T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - Sentenza 22 luglio 2004 n. 1679 Luigi Antonio ESPOSITO – Presidente, Giuseppe CHINÉ – Estensore STEM s.r.l. (avv. P. Michiara, F. Sigillò) c. REGIONE CALABRIA (avv. A. Torchia), PRESTIGE s.r.l. (n.c.), ASSO s.r.l. (n.c.).

1. Contratti della pubblica amministrazione – Collegamento tra imprese – Ipotesi ulteriori rispetto a quelle previste dall’art.2359 c.c. – Ammissibilità – Indizi formali di una situazione di collegamento sostanziale – Esclusione dalla gara.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Collegamento tra imprese – Ipotesi ulteriori rispetto a quelle previste dall’art.2359 c.c. – Ammissibilità – Condizioni.

1. Pur aderendo all’orientamento maggioritario secondo cui, in materia di pubbliche gare, le ipotesi di collegamento sostanziale giuridicamente rilevanti non possono essere ristrette alla previsione di cui all’art.2359 c.c., non è coerente con detto orientamento, e con i principi generali del diritto interno e comunitario che regolano le procedure di scelta del contraente dei soggetti pubblici e di quelli a questi assimilati, la massima che ammette la regolarità della procedura di evidenza anche in presenza di indizi, sebbene desunti da elementi formali a disposizione della stazione appaltante, della ricorrenza di una situazione di collegamento sostanziale tra imprese concorrenti.

2. In tema di collegamento tra imprese nell’ambito di procedure per l’affidamento di appalti di lavori pubblici, la stazione appaltante, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis, non può ammettere alla gara, o se già ammesse, deve procedere alla relativa esclusione, offerte provenienti da imprese formalmente distinte, ma di fatto riconducibili ad un unico centro decisionale, allorquando tale collegamento sostanziale risulti da elementi indiziari, purché connotati dalla gravità, precisione e concordanza, e ciò senza alcuna necessità di esperire un’indagine ulteriore diretta all’acquisizione della prova certa del medesimo collegamento ovvero dei suoi effetti concreti sugli esiti della procedura.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Catanzaro - Sezione Seconda -

composto dai signori magistrati: Dr. Luigi Antonio ESPOSITO – Presidente, Dr. Giovanni IANNINI – Primo Referendario, Dr. Giuseppe CHINE’ - Referendario rel.,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 1511/2003, proposto da STEM S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Michiara e Fabrizio Sigillò, elettivamente domiciliata in Catanzaro v. Carlo V n. 156 presso lo studio di quest’ultimo difensore,

CONTRO

la Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Anselmo Torchia, elettivamente domiciliata in Catanzaro, via F. Crispi n. 37, presso lo studio di quest’ultimo,

nei confronti di Prestige S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, n.c.g., Asso S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, n.c.g.,

per l’annullamento del decreto di aggiudicazione n. 14411 dell’8.10.03 nella parte in cui non ha escluso dai lotti 17 e 18 le imprese Prestige S.r.l. e Asso S.r.l. dalla gara indetta dalla Regione Calabria per l’affidamento della fornitura di beni ed attrezzature da assegnare alle associazioni di volontariato, ed ha conseguentemente aggiudicato i predetti lotti alle imprese Prestige S.r.l. e Asso S.r.l., nonché di ogni altro atto presupposto, successivo, connesso o collegato,

per l’accertamento del diritto della ricorrente all’aggiudicazione della predetta gara, relativamente ai lotti 17 e 18,

