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T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE - Sentenza 17 luglio 2004 n. 412
Pres. Vincenzo Sammarco; Est. Enzo Di Sciascio
Descò s.r.l. (avv. Giovanni Battista Verbari) c. Comune di Trieste (Avvocatura comunale in Trieste); CO.PR.A. s.c.a.r.l. (avv.ti Adolfo Mario Balestrieri e Alessandro Tudor); Sodexho Italia s.p.a.(avv. Orio De Marchi)

1.Bando di gara – Prezzo a base d’asta eccessivamente basso – Interesse ad agire – Immediata impugnabilità delle clausole – Sussiste.

2. Appalto pubblico – Servizi ex art. 3, comma 2, D.Lgs. n. 157/95 – obblighi di pubblicità – Applicabilità della normativa nazionale – Sussiste.

1. Devono essere immediatamente impugnate, in quanto direttamente lesive, non solo le clausole che stabiliscano i requisiti di partecipazione in modo da impedire l’ammissione dell’interessato, ma anche quelle che gli impongano oneri che siano ritenuti sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara qualora l’interesse che sostiene il ricorso possa essere di carattere strumentale, volto cioè a travolgere in toto gli atti di una gara per l’aggiudicazione di un servizio, che viene ritenuto di impossibile svolgimento con la remunerazione offerta a fronte degli oneri che comporta, in modo da ritenere impossibile un’utile partecipazione.

2. L’art. 3 del D. Lgs. n. 157/95 dispone che per gli appalti di cui all’Allegato 2, come quello in controversia “il presente decreto si applica limitatamente agli artt. 8, comma 3, 20 e 21” non escludendo affatto che sia applicabile una diversa normativa. Al riguardo tale normativa, in mancanza di quella di origine europea, non può essere che quella nazionale vigente, che regola la fattispecie della pubblicazione dell’avviso d’asta.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia

nelle persone dei magistrati: Vincenzo Sammarco, Presidente; Enzo Di Sciascio, Consigliere, relatore; Vincenzo Farina - Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 54/04 proposto
dalla Descò s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo della costituenda associazione temporanea di imprese con la Cooperativa facchini mercato ortofrutticolo s.c.a.r.l., la SINTERIM s.p.a. e la Quercia Cooperativa sociale s.c.a.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Battista Verbari, con domicilio eletto presso di lui in Trieste, via del Mercato Vecchio 3, come da mandato a margine del ricorso;

contro

il Comune di Trieste, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Serena Giraldi e Oreste Danese, con domicilio eletto presso l’Avvocatura comunale in Trieste, via Genova 2, come da deliberazione giuntale n. 51 dd. 18.2.2004 e da mandato a margine dell’atto di costituzione;

e nei confronti
della CO.PR.A. s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con Ristorazione Servizi Piacenza – Obiettivo Lavoro s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Adolfo Mario Balestrieri e Alessandro Tudor, con domicilio eletto presso il secondo in Trieste, via S. Nicolò 30, come da mandato a margine dell’atto di costituzione;
della Sodexho Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo RTI con GSA s.c.a.r.l. e Manpower s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Orio De Marchi, con domicilio eletto presso di lui in Trieste, via Fabio Severo 20, come da mandato a margine del ricorso

per l’annullamento
della determinazione dirigenziale n. 3411 dd. 19.11.2003, con cui si indice una gara a procedura aperta, mediante asta pubblica, per il II lotto - Servizio di somministrazione derrate e gestione cucine comunali per il periodo di 4 anni e mezzo, da svolgersi secondo l’allegato Capitolato speciale d’appalto, con prezzo a base d’asta di € 19.873.600,00 più IVA;
della determinazione dirigenziale n. 3461 dd. 24.11.2003, di rettifica della precedente, con cui si individua il prezzo a base d’asta in € 20.450.000,00, si rinvia a successivo provvedimento l’assunzione degli impegni di spesa e si annulla il punto 3) della succitata anteriore determinazione; del bando di gara del II lotto del 27.11.2003;
del disciplinare di gara del II lotto del 27.11.2003;
del menzionato capitolato speciale d’appalto;
dell’atto di nomina della Commissione di gara;
degli atti di esclusione della ricorrente, di approvazione della graduatoria e di aggiudicazione all’ATI di cui è capogruppo la controinteressata CO.PR.A. s.c.a.r.l.;
del verbale di gara del II lotto del 30.12.2003;
dell’art. 19 del Regolamento dei contratti del Comune di Trieste;
Visto il ricorso, notificato il 19.1.2004 e ritualmente depositato presso la Segreteria generale con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata e delle controinteressate;
Visti i motivi aggiunti di gravame notificati il 16.3.2004 e ritualmente depositati

per l’annullamento
del verbale di gara prot. n. 24/5 – 11/2003 del 30.12.2003
Visto il ricorso incidentale della controinteressata CO.PR.A. s.c.a.r.l., notificato in data 1.4.2004 e ritualmente depositato

per l’annullamento
dell’atto di ammissione alla gara della ricorrente, nel caso fosse accolto il ricorso, nella parte in cui impugna l’esclusione;
Visti gli ulteriori motivi aggiunti di gravame, notificati il 15.6.2004 e ritualmente depositati

per l’annullamento
della mancata decadenza dall’aggiudicazione della controinteressata CO.PR.A. s.c.a.r.l. per violazione degli obblighi dell’aggiudicataria, indicati nell’art. 52 del capitolato d’appalto.
Visti gli atti tutti di causa;
Data per letta alla pubblica udienza del 16 luglio 2004 la relazione del consigliere Enzo Di Sciascio ed uditi altresì i difensori presenti delle parti costituite;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, che fino ad ora ha gestito il servizio complessivo di ristorazione scolastica per l’intimato Comune, rappresenta che, avendo preso atto, in base alla sua esperienza, che l’importo preso a base d’asta per il II lotto, rispetto al quale sono vietate offerte in rialzo, è del tutto irrealistico in rapporto agli oneri di gestione del servizio stesso, impugna tutti gli atti, come indicati in epigrafe, del relativo procedimento di gara, allo scopo di ottenerne l’annullamento e l’indizione di una nuova gara. Deduce, al riguardo, i seguenti motivi:

