T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE - Sentenza 17 luglio 2004 n. 428 Pres. Vincenzo Sammarco; Est. Enzo Di Sciascio Gesteco s.p.a. (avv. Renato Fusco) c. Comune di Manzano (avv.ti Alessandra Stella e Alessandra Pergolese)e Regione Friuli Venezia Giulia (n.c.)

Appalto pubblico - Opere pubbliche – Progetto definitivo e progetto esecutivo –mancata impugnazione del progetto definitivo costituente variante urbanistica – interesse a ricorrere contro atti successivi – Non sussiste.

Omesso il gravame contro il progetto definitivo che individua compiutamente i lavori da realizzare (e costituisce altresì presupposto per l’avvenuta variante al P.R.G.) non si può più contestare che il depuratore biologico comunale debba essere realizzato con le caratteristiche e le funzioni previste, contestazione nella quale si estrinseca l’interesse al ricorso, che invece non può realizzarsi con l’impugnazione degli atti consequenziali con cui si è deciso di indire una gara d’appalto per la sua costruzione, che incidono solo sulla scelta del soggetto chiamato ad eseguirla.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia

nelle persone dei magistrati: Vincenzo Sammarco, Presidente; Enzo Di Sciascio, Consigliere, relatore; Oria Settesoldi, Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 70/03 proposto dalla Gesteco s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Renato Fusco, con domicilio eletto presso di lui in Trieste, via di Donota 3, come da mandato a margine del ricorso;

contro

il Comune di Manzano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Alessandra Stella e Alessandra Pergolese, con domicilio legale presso la Segreteria del T.A.R., come da deliberazione giuntale n. 30 del 10.2.2003 e da mandato a margine dell’atto di costituzione;

e nei confronti della Regione Friuli Venezia Giulia, in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio;

per l’annullamento della determinazione del responsabile del competente servizio n. 5 dell’8.1.2003, con cui è stato indetta la gara d’appalto a procedura ristretta semplificata per la realizzazione di un depuratore in località Soleschiano; della presupposta deliberazione giuntale n. 246 del 18.11.2002, che ha disposto l’approvazione del progetto esecutivo della realizzazione di impianto di depurazione della rete idrica;

per il risarcimento dei danni derivanti dagli illegittimi atti, oggetto di gravame; Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata; Visti gli atti tutti di causa; Data per letta alla pubblica udienza del 18 giugno 2004 la relazione del consigliere Enzo Di Sciascio ed uditi altresì i difensori delle parti costituite; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO E DIRITTO

La ricorrente rappresenta che, con appalto concorso, è stata ad essa affidata in concessione nel 1991 la costruzione e gestione novennale di un depuratore chimico – fisico in località Manzinello, per i reflui speciali e tossico - nocivi dell’area P.I.P., e biologico in località Soleschiano del Comune intimato, per il trattamento dei reflui depurati dell’area P.I.P. e delle acque di fognatura delle frazioni di S. Lorenzo, Soleschiano e Manzinello, senza alcuna spesa per il Comune. Chiede pertanto l’annullamento degli atti impugnati, che mirano alla realizzazione di altro depuratore biologico nella stessa località di Soleschiano e con identica funzione del secondo impianto di depurazione, affidato alla Gesteco deducendo:

1)- Violazione degli artt. 7 e 10 della L. 7.8.1990 n. 241 in quanto la deliberazione giuntale impugnata n. 246 del 2002, di approvazione del progetto del contestato depuratore comunale, illegittimamente non sarebbe stata preceduta da comunicazione dell’avvio del procedimento alla ricorrente, da ritenersi, in quanto concessionaria di analogo impianto, soggetto nei cui confronti l’atto è destinato a produrre effetti diretti, non consentendole di presentare proprie deduzioni;

2)- Violazione degli artt. 3 e 6 della L. n. 241/90, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, travisamento e sviamento nell’assunto che entrambi gli atti impugnati avrebbero omesso di indicare, o indicato e valutato ai fini istruttori in modo carente ed erroneo, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche a sostegno delle determinazioni assunte, non avendo verificato che l’impianto di depurazione da appaltare è quello stesso già affidato in concessione alla ricorrente, per il quale, con apposita deliberazione consiliare n. 38/95, era stata approvata la variante n. 23 al P.R.G.C., necessaria alla sua realizzazione e con deliberazioni giuntali n. 486/97 e 97/98 era stata confermata l’approvazione del progetto esecutivo, facendo invece riferimento al parere del C.T.R. 62/3/82 del 27.5.1982 ed omettendo di richiamare i numerosi provvedimenti ad esso successivi e, d’altra parte, citando atti comunali del periodo 2000 – 2002, senza riferimento a quelli precedenti, ivi compresa l’approvazione del progetto per impianto identico a quello da appaltare e alle pattuizioni e convenzioni con la ricorrente, con palese contraddittorietà e difetto di istruttoria. Si propone, a seguito dell’auspicato annullamento degli illegittimi atti impugnati, domanda di risarcimento del danno, che ci si riserva di dettagliare ulteriormente, precisando fin d’ora che sussiste danno emergente, a seguito di spese già sostenute, per € 265.270,24 e lucro cessante, per l’utile netto derivante dalla concessione, per € 5.037.520,60, per la quale sussistono tutti i presupposti ed in particolare il nesso di causalità. La costruzione, in sovrapposizione a quello oggetto di concessione, dell’impianto biologico di depurazione da parte di terzi renderebbe, infatti, impossibile la realizzazione e gestione dell’intera struttura da parte della Gesteco, anche nella parte relativa all’impianto fisico – chimico, essendo il primo funzionalmente ad esso interconnesso, per mezzo di particolarissime calibrature tecniche, necessarie all’ulteriore diluizione dei reflui tossico – nocivi, provenienti dall’area P.I.P. e già trattati. Ha quindi richiesto, in caso di dubbio da parte del Collegio circa la fondatezza della ricostruzione in fatto, su cui si fondano le censure esposte, di accertare con verificazione o con C.T.U., la sostanziale identità di ubicazione e di funzione del depuratore biologico, che il Comune intimato si propone di realizzare, con quello la cui costruzione e gestione è stata, in precedenza, data in concessione alla ricorrente. Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse, in quanto viene impugnato l’atto di indizione di una gara d’appalto da parte di un soggetto che non vi partecipa e in quanto non è stata impugnata la deliberazione consiliare n. 10 del 31.1.2002, di approvazione della variante n. 29 del P.R.G.C., a seguito dell’approvazione del progetto definitivo del contestato depuratore biologico con conseguente adozione della variante stessa, esponendo quindi le ragioni per cui ritiene i motivi di gravame altresì infondati nel merito. Si è quindi opposta alla richiesta di C.T.U., domandando, in subordine, di modificare i quesiti proposti dalla ricorrente. All’odierna udienza pubblica la causa viene introitata per la decisione. Il ricorso non può essere esaminato nel merito. L’interesse che la ricorrente intende tutelare con il presente gravame è quello di non vedersi compromesso, nella sua integrità progettuale ed economica, l’impianto di depurazione, ad essa affidato in concessione di costruzione e gestione, e comprensivo di un depuratore fisico chimico, a servizio degli insediamenti industriali della zona P.I.P., e del collegato depuratore biologico che, oltre a trattare ulteriormente le acque già decantate dai reflui industriali, provenienti dalla prima apparecchiatura, depuri le acque nere urbane di tre frazioni del Comune intimato. La collocazione dell’impianto comunale e la sua funzione sarebbero identiche a quello del depuratore biologico progettato dalla ricorrente che, di conseguenza, non potrebbe operare correttamente e vedrebbe, a voler tutto concedere, ridotto il suo ruolo ad un’inadeguata trattazione biologica delle acque reflue industriali già trattate. Bisogna ora chiedersi se la lesione così definita possa essere eliminata con l’annullamento degli atti impugnati. Il Collegio ritiene che al quesito vada risposto negativamente. Invero è stata omessa, a tacer d’altro, l’impugnazione della presupposta deliberazione consiliare n. 10 del 31.1.2002, con cui è stata approvata la variante n. 29 al P.R.G.C., in quanto sulla sua adozione, avvenuta a seguito dell’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica, qui controversa, con deliberazione consiliare n. 67 del 27.9.2001, non sono state proposte osservazioni né opposizioni. Questo provvedimento, che non essendo diretto a destinatari determinati si ritiene conosciuto a partire dalla data dell’avviso di pubblicazione sul B.U.R., determina, se non impugnato nei termini, in via definitiva sia l’esistenza che la collocazione del contestato impianto comunale. Invero, considerato che, ai sensi dell’art. 16, 4° e 5° comma, della L. 11.2.1994 e della pressoché identica disposizione dell’art. 8, 4° e 5° comma, della L.R. 31.5.2002, il progetto definitivo individua compiutamente, anche sotto il profilo grafico, i lavori da realizzare e che il progetto esecutivo va redatto in conformità del progetto definitivo, tanto più quando questo si traduce, come nella specie, in una variante urbanistica approvata, non può contestarsi né il fatto che un’opera pubblica debba essere realizzata né discutersi della sua collocazione con l’impugnazione del solo progetto esecutivo, se non sia stato impugnato quello definitivo, costituente variante urbanistica. Rispetto a quest’ultimo il primo, infatti, si distingue solo per livello di definizione e per la presenza eventuale di alcuni ulteriori elementi, quali il capitolato speciale d’appalto, ma per il resto esso deve conformarsi al progetto definitivo che, nella specie, non è stato impugnato nei termini. Una volta pertanto definitivamente stabilito che, per omesso gravame contro atti presupposti, la ricorrente non può ormai più contestare che il depuratore biologico comunale debba essere realizzato con le caratteristiche e le funzioni previste, contestazione nella quale si estrinseca l’interesse al ricorso, che invece non può realizzarsi con l’impugnazione degli atti consequenziali con cui si è deciso di indire una gara d’appalto per la sua costruzione, che incidono solo sulla scelta del soggetto chiamato ad eseguirla. Di conseguenza il ricorso dev’essere dichiarato inammissibile. Il Collegio pertanto è dispensato dall’esaminare la richiesta risarcitoria. Sussistono motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti costituite. Non occorre provvedere sulle spese nei confronti della parte non costituita.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia, definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo dichiara inammissibile. Dispone la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite. Nulla per le spese nei confronti delle altre parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 18 giugno 2004.

f.to Vincenzo Sammarco - Presidente f.to Enzo Di Sciascio - Estensore f.to Eliana Nardon - Segretario

Depositata nella segreteria del Tribunale il 17 luglio 2004