e per la condanna della Regione Calabria al risarcimento dei danni arrecati alla ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la memoria di costituzione dell’Amministrazione resistente, con i relativi allegati; Visti gli atti tutti della causa; Udito alla pubblica udienza dell’ 11 giugno 2004 il magistrato relatore, Referendario dr. Giuseppe Chiné; Uditi gli avvocati delle parti costituite come da relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO L’ impresa ricorrente ha partecipato al pubblico incanto indetto dalla Regione Calabria – Dipartimento Foreste, Forestazione, Protezione Civile, per la fornitura di beni ed attrezzature da assegnare alle associazioni di volontariato. Poiché il punto 13) del bando ammetteva i partecipanti a presentare offerte per singoli lotti della fornitura richiesta, la ricorrente presentava offerte per i lotti nn. 17 e 18, il primo avente ad oggetto un battello pneumatico con motore di caratteristiche tecniche e dimensionali predeterminate, per un importo a base d’asta di euro 67.000,00, il secondo avente ad oggetto “la fornitura di n. 1 gommone tipo Zodiac Professional 600 o equivalente con motore tipo Yamaha o equivalente, con carrello per trasporto” per un importo a base d’asta di euro 56.500,00. Alla medesima gara, per i due lotti sopra indicati partecipavano anche le imprese controinteressate, Prestige S.r.l. e Asso S.r.l. All’esito delle operazioni di gara, per il lotto n. 17 risultava aggiudicataria l’Asso S.r.l., per il lotto n. 18 la Prestige S.r.l. L’aggiudicazione provvisoria veniva disposta con verbale dell’8.09.2003; quella definitiva con il decreto n. 14411 dell’8.10.2003. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, la ricorrente ha impugnato, chiedendone la sospensione in via cautelare, entrambi i provvedimenti di aggiudicazione, lamentando la mancata esclusione dalla gara, relativamente ad entrambi i lotti, delle imprese aggiudicatarie e la mancata aggiudicazione ad essa ricorrente. Avverso i provvedimenti gravati, ha formulato distinte censure: eccesso di potere per falso supposto di fatto; violazione degli artt. 3 e 97 Costituzione; violazione del principio di par condicio tra i concorrenti; eccesso di potere per sviamento, disparità di trattamento, manifesta ingiustizia, illogicità; violazione del capitolato d’oneri e dei principi generali in materie di gare pubbliche. La ricorrente ha inoltre chiesto al Tribunale di accertare il proprio diritto all’aggiudicazione di entrambi i lotti e, in alternativa, di condannare l’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni arrecatigli, da liquidare in misura non inferiore al 30% dell’importo delle forniture. Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, instando per il rigetto del gravame. Con ordinanza n. 594/2003 del 4.12.2003, confermata con ordinanza C.d.S., sez. IV, n. 1825/2004, il Collegio accoglieva la domanda di sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati. All’udienza dell’ 11 giugno 2004, sentiti i difensori delle parti, il ricorso veniva trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è fondato nei termini che seguono. 2. La società ricorrente, con il presente gravame, ha denunciato la violazione dei principi generali, vigenti in materia di pubbliche gare, di trasparenza, imparzialità, segretezza e par condicio tra concorrenti, poiché l’Amministrazione appaltante non ha proceduto alla esclusione dalla procedura concorsuale delle imprese controinteressate, nonostante tra le medesime vi fosse un intreccio di organi societari ed una comunanza di centro decisionale. In altri termini, secondo la prospettazione della ricorrente, le offerte provenienti dalle controinteressate non potevano essere ammesse alla gara, in quanto, pur non sussistendo un’ipotesi specifica di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c., esse erano riconducibili ad un unico centro decisionale. A sostegno dell’interesse al gravame, la ricorrente ha inoltre evidenziato che – in caso di esclusione delle offerte delle controinteressate – si sarebbe aggiudicata entrambi i lotti in contestazione (nn. 17 e 18). 3. Non ignora il Collegio l’ampio dibattito giurisprudenziale che, negli ultimi anni, ha avuto ad oggetto la partecipazione alle pubbliche gare di imprese riconducibili ad un centro decisionale unitario. Tale dibattito, ulteriormente sollecitato dall’introduzione dell’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94 per effetto dell’art. 3 della legge n. 415/98, secondo cui “non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile”, ha originato un duplice filone giurisprudenziale. Secondo un primo, minoritario, orientamento (C.d.S., sez. V, 7 febbraio 2002, n. 685), in presenza di un controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., sebbene debba ritenersi sussistente una situazione di influenza dominante e di unicità di centro decisionale, la gara alla quale siano state ammesse le offerte riconducibili alle imprese collegate non è ex se inficiata da tale partecipazione, ove non sia dimostrata la sua l’influenza negativa sullo svolgimento e sugli esiti della predetta procedura concorsuale. Secondo altro più recente indirizzo (C.d.S., sez. V, 22 aprile 2004, n. 2317), la ricorrenza di una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c. rende obbligata l’esclusione dalla gara delle imprese interessate da detto rapporto, ma tale provvedimento negativo è del pari necessitato ogni qualvolta la stazione appaltante individui altre situazioni di collegamento sostanziale tra imprese idonee ad alterare il regolare svolgimento della procedura di evidenza pubblica. A tale ultima conclusione la giurisprudenza perviene riconoscendo, da un lato, la natura di norma di ordine pubblico dell’art. 10, comma 1 bis, della legge n. 109/94, dall’altro che essa è posta a salvaguardia del principio generale del corretto e trasparente svolgimento delle gare, nelle quali il libero gioco della concorrenza, finalizzato alla scelta del miglior contraente per il soggetto pubblico, risulterebbe irrimediabilmente alterato dalla eventuale presentazione di offerte che, pur provenendo formalmente da distinti soggetti giuridici, sono di fatto riconducibili ad un unico centro di interessi. Su questa lunghezza d’onda, è obbligata la conclusione che le ipotesi di controllo richiamate dall’art. 2359 c.c. non esauriscono certamente i casi di necessaria esclusione dalle gare di offerte riconducibili ad un centro decisionale unitario (cfr. C.d.S., sez. V, 1° luglio 2002, n. 3601), essendo nei poteri della stazione appaltante accertare altre situazioni di collegamento sostanziale tra concorrenti, come tali idonee a pregiudicare i principi di segretezza e serietà delle offerte e di par condicio. E ciò la stazione appaltante può fare, sia procedendo ad una tipizzazione in sede di redazione del bando di dette situazioni di collegamento sostanziale, sia, in sede di verifica di ammissibilità delle offerte, procedendo senz’altro alla valutazione di specifici elementi obiettivi e concordanti che inducano a ritenere che più offerte siano state presentate in contrasto con i principi di segretezza e par condicio. Nell’ambito dell’indirizzo in esame, per un filone giurisprudenziale restrittivo (T.A.R. Lazio, sez. III, 31 maggio 2004, n. 5126), il potere di accertamento della stazione appaltante delle situazioni di collegamento sostanziale tra imprese concorrenti, diverse da quella scolpite nell’art. 2359 c.c., non può limitarsi ad una verifica di elementi meramente formali, ma deve procedere all’esame delle offerte presentate, individuando se le stesse, per il complesso degli elementi che le caratterizzano, possono essere imputate ad un unico centro decisionale. In altri termini, una volta isolati gli elementi formali che costituiscono semplici indizi della presenza di una situazione di collegamento sostanziale tra concorrenti, la stazione appaltante, per comminare l’esclusione dalla gara o per invalidare l’intera procedura di evidenza, dovrebbe muovere alla ricerca in concreto della prova univoca della riconducibilità delle offerte ad un unico centro decisionale. Osserva il Collegio che – pur dovendosi prestare adesione all’orientamento ormai maggioritario secondo cui, in materia di pubbliche gare, le ipotesi di collegamento sostanziale giuridicamente rilevanti non possono essere ristrette alla previsione di cui all’art. 2359 c.c. - non appare coerente con detto orientamento, e con i principi generali del diritto interno e comunitario che regolano le procedure di scelta del contraente dei soggetti pubblici e di quelli a questi assimilati, la massima che ammette la regolarità della procedura di evidenza anche in presenza di indizi, sebbene desunti da elementi formali a disposizione della stazione appaltante, della ricorrenza di una situazione di collegamento sostanziale tra imprese concorrenti. Ed invero, una volta definitivamente chiarito che il fenomeno del collegamento sostanziale tra imprese concorrenti in materia di pubbliche gare, essendo direttamente riconducibile al rispetto dei principi generali di segretezza, serietà delle offerte e par condicio, prescinde da una specifica previsione legislativa o regolamentare, come peraltro dimostrato dalla rilevanza accordata dalla giurisprudenza amministrativa al fenomeno in epoca antecedente all’entrata in vigore dell’art. 10, comma 1 bis, della l. n. 109/94 (C.d.S., sez. IV, 28 maggio 1988, n. 478), dal rilievo riconosciuto ai predetti principi non può che discendere l’esigenza di limitare al massimo il rischio che all’esito di una gara, a causa della ammissione di offerte riconducibili ad un centro decisionale unitario, la pubblica amministrazione sia indotta a contrarre con un soggetto diverso da quello che sarebbe stato individuato all’esito di una procedura emendata da effetti distorsivi di sorta. Tenuto conto che tale rischio coinvolge direttamente il bene della correttezza della procedura di evidenza e della concorrenza tra imprese, detto bene va salvaguardato, nei limiti del possibile, ex ante, nel momento stesso in cui viene messo in pericolo e senza attendere la sua effettiva lesione, non potendo la collettività addossarsi il costo di gare viziate dalla partecipazione di imprese governate da un unico centro decisionale, giacché ciò significherebbe ammettere e tollerare una possibile violazione ai principi costituzionali di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost. (v., T.A.R. Milano, sez. III, 14 marzo 2003, n. 445). E’, pertanto, convincimento del Collegio, che la predetta esigenza di protezione, per così dire, anticipata, della regolarità della procedura di evidenza pubblica, ove coniugata alle obiettive difficoltà di accertamento degli effetti distorsivi concretamente prodotti sullo svolgimento della gara, e sui suoi esiti, dalla partecipazione di due o più imprese sostanzialmente collegate ovvero riconducibili ad un unico centro decisionale, nonché all’interesse alla celerità ed al non aggravamento della medesima procedura, non possa che condurre a ritenere che i poteri di reazione della stazione appaltante e di ripristino della legalità violata non debbano dipendere dall’acquisizione di una prova certa del collegamento, né tanto meno dei suoi effetti distorsivi sulla procedura (sì da richiedere una vera e propria prova di resistenza relativa agli effetti concreti della partecipazione delle imprese collegate), dovendo tali poteri essere esercitati anche sulla base di una mera prova presuntiva della sussistenza di un fenomeno di collegamento sostanziale, purché tale prova attenga ad indizi gravi, precisi e concordanti, che inducano a giudicare verosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, l’avvenuta violazione dei principi di serietà e segretezza delle offerte, e pertanto la non regolarità, secondo l’ordinamento, dell’avvenuta scelta del contraente dell’amministrazione. Ne discende che la stazione appaltante, anche in assenza di espresse previsioni della lex specialis (cfr. T.A.R. Milano, sez. III, 27 gennaio 2003, n. 173), non può ammettere alla gara, o se già ammesse, deve procedere alla relativa esclusione, offerte provenienti da imprese formalmente distinte, ma di fatto riconducibili ad un unico centro decisionale, allorquando tale collegamento sostanziale risulti da elementi indiziari, purché connotati dalla gravità, precisione e concordanza, e ciò senza alcuna necessità di esperire un’indagine ulteriore diretta all’acquisizione della prova certa del medesimo collