del 02/02/04, recante l’esclusione dalla gara di appalto triennale del servizio di verifica, controllo e manutenzione degli impianti elevatori dei presidi ospedalieri e distrettuali della ASL NA 2 dell’a.t.i. ricorrente; - della nota n. 65 del 20/01/04 redatta dal componente della Commissione di gara ing. P. Fontana; - di ogni altro atto presupposto, connesso e conseguente, se ed in quanto lesivo degli interessi della ricorrente.>>.

VISTI il ricorso ed i relativi allegati; VISTO l’atto di costituzione in giudizio della Asl Napoli 2, con le annesse produzioni; VISTA l’ordinanza n. 2733 del 12 maggio 2004, assunta ai sensi dell’articolo 23-bis della legge 1034 del 1971 (e successive modifiche e integrazioni), con la quale la Sezione ha fissato l’udienza di merito per il giorno 7 luglio 2004; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI gli atti tutti di causa; UDITI alla pubblica udienza del 7 luglio 2004 - relatore il Magistrato Dr. Carpentieri – gli avv.ti riportati a verbale; RITENUTO e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La controversia riguarda la licitazione privata espletata dalla Asl Napoli 2, giusta delibere nn. 766 e 2543 del 16 maggio e del 28 dicembre 2001, per l’appalto triennale del servizio di verifica, controllo e manutenzione degli impianti elevatori dei presidi ospedalieri e distrettuali della Asl Napoli 2 . Con verbali nn. 1, 2 e 3 del 19 dicembre 2003, del 12 e del 19 gennaio 2004, la commissione giudicatrice ha dichiarato aggiudicataria provvisoria, tra le due offerte ammesse (altre quattro imprese hanno rinunciato a partecipare alla gara) l’a.t.i. ricorrente Imarg – Madero, con punti 100, mentre al secondo posto risulta collocata la ditta Zenit, con punti 64,25. Con successivo verbale n. 4 del 2 febbraio 2004 la commissione ha tuttavia rimesso gli atti all’amministrazione appaltante, per le opportune decisioni in merito, sul rilievo che erano pervenute le note del componente della commissione di gara, ing. P. Fontana, in data 20 gennaio 2004, e della ditta Zenit, in data 23 gennaio 2004, alla luce delle quali la commissione aveva proceduto ad una attenta rilettura del capitolato di gara e delle offerte prodotte dalle due ditte partecipanti pervenendo alla conclusione che entrambe tali offerte fossero “non perfettamente rispondenti per completezza alle specifiche richieste dall’art. 4 del capitolato di gara”. Avverso questi ultimi atti insorge in giudizio con il gravame in trattazione – notificato il 2 aprile 2004 e depositato il 16 aprile 2004 – l’a.t.i. Imarg-Madero, deducendo diverse censure di violazione di legge e di eccesso di potere. Si è costituito ed ha resistito in giudizio la Asl Napoli 2, che ha concluso per il rigetto del ricorso. Con ordinanza cautelare n. 2733 del 12 maggio 2004, assunta ai sensi dell’articolo 23-bis della legge 1034 del 1971 (e successive modifiche e integrazioni), la Sezione ha fissato l’udienza di merito per il giorno 7 luglio 2004. Alla pubblica udienza del 7 luglio 2004 la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione. Preliminarmente deve darsi atto della legittimazione attiva della società I.M.A.R.G. di Quaranta Raffaele & C. s.a.s. nella qualità di mandataria della costituenda a.t.i. con l’impresa Madero s.r.l., ancorché la mancata aggiudicazione non abbia consentito la formalizzazione della procura speciale alla capogruppo. Il Collegio condivide la prevalente opinione giurisprudenziale (Cons. St., sez. VI, 23 dicembre 2003; sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5356, sez. V, 9 giugno 2003, n. 3241) ampliativa della legittimazione della capogruppo mandataria della costituenda (ma non ancora costituita) associazione temporanea d’imprese a ricorrere avverso gli atti della procedura, contro la tesi (minoritaria: Tar Lazio, sez. II, 18 luglio 2003, n. 6361) restrittiva, che tale legittimazione ha invece negato. Ancora in rito deve rilevarsi la ammissibilità del gravame, ancorché diretto avverso un atto (verbale della commissione giudicatrice n. 4 del 2 febbraio 2004) promanante da un organo straordinario tecnico interno all’amministrazione, e non dagli organi della stazione appaltante competenti alla definizione amministrativa del procedimento. Ed invero, pur trattandosi di un atto interno di regola inscritto nella serie endoprocedimentale preparatoria dell’atto finale di definizione della gara, esso si pone oggettivamente come atto di arresto del procedimento, preclusivo dell’ulteriore fisiologico corso della procedura concorsuale, ed è come tale immediatamente lesivo della posizione soggettiva della ricorrente, ed è pertanto senz’altro immediatamente impugnabile. Nel merito il ricorso è fondato e merita accoglimento. E’ fondato sotto un duplice profilo: in primo luogo per la anomalia dell’iter procedurale, che ha visto un tardivo “ripensamento” della commissione “a buste aperte”, quando, ormai, le offerte economiche erano conosciute ed era stata già stilata la graduatoria con conseguente individuazione del soggetto