1) Incompetenza
Tutte le decisioni relative alla gara sono state assunte da un funzionario, nonostante che si trattasse di stabilire le modalità di gestione di un pubblico servizio comunale, il che violerebbe l’art. 48 del D. Lgs. 18.8.2000 n. 267 lett. e) e l) e l’art. 113 dello Statuto, secondo cui la competenza apparterrebbe al Consiglio comunale, in quanto, con gli atti impugnati, si è deciso di appaltare all’esterno un servizio prima svolto dal Comune con proprio personale, che, impegnando l’amministrazione per molti anni per un importo rilevantissimo, costituirebbe oggetto dell’attività di indirizzo politico e non di quella di gestione amministrativa.
Inoltre, poiché a norma dell’art. 75, 3° comma, dello Statuto la Giunta municipale approva il Piano esecutivo di gestione (PEG) e, a norma del successivo 5° comma lett. b), stabilisce le direttive concernenti appalti e contratti previsti nel PEG, riconoscendo le maggiori spese rispetto agli impegni già assunti superiori a un quinto, dovrebbe riconoscersi la competenza giuntale perché si sarebbe verificata non solo la modificazione della spesa a base d’asta, rispetto ai precedenti appalti del servizio andati deserti, ma anche quella della procedura, passando da un’aggiudicazione secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa a una al prezzo più basso.
In sostanza la scelta ampiamente discrezionale di appaltare un servizio comunale, con determinate modalità, con una certa spesa, per un certo numero di anni e con un determinato criterio di aggiudicazione, che inoltre è stata modificata più volte, apparterrebbe al novero delle valutazioni riservate agli organi di indirizzo politico amministrativo del Comune e non all’attività meramente gestionale.

2) Incompetenza e inesistenza degli atti di approvazione del bando e del disciplinare di gara
Gli atti impugnati sono stati assunti dal Direttore dell’area risorse economiche e finanziarie - invece che, come in passato, dal Direttore del servizio programmazione e acquisti della stessa area - in violazione dell’art. 22 del regolamento di organizzazione del Comune, che gli consente di aggiudicare e stipulare contratti e di partecipare a commissioni di gara solo nell’ambito delle attività che gli vengono assegnate dal PEG, o in caso di avocazione o sostituzione del Direttore di servizio inerte, mentre non si farebbe menzione, nelle determinazioni, oggetto di gravame, del ricorrere di alcuno di detti presupposti e, in caso positivo, della loro motivazione, e quindi della competenza dell’organo emanante.
Inoltre, mentre esiste un atto che stabilisce di indire l’appalto e approva il capitolato, non ve ne sarebbe alcuno che approva il bando e il disciplinare, che inoltre sono sottoscritti dal Direttore di un’area diversa da quella, da cui il provvedimento sopra ricordato promana.
Ne deriverebbe un ulteriore profilo di incompetenza fra uffici di livello dirigenziale, oltre alla violazione dell’art. 7 della L. 7.8.1990 n. 241, che dispone l’individuazione di un solo ufficio come responsabile del procedimento, con la conseguenza che gli atti di gara sarebbero illegittimi e, in particolare, lo sarebbe il disciplinare di gara, che solo, non è dato comprendere in base a quali presupposti, vieta le offerte al rialzo.

3) Violazione dell’art. 59, 4° comma, della L. 23.12.1999 n. 488
Non sarebbe stata rispettata la disposizione in rubrica, che obbliga le istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche, di aggiudicare gli appalti di servizi relativi alla ristorazione “attribuendo valore preminente all’elemento relativo alla qualità dei prodotti agricoli offerti” e ciò a tutela dell’agricoltura biologica, onde ne deriverebbe la palese illegittimità della scelta di aggiudicare la gara al minor prezzo.

4) Eccesso di potere per difetto di motivazione, contraddittorietà ed erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria. Violazione dell’art. 192 del D. Lgs. n. 267/00.
Non è stata fornita motivazione della suddivisione in lotti di un appalto prima unitario, né della modificazione della base d’asta.né del metodo di aggiudicazione, in violazione anche dell’art. 113 dello Statuto, nonché dell’art. 112 del D. Lgs. n. 267/00 che impone di indicare, nella deliberazione a contrarre, le modalità di scelta del contraente e le ragioni che ne stanno alla base.
Nel caso di specie non sarebbe spiegato perché si è scelto il metodo di aggiudicazione del prezzo più basso.
Sarebbe stato inoltre valutato erroneamente l’importo a base d’asta, in quanto la sola rivalutazione ai prezzi ISTAT del costo dei pasti erogati del I e II lotto, a suo tempo fatturati dal raggruppamento ricorrente, darebbe un valore complessivo di € 5.022.984,00.
L’amministrazione, invece di fondarsi su tale solido dato, avrebbe effettuato i suoi calcoli in base al numero del totale degli alunni iscritti, senza tener conto che, in base al capitolato (art. 3), il costo per pasto è sempre calcolato per un importo inferiore, corrispondente alle assenze prevedibili, e che le giornate di erogazione sono sempre in numero inferiore a quelle, previste dal calendario scolastico onde, agli effetti del calcolo della base d’asta, la cifra sopra indicata andrebbe, tenendo conto della base di calcolo scelta dal Comune, aumentata di circa il 30%, onde si raggiungerebbe un importo complessivo pari a circa € 6.529.879,00 che, moltiplicato per i tre anni di durata dell’appalto, darebbe un valore di € 19.589.637,00. Tale importo, per prestazioni inferiori a quelle ora richieste, risulta superiore sia alla prima che alla seconda base d’asta.
Del pari risulterebbe sottovalutato il costo del personale, dovendo essere aggiunto quello del personale della ditta appaltatrice, subentrante a quello comunale, che prestava ausilio alle attività di cucina, che nei tre anni sarebbe di € 5.2635.500.
Il capitolato richiederebbe derrate di miglior qualità, per un maggior importo nel triennio di € 692.307.
Il costo del lavoro andrebbe incrementato per causa dei rinnovi contrattuali, con un aumento nel triennio di circa € 250.000,00.
Il prescritto rapporto fra numero di alunni e numero di addetti alla distribuzione pasti comporterebbe maggiori oneri per € 1.000.000,00.
La base d’asta per il triennio, realisticamente, dovrebbe raggiungere il valore di € 26.800.000,00 per entrambi i lotti.
Dato che il costo del servizio di distribuzione pasti negli asili nido e nelle scuole comunali si riversa quasi esclusivamente sul II lotto, l’offerta della ricorrente, pari a € 24.629.223, 7 vi corrisponderebbe pressoché esattamente e non potrebbe essere migliorata, di talché risulterebbe ictu oculi irrealistica quella fissata in € 20.450.000,00.
L’attività del Comune diretta a stabilirla risulterebbe viziata per difetto di istruttoria e contraddittorietà con gli atti delle precedenti gare per lo stesso servizio.

5) Eccesso di potere per genericità dell’oggetto dell’appalto e degli atti di gara, violazione dei principi di correttezza e buona fede
L’art. 63 del capitolato, lasciando intravedere la possibilità di una modifica delle prestazioni e dei corrispettivi, una volta sottoscritto il contratto e l’art. 4 dello stesso, che prevede la possibilità di ridurre o estendere le prestazioni violerebbero le regole di correttezza e la par condicio fra i concorrenti, riservandosi in pratica il Comune di concordare soltanto con l’aggiudicatario sostanzialmente un nuovo contratto.
Vi sarebbe, inoltre, contrarietà fra la determinazione di indizione dell’appalto e il capitolato in ordine alla gestione delle sale mensa, non chiarendosi se essa, come finora, sarà svolta o non, nelle scuole comunali, da personale comunale a tempo determinato.
La ricorrente, nel formulare la propria offerta, ha calcolato i pesanti oneri di subentro a questo personale (104 dipendenti), essendo costretta ad operare una scelta in un contesto tutt’altro che chiaro, dove peraltro il capitolato sembrerebbe esplicito nell’addossare questo onere all’appaltatore.
Inoltre è stato impossibile valutare, essendo ben 83 le sedi scolastiche e non essendo previsti sopralluoghi, l’onere per la sostituzione di attrezzature e arredi mancanti (art. 18 e 20 b del capitolato).
Oscura sarebbe inoltre la prescrizione dell’art. 32 del capitolato, che comporta l’obbligo dell’appaltatore di sostituire il personale comunale con mansioni di cuoco attraverso la fornitura di lavoro temporaneo, nei termini disciplinati da una norma abrogata e sostituita.
In sostanza, essendo impossibile per l’offerente rendersi conto degli oneri, di cui doveva tener conto nell’offerta, l’appalto sarebbe indeterminato nell’oggetto, con conseguente illegittimità dell’intera procedura.

6) Violazione del D. Lgs. n. 157/95 e dell’art. 66 del R.D. 23.5.1924 n. 827.
La normativa sugli appalti di servizi in rubrica imporrebbe il rispetto di più ampi termini fra la pubblicazione del bando e la presentazione delle offerte mentre, nella specie, il termine relativo scadeva il 29.12.2003, a fronte della pubblicazione sul BUR del 10.12.2003. Inoltre non vi sarebbe menzione della pubblicazione sulla G.U.C.E., come invece stabilito dall’art. 8, 3° comma, del predetto D. Lgs. n. 157/95.
Il regolamento di contabilità dello Stato, per gli avvisi d’asta di valore pari a quello, per cui è controversia, disporrebbe la pubblicazione dell’avviso d’asta sul FAL e, almeno 16 giorni prima, quella sulla Gazzetta Ufficiale.

7) Violazione dell’art. 19 del regolamento sulla disciplina dei contratti.
L’atto di nomina della Commissione di gara non sarebbe conforme alla disposizione in rubrica, né sarebbe spiegato per quale motivo ne facciano parte i componenti, che risultano dal provvedimento di aggiudicazione provvisoria, né sussisterebbe un formale atto di nomina, né il provvedimento di aggiudicazione definitiva potrebbe provenire da chi ha provveduto a quella provvisoria, confondendo controllante e controllato, onde sarebbe illegittimo anche il richiamato art. 19.

8) Eccesso di potere per contraddittorietà.
L’art. 1 del capitolato indicava le prestazioni, in base alle quali presentare l’offerta in ribasso rispetto alla base d’asta. L’art. 2, peraltro, prevedeva l’ulteriore prestazione, relativa alla gestione delle sale mensa.
Dovendo tener conto anche di tale onere l’offerta della ricorrente è stata in rialzo, onde essa è stata esclusa, ma detta esclusione sarebbe illegittima, perché causata dall’ambiguità e contraddittorietà della lex specialis.

9) Violazione del piano esecutivo di gestione del Comune di Trieste.
Il budget di spesa, di cui possono disporre i singoli Direttori di area, è determinato, fra l’altro, dal PEG.
Peraltro, senza alcun riferimento a detto atto programmatorio, con determinazioni dirigenziali è stata modificata per ben due volte la base d’asta, senza indicare il modo con cui coprire la spesa.

10) Violazione dell’art. 22 del regolamento di organizzazione del Comune.
Nelle determinazioni che indicono la gara, ne approvano il capitolato e fissano la base d’asta lo stesso Direttore d’area che le sottoscrive illegittimamente esprimerebbe anche il parere di regolarità tecnico amministrativa ed inoltre lo esprimerebbe, in violazione della disposizione in rubrica, su atti di determinazione anziché su proposte di deliberazione di organi collegiali.

11) Violazione dell’art. 1 del D. Lgs. n. 327/00.
La somma indicata come base d’asta non consentirebbe, per la sua inadeguatezza, di rispettare la disposizione in epigrafe, che impone, nel predisporre i bandi di gara, di assicurarsi che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, come determinato periodicamente attraverso apposite tabelle ministeriali, sulla base della contrattazione collettiva.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto i seguenti profili:
- per difetto di legittimazione, in quanto il ricorso in esame è proposto anche a nome di una costituenda ATI, dai cui componenti non risulta sia stato conferito alcun mandato alla Descò s.r.l. a gravarsi in giudizio;
- per difetto di interesse, in quanto, affermando la ricorrente di non poter fare un’offerta diversa da quella esposta e che ne ha comportato l’esclusione, non potrebbe partecipare, anche ottenendo l’annullamento degli atti di gara, a una nuova asta, avente per base la somma valutata come congrua dal Comune;
- per difetto di interesse, in quanto le clausole del bando che stabilivano l’importo a base d’asta e i criteri di aggiudicazione, secondo la ricorrente immediatamente lesive, perché preclusive di una sua utile partecipazione, avrebbero dovuto essere immediatamente impugnate prima della presentazione dell’offerta, che invece è stata proposta in palese difformità dal bando stesso, dal capitolato e dal disciplinare di gara;
- per acquiescenza, in quanto fra la documentazione prodotta dalla ricorrente a corredo dell’offerta figura il capitolato d’appalto, sottoscritto per accettazione in ogni sua pagina, ivi comprese quelle in cui si quantifica l’importo a base d’asta, si specifica che il servizio sarà aggiudicato al prezzo più basso e che non sono ammesse offerte in aumento;
- per difetto di interesse, in ordine alle censure proposte sui criteri di aggiudicazione, in quanto, anche se si fosse scelto quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come vorrebbe la ricorrente, essa sarebbe stata egualmente esclusa per aver proposto un’offerta al rialzo Ha quindi esposto le ragioni per cui ritiene i motivi di gravame altresì infondati nel merito.
Si è costituita in giudizio la controinteressata CO.PR.A s.c.a.r.l., anche a nome dell’ATI di cui è capogruppo, che ha preliminarmente eccepito l’irricevibilità per tardività del ricorso, nella parte in cui è diretto contro l’atto di indizione della gara, nonché la sua inammissibilità per acquiescenza - avendo, prima del suo espletamento, espressamente accettato le condizioni di gara che ora impugna ed avendo partecipato alle precedenti gare, non utilmente esperite, per lo stesso servizio, che presentavano modalità analoghe o più gravose per la società istante – e per difetto di interesse, essendo stata esclusa per violazione del disciplinare di gara, avendo presentato un’offerta in aumento, fatto che essa non contesta.
Ha poi controdedotto nel merito ai motivi di gravame.
Si è altresì costituita la controinteressata Sodexho Italia s.p.a., anche quale mandataria di una costituenda ATI, che si è associata alle eccezioni di inammissibilità, sollevate dall’altra controinteressata CO.PR.A.
Ha anch’essa contestato la fondatezza nel merito del ricorso.
In seguito alla costituzione del Comune e alla produzione documentale che ne è seguita, la ricorrente ha nuovamente impugnato il verbale di gara, già oggetto dei motivi originari di ricorso, perché i documenti acquisiti avrebbero evidenziato nuove illegittimità, proponendo i seguenti motivi aggiunti:

1) Incompetenza
La relazione previsionale e programmatica, approvata con deliberazione consiliare n. 2 del 25.1.2003 attribuirebbe al Servizio programmazione acquisti soltanto lo “studio e predisposizione di capitolati per il rinnovo degli appalti in scadenza” specificando che esso “nel corso dell’anno procederà allo studio, l’elaborazione e la predisposizione delle seguenti gare d’appalto” di cui segue l’elencazione, nella quale è ricompreso l’affidamento del servizio di refezione scolastica.
Il compito attribuito al Servizio sarebbe pertanto di carattere meramente preparatorio degli atti di determinate gare d’appalto, di cui non gli verrebbe attribuita la gestione.
L’accenno al “rinnovo degli appalti in scadenza”, fra cui anche quello per cui è causa, evidenzierebbe, in ogni caso, la volontà di non modificarne la disciplina, mentre nella specie il responsabile del Servizio lo ha, di sua iniziativa, suddiviso in due lotti, diversificandone la durata, e vi ha incluso la gestione delle sale mensa delle scuole comunali, precedentemente gestite in economia dal Comune.
Non sarebbe perciò stato rispettato un atto di indirizzo del Consiglio comunale. Inoltre il PEG, approvato con deliberazione giuntale n. 286 del 18.6.2006 richiama l’art. 75 dello Statuto, che specifica gli atti di competenza della Giunta, fra cui “le direttive in materia di appalti, forniture” nonché “gli storni di fondi di competenza tra capitolo … che comportino una modifica della classificazione assegnata col PEG in relazione ai singoli obiettivi”.
Mancherebbero peraltro le suddette direttive relative all’appalto in discussione e le deliberazioni giuntali a sostegno delle modificazioni delle dotazioni assegnate ai singoli obiettivi.br> Inoltre, in detto atto programmatorio, il servizio di refezione scolastica viene nominato fra attività e indicatori destinati a valutare il raggiungimento degli obiettivi dell’area educazione, mentre non è nominato nell’area risorse economiche e finanziarie – Servizio di programmazione acquisti, onde non è dato comprendere a quale dei due servizi spetti indire l’appalto controverso, ma sembrerebbe che tale compito appartenga all’area educazione, dato che alla prima vengono assegnati soltanto compiti preparatori.

2) Violazione dell’art. 38 del regolamento dei contratti
Contrariamente alla tesi comunale, secondo cui il bando e il disciplinare, in quanto diretta attuazione di norme di legge e dell’atto di indizione della gara, non avrebbero necessità di formare oggetto di apposito atto amministrativo dirigenziale, la norma regolamentare in rubrica dispone che detto bando è redatto dall’Ufficio contratti con la supervisione del Segretario generale ed i suoi contenuti sono stabiliti dalla deliberazione di approvazione della gara ed è sottoscritto dal dirigente dell’Ufficio contratti e controfirmato dal Segretario generale.
Ne conseguirebbe che, con detta deliberazione, avrebbero dovuto essere approvati, oltre al capitolato, anche il bando – e di conseguenza il disciplinare – e l’omissione di tale adempimento renderebbe gli atti in parola non imputabili all’amministrazione, anche perché non risultano sottoscritti dal Segretario generale.

3) Eccesso di potere per illogicità e difetto di motivazione.
In base all’atto dd. 12.2.2004 della Direzione generale – Servizio controllo strategico ed attuazione del programma avente per oggetto “Definizione basi d’asta per l’appalto del servizio di mensa scolastica” il dirigente comunale che lo sottoscrive dà atto della convocazione di numerose riunioni fra dirigenti e dipendenti comunali, all’uopo convocate a partire dal 24.9.2003, che hanno preso in esame i costi sostenuti da diversi Comuni, ritenuti omogenei, per il medesimo o analogo servizio, allo scopo di stabilire il benchmark per determinare la base d’asta del secondo lotto.
L’eterogeneità della tipologia, della dimensione, dell’organizzazione e della diffusione sul territorio delle scuole dei Comuni presi a riferimento renderebbero inattendibile il metodo usato dal Comune.
Peraltro a tale data erano già state indette due gare, che erano andate deserte, per il controverso servizio, né si spiegherebbe perché non siano stati presi in considerazione i criteri, con cui sono state fissate le basi d’asta di detti procedimenti di scelta del contraente.
Detto documento inoltre afferma che si è tenuto conto degli “elementi di qualità richiesti dal capitolato” all’epoca non esistente, perché approvato appena in data 19.11.2003.
Sarebbe in sostanza illogico e immotivato il procedimento diretto alla fissazione della base d’asta per la gara d’appalto del controverso servizio, anche perché, a tal fine non sarebbe stato preso in considerazione nemmeno la somma messa a disposizione in bilancio.
Da tali premesse non si evincerebbero gli elementi che hanno indotto a bandire una gara al massimo ribasso, tanto più che la relazione, di cui si discorre, sarebbe successiva al suo svolgimento.

4) Eccesso di potere per perplessità.
La controinteressata ATI aggiudicataria affermerebbe prima di non aver compreso nella sua offerta il costo della gestione delle mense e poi, in successiva memoria, il contrario, con ciò dimostrando il carattere oscuro e perplesso degli atti di gara, con particolare riferimento alla possibilità di sostenerne i costi, come dimostrerebbero notizie di stampa circa l’attuale notevole abbassamento della qualità del servizio erogato, inevitabile e illegittima conseguenza dell’aggiudicazione al massimo ribasso.
La controinteressata ATI CO.PR.A. s.c.a.r.l. ha proposto ricorso incidentale avverso l’ammissione, nel caso fosse accolto il suo gravame contro l’esclusione, della ricorrente alla gara de qua, non essendo in regola con il pagamento dei contributi previdenziali ai propri dipendenti, dal che conseguirebbe l’obbligo di escluderla ai sensi dell’art. 12, 1° comma, lettere d) ed e) del D. Lgs. n. 157/95 e ai sensi del capitolato di gara. Ne conseguirebbe il difetto di interesse al ricorso, perché, anche in caso della fondatezza delle precedenti censure, non potrebbe partecipare alla gara né ad eventuali ulteriori procedure ad evidenza pubblica, bandite dal Comune.
Al ricorso incidentale ha replicato la ricorrente, che ha quindi esposto ulteriori motivi aggiunti, sostenendo che la CO.PR.A., in qualità di aggiudicataria, non avendo assolto all’obbligo di indicare l’ubicazione dei magazzini di deposito a sua disposizione, con attestazione di conformità alle norme d’igiene da parte dell’Azienda sanitaria, e di fornire l’elenco degli automezzi per il trasporto delle derrate a sua disposizione entro un termine perentorio sarebbe decaduta dall’aggiudicazione per violazione degli artt. 51 e 52 del capitolato.
A sua volta l’ATI CO.PR.A. ha replicato alle argomentazioni avversarie.
Tutte le parti hanno poi precisato le proprie tesi con memoria.

DIRITTO

Il Collegio deve innanzitutto esaminare le eccezioni in rito delle parti intimate.
Esse vanno disattese.
Non può invero, innanzitutto, trovare consenziente il Collegio quella diretta a sostenere l’irricevibilità del gravame, proposta dalle controinteressate, visto che esso è stato notificato il 19.1.2004, quando il bando di gara è stato pubblicato all’albo pretorio fino al 29.12.2003, il capitolato e il disciplinare di gara, non pubblicati, potevano essere acquisiti, secondo il bando stesso, fino al 23.12.2003 e l’asta si è svolta il 30.12.2003.
In mancanza di precisa prova di una assai anteriore conoscenza delle condizioni di gara lesive da parte della ricorrente il ricorso appare tempestivamente proposto.
Quanto alle rimanenti eccezioni, tutte di inammissibilità, va innanzitutto esaminata quella, proposta da tutte le parti intimate, di difetto di interesse perché, avendo proposto un’inammissibile offerta in aumento, che ne ha comportato l’esclusione dalla gara, che consentiva soltanto offerte al ribasso rispetto alla base d’asta, la ricorrente, anche in caso di esito vittorioso del gravame, non otterrebbe alcun utile risultato, perché anche la nuova asta avrebbe come base la somma valutata congrua dal Comune e da essa ritenuta assolutamente insufficiente.
Nemmeno tale assunto convince il Collegio.
L’interesse che sostiene il ricorso è, come in fondo comprendono anche le parti resistenti, di carattere strumentale, volto a travolgere in toto gli atti di una gara per l’aggiudicazione di un servizio, che viene ritenuto di impossibile svolgimento con la remunerazione offerta a fronte degli oneri che comporta, in modo da ritenere impossibile un’utile partecipazione.
In tal caso un’autorevole giurisprudenza (cfr. C.D.S. A.P. 29.1.2003 n. 1) cui aderisce questo Tribunale amministrativo (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia 22.5.2004 n. 306) ha ritenuto che debbano essere immediatamente impugnate, in quanto direttamente lesive, non solo le clausole che stabiliscano i requisiti di partecipazione in modo da impedire l’ammissione dell’interessato, ma anche quelle che gli impongano oneri che siano ritenuti sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara.
Pertanto in entrambi i casi menzionati viene ritenuto sussistente l’interesse all’impugnazione.
Aggiunge il Collegio che, a tale scopo, la ricorrente espone non solo censure di carattere formale, di per sé incidenti, ove accolte, sulla regolarità della procedura di scelta del contraente impugnata, di cui sono ovviamente ammissibili solo quelle idonee a travolgerla completamente, ma anche doglianze incidenti, direttamente o indirettamente, sulla determinazione del costo del servizio e, quindi, della base d’asta, onde non può sostenersi a priori, come fa il Comune intimato, che l’eventuale rifacimento della gara avverrebbe tenendo ferme, come punto di partenza, le stesse somme, ritenute da esso congrue per la copertura degli oneri dell’appalto.
Le conclusioni in questa sede raggiunte servono anche a disattendere l’ulteriore eccezione di acquiescenza, proposta dalle parti intimate, dovendosi ritenere per fermo che un gravame, che contesta immediatamente e direttamente il bando e gli altri documenti costituenti la lex specialis della gara in tanto è ammissibile in quanto il ricorrente presenti previa domanda di partecipazione, così radicando un interesse attuale ad impugnare il regolamento della procedura ad evidenza pubblica (cfr. fra le tante C.D.S. V Sez. 20.5.2003 n. 2753).
La sottoscrizione in ogni pagina del capitolato non può essere pertanto intesa come anticipata rinuncia a far valere le proprie ragioni, ma, al contrario, costituisce conditio sine qua non per poter radicare, attraverso la partecipazione altrimenti preclusa, una valida impugnazione.
Del pari debbono essere considerate inattendibili le rimanenti eccezioni di inammissibilità, sollevate dal Comune.
Invero, dato che la ricorrente si grava in proprio, oltre che come capogruppo di una costituenda ATI, essa è portatrice di un’autonoma legittimazione e di un distinto interesse ad ottenere una decisione nel merito in ordine alla legittimità degli atti, di cui chiede l’annullamento, quale che sia la posizione del costituendo raggruppamento.
Non si vede, inoltre, e le ragioni sono già state sopra esposte, il motivo per cui l’impugnazione avrebbe dovuto essere proposta prima della presentazione dell’offerta e non entro gli ordinari termini di legge, decorrenti dalla pubblicazione o dalla conoscenza degli atti lesivi.
Infine nessuna inammissibilità deriva dal censurare i criteri di aggiudicazione, perché il ricorso, diretto a una totale rinnovazione della gara, ben può proporsi, attraverso simili censure, di ottenere, nell’eventualità che si ottenga il risultato sperato, che il nuovo procedimento di scelta del contraente avvenga attraverso la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa che, in quanto considera anche parametri qualitativi, comporta una spesa maggiore per l’amministrazione e un più remunerativo compenso per la ricorrente.
D’ufficio il Collegio deve, al contrario, rilevare l’inammissibilità di tutte le censure di incompetenza, proposte dalla ricorrente, in quanto, anche se fondate, in virtù del generale potere di convalida dell’amministrazione, non condurrebbero necessariamente all’annullamento degli atti di gara, che costituisce l’interesse al ricorso, fatto valere in questa sede.
Del pari inammissibili si appalesano le censure dedotte con i secondi motivi aggiunti, per la stessa ragione, in quanto il loro eventuale accoglimento inciderebbe solo sulla posizione dell’aggiudicataria, facendole subentrare la seconda graduata, e non sulla legittimità complessiva della gara.
Essendo stato proposto dalla CO.PR.A. s.c.a.r.l. un ricorso incidentale, nonostante esso contesti l’ammissibilità della ricorrente alla gara, il Collegio ritiene di esaminarlo successivamente, in quanto espressamente condizionato dalla parte all’accoglimento del ricorso principale e tale volontà, in ottemperanza al principio dispositivo che ispira anche il giudizio amministrativo, non può essere disattesa se non nei casi in cui la questione debba essere comunque esaminata prioritariamente d’ufficio dal giudice (in tal senso cfr. Cass. SS. UU. 9.3.1995 n. 2801).
Nel merito il ricorso principale e i primi motivi aggiunti sono fondati ed assorbenti nelle parti di seguito specificate.
Al riguardo vengono in primo luogo in rilievo la censura, formulata col secondo motivo di gravame e precisata con il secondo dei motivi aggiunti, una volta conosciuti gli atti relativi, circa l’illegittimità del bando e del disciplinare di gara.
Opportunamente parte ricorrente ricorda che tutti gli atti, costituenti la lex specialis della gara, debbono essere fatti propri dall’amministrazione, a mezzo di approvazione da parte dell’organo competente.
Se ciò è avvenuto con il capitolato, approvato con la deliberazione del competente Direttore di area, di indizione della gara, cui era allegato, lo stesso non può dirsi né del bando né del disciplinare.
Riguardo al primo risulta invero violato, come sostenuto con il citato motivo aggiunto, l’art. 38, 3° comma, del regolamento per la disciplina dei contratti del Comune di Trieste, che ne dispone l’approvazione a mezzo di sottoscrizione del Dirigente dell’Ufficio contratti e controfirma del Segretario generale che, ai sensi del 1° comma, ha la supervisione sui bandi di gara.
Nel caso di specie, infatti, detta controfirma manca e pertanto il bando non può dirsi regolarmente approvato.
Identiche norme dovrebbero seguirsi, ad avviso del Collegio, per il disciplinare di gara, che contiene norme integrative del bando stesso, ivi comprese le condizioni da osservare a pena di esclusione, e che, per l’asta pubblica, è grosso modo equivalente alla lettera d’invito in altri procedimenti di scelta del contraente.
Anche a non voler essere, nel silenzio del regolamento, di questo avviso, va osservato che, nella copia attestata conforme all’originale prodotta dall’amministrazione agli atti del giudizio (doc. 14) manca completamente non solo l’approvazione ma qualsiasi sottoscrizione, onde tale atto, se pur erroneamente qualificato in ricorso come “inesistente”, non è indubbiamente imputabile al Comune, perché manca l’approvazione dell’ente espressa con apposita determinazione o, quanto meno, con la firma dell’organo (o degli organi) competente, e quindi illegittimo ed inefficace e, ciononostante, gli è stata data esecuzione.
Del pari fondata è la censura, espressa col terzo motivo del ricorso principale, di violazione dell’art. 59, 4° comma, della L. 23.12.1999 n. 488.
Invero tutte le parti del giudizio invano contendono sul significato di una sentenza del Consiglio di Stato (V Sez. 25.3.2002 n. 1697) da cui ognuno cerca di ricavare sostegno alle proprie ragioni, che non si attaglia al caso di specie, mentre è chiaro e inequivocabile il significato della norma violata, che testualmente recita: “Per garantire la promozione della produzione agricola biologica e di qualità, le istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche ed ospedaliere, prevedono nelle diete giornaliere l’utilizzazione di prodotti biologici, tipici e tradizionali, nonché di quelli a denominazione protetta … gli appalti pubblici di servizi relativi alla ristorazione delle istituzioni suddette sono aggiudicati ai sensi dell’art. 23, comma 1, lett. b) del decreto legislativo 17.5.1995 n. 157 e successive modificazioni, attribuendo valore preminente all’elemento relativo alla qualità dei prodotti agricoli offerti”.
A sua volta detto art. 23, 1° comma, lett. b) del D. Lgs. n. 157/95 prevede che gli appalti, da tale disposizione regolati “sono aggiudicati … a favore dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile in base ad elementi diversi … quali ad esempio il merito tecnico, la qualità, le caratteristiche estetiche e funzionali, il servizio successivo alla vendita, l’assistenza tecnica, il termine di consegna o esecuzione, il prezzo”.
Ritiene il Collegio che, agli effetti della presente controversia, il Comune sia chiaramente soggetto destinatario della norma dell’art. 59, 4° comma, della L. n. 488/99 in quanto una delle “istituzioni pubbliche che gestiscono mense scolastiche” il che è sufficiente a radicare l’obbligo, nei suoi confronti, dell’uso di prodotti biologici e tradizionali.
Tale obbligo è oggettivamente esteso ai “servizi relativi alla ristorazione” da esso gestiti, sia che pertengano ad istituzioni scolastiche vere e proprie (nel capitolato sono menzionate scuole dell’infanzia, elementari e medie, anche a tempo pieno) sia a quelle affini non scolastiche (asili nido, centri estivi) e cioè a tutti i servizi, che siano strumentali o accessori alla somministrazione di pasti - e senza i quali essa non potrebbe avvenire - in cui consiste la ristorazione, che fa carico al Comune.
Poiché l’appalto di cui si controverte soggettivamente riguarda un ente che gestisce mense scolastiche ed oggettivamente consiste in un servizio di ristorazione, non vi è dubbio che esso doveva essere non solo svolto utilizzando prodotti biologici, pur previsti in capitolato, nonché tradizionali, tipici e a denominazione protetta, ma soprattutto doveva essere aggiudicato con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e per giunta con preminente riguardo alla qualità dei cibi offerti, secondo la lettera e la ratio della norma applicabile, che è stata palesemente violata disponendo l’aggiudicazione al prezzo più basso, con le illegittime determinazioni a contrarre impugnate, prezzo che inoltre non era chiaramente rapportato alla qualità della merce da fornire.
Condivide il Collegio pure il sesto motivo di gravame, nella sola parte in cui lamenta che non si è data notizia dell’indizione della gara a mezzo della pubblicazione degli avvisi d’asta – in questo caso del bando di gara – nella Gazzetta ufficiale.
Al riguardo esso non può accettare la tesi difensiva del Comune, secondo cui, appartenendo la gara in questione agli appalti di servizi di cui all’Allegato 2 del D. Lgs. n. 157/95, sarebbero ad esso applicabili, secondo quanto dispone l’art. 3, 2° comma, della legge delegata, solo gli artt. 8, 3° comma, che prevede solo la pubblicazione di un avviso relativo all’aggiudicazione dell’appalto, nonché gli artt. 20 e 21, non pertinenti a tale materia, restando esclusa l’applicazione dell’art. 66, 3° comma, del R.D. 23.5.1924 n. 827 che:
- essendo norma nazionale non si applica a gare disciplinate da norme di origine comunitaria;
- appartenendo al regolamento di contabilità dello Stato non si applica agli enti locali.
Invero, in primo luogo, la citata norma dell’art. 3, 2° comma, del D. Lgs. n. 157/95 dispone soltanto che, per gli appalti di cui all’Allegato 2, come quello in controversia “il presente decreto si applica limitatamente agli artt. 8, comma 3, 20 e 21” non escludendo affatto che sia applicabile una diversa normativa.
Al riguardo, ad avviso del Collegio, tale normativa, in mancanza di quella di origine europea, non può essere che quella nazionale vigente, che regola la fattispecie della pubblicazione dell’avviso d’asta, la quale si applica, in assenza di diversa disposizione, agli enti locali, come dimostra, se non altro, l’espressa menzione delle norme di contabilità di Stato negli artt. 18 e 33 del regolamento per la disciplina dei contratti nel Comune di Trieste.
Regolando proprio la fattispecie qui discussa l’art. 33 di detto atto generale dispone che “la pubblicazione obbligatoria del bando di gara è effettuata … in particolare secondo i termini previsti dalle direttive CEE per gli appalti assoggettati a tali discipline, nonché dalle altre disposizioni nazionali vigenti”.
Sempre il regolamento in parola prevede, ai citati artt. 18 e 33 che, quando l’importo dell’appalto supera la relativa soglia, vadano applicate le norme attuative di direttive europee allora vigenti e le loro successive modificazioni, per cui, se solo alcuni articoli sono applicabili ai sensi del D. Lgs. n. 157/95, altri, ivi compresi quelli relativi alla pubblicazione, lo saranno per disciplina regolamentare comunale.
Del resto nella impugnata deliberazione a contrarre si prevede che l’asta sarà aggiudicata ai sensi dell’art. 23, 1° comma, lett. a) del D. Lgs. n. 157/95, che non rientra fra le norme del decreto applicabili all’appalto in parola, classificato fra quelli di cui all’Allegato 2, ma lo diventa per disposizione regolamentare.
Allo stesso risultato, peraltro, si perviene anche per altra via.
Autorevole e costante giurisprudenza, che il Collegio condivide (cfr. p. es. CDS VI Sez. 22.1.2001 n. 192; IV Sez. 20.12.2002 n. 7255) ha stabilito che le norme contenute nella L. 11. 2.1994 n. 109 e nel DPR 21.12.1999 n. 554 esprimono principi applicabili a tutte le pubbliche gare, ove manchi una particolare disciplina e che, in particolare, l’art. 80 di detta L. n. 109/94 indichi una misura minima di pubblicità delle stesse.
Detta disposizione, per le gare come quella in esame, di valore superiore al controvalore in euro di 5.000.000 di DSP, prevede, al 2° comma, la pubblicazione degli avvisi e dei bandi sulla Gazzetta ufficiale, sancendo così l’illegittimità della procedura in loro mancanza.
Ne consegue l’accertamento della fondatezza del ricorso, assorbita ogni altra censura.
Invero i vizi riscontrati delle determinazioni a contrarre, del bando, del disciplinare e della pubblicazione degli atti di gara, comportano il travolgimento dell’intera procedura, per l’illegittimità derivata o la caducazione, che colpisce anche gli atti consequenziali non espressamente esaminati, i quali trovano l’unico presupposto in quelli riscontrati illegittimi.
Si deve pertanto, a questo punto, esaminare il ricorso incidentale, condizionato per l’appunto all’accoglimento del ricorso principale, con cui si contesta che la ricorrente sia stata ammessa alla gara, pur essendosi resa responsabile in altre procedure di evasione agli obblighi contributivi.
Il ricorso incidentale è irricevibile.
Investendo anche il ricorso principale, e non solo i motivi aggiunti, esso doveva essere notificato, ai sensi dell’art. 22, 1° comma, della L. 6.12.1971 n. 1034, entro i venti giorni successivi a quelli stabiliti per il deposito del ricorso.
Essendo questo stato notificato il 19.1.2004 e dovendosi provvedere al deposito nei successivi quindici giorni, per la dimidiazione dei termini conseguente all’applicazione dell’art. 23 bis, 2° comma, della L. n. 1034/71, appartenendo il ricorso in esame a quelli elencati al punto c) di detta disposizione, il termine per la notificazione del ricorso incidentale scadeva il 23 febbraio 2004, mentre lo stesso è stato notificato in data 1.4.2004.
Di conseguenza, va accolto il ricorso principale, con annullamento degli atti impugnati, di cui in epigrafe, nei termini di cui in motivazione e va dichiarato irricevibile il ricorso incidentale.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P. Q. M.

il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia,
definitivamente pronunziando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, accoglie il ricorso principale e, di conseguenza, annulla gli atti impugnati, di cui in epigrafe, nei termini di cui in motivazione, e dichiara irricevibile il ricorso incidentale.
Condanna le parti intimate, in solido fra loro, al rimborso delle spese e competenze giudiziali nei confronti della ricorrente, che liquida in complessivi € 4500.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 16 luglio 2004.

f.to Vincenzo Sammarco - Presidente
f.to Enzo Di Sciascio - Estensore
f.to Eliana Nardon - Segretario

Depositata nella segreteria del Tribunale
il 17 luglio 2004