vincitore; in secondo luogo per la oggettiva inconsistenza della pretesa irregolarità o incompletezza dell’offerta dell’a.t.i. aggiudicataria provvisoria. I due profili ora indicati devono essere apprezzati congiuntamente, al fine di valutare la razionalità e la legittimità dell’agire dell’amministrazione, posto che la regola generale, che il Collegio condivide, del potere della stazione appaltante di non aggiudicare in via definitiva o di revocare la gara, anche dopo l’aggiudicazione provvisoria (e, in taluni casi, anche dopo quella definitiva), allorché emergano vizi procedurali che giustificano il ripensamento amministrativo, deve trovare un logico e necessario correttivo – in attuazione dei fondamentali principi di proporzionalità e ragionevolezza – nella oggettiva gravità e univocità dell’errore commesso nel corso della procedura, che inficia l’esito della gara. Altrimenti, ove si ammettesse il potere dell’amministrazione di porre nel nulla la procedura già esperita ogni qual volta emerga un profilo, anche marginale, di irregolarità procedurale, si finirebbe per dilatare eccessivamente la discrezionalità della stazione appaltante e per renderla arbitra di eludere le risultanze della procedura di gara o di sovvertirne l’esito. Con grave pregiudizio, come è evidente, per le ragioni di imparzialità che giustificano le procedure di evidenza pubblica. Nel caso di specie è accaduto che, dopo la conclusione delle operazioni di gara e dopo la individuazione, col verbale n. 3 del 19 gennaio 2004, dell’offerta vincitrice, la commissione giudicatrice, dopo circa quindici giorni (il 2 febbraio 2004) è tornata a riunirsi, sulla base di due note (una di un componente della stessa commissione giudicatrice, le cui funzioni avrebbero dovuto ritenersi peraltro ormai cessate, l’altra della ditta seconda graduata) volte a denunciare pretesi profili di irregolarità delle offerte. La commissione ha sostanzialmente condiviso tali denunce ed ha rimesso gli atti alla stazione appaltante, per le determinazioni del caso (che non sono seguire: a distanza di oltre cinque mesi, nessun nuovo atto dell’amministrazione è intervenuto, concretizzandosi in tal modo un evidente arresto procedimentale). Nel merito del rilievo compiuto dalla commissione giudicatrice (entrambe le offerte risulterebbero non perfettamente rispondenti per completezza alle specifiche richieste dell’art. 4 del capitolato di gara), osserva il Collegio che la non perspicua motivazione addotta dalla commissione non è idonea a evidenziare un vizio procedurale tale da giustificare, secondo i canoni di imparzialità, proporzionalità e ragionevolezza sopra indicati, il sovvertimento delle risultanze (già note) della gara. L’articolo 4 del capitolato speciale prevede che l’offerta economica avrebbe dovuto “riportare i corrispettivi del servizio offerti dalla ditta stessa riferiti al suindicato elenco degli impianti esistenti di cui all’art. 1). Detti prezzi – aggiunge l’articolo 4 del c.s.a. – dovranno scaturire da specifiche analisi che computano tutti gli elementi che compongono il servizio stesso”. L’offerta economica presentata in gara dall’a.t.i. ricorrente risulta così formulata: <>. L’offerta presentata dall’a.t.i. ricorrente non pare palesemente difforme dal criterio di gara. Non a caso essa è stata giudicata dalla stessa commissione, nella sede propria dell’esame di ammissibilità nella seduta del 19 gennaio 2004, senz’altro ammissibile e corrispondente alla regola procedurale di cui all’articolo 4 del c.s.a.. Né pare ragionevole sostenere che il rinvio, operato dall’articolo 4 del capitolato, all’elenco degli impianti esistenti di cui all’articolo 1 del capitolato medesimo, possa intendersi nel senso della necessità di indicazione, nell’offerta economica, della suddivisione analitica del prezzo offerto per ciascuno degli impianti ivi elencati. Una siffatta articolazione analitica sarebbe del tutto sproporzionata, non risulterebbe rispondente ad un apprezzabile interesse dell’amministrazione e, soprattutto, non si evince in modo univoco dalla dizione letterale del ripetuto articolo 4 del capitolato speciale. Per tutti gli esposti motivi il ricorso deve giudicarsi fondato e meritevole di accoglimento, con conseguente annullamento degli atti impugnati. Le spese del giudizio, secondo il criterio della soccombenza, vanno poste a carico dell’amministrazione resistente, nell’importo liquidato in dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA, SEZIONE I^, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il verbale di gara n. 4 del 2 febbraio 2004, recante l’esclusione dell’a.t.i. ricorrente dalla gara di appalto triennale del servizio di verifica, controllo e manutenzione degli impianti elevatori dei presidi ospedalieri e distrettuali della ASL NA 2. Condanna la ASL Napoli 2, in persona del suo legale rapp.te p.t., al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessivi € 1.500,00 (millecinquecento/00).

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del 7 luglio 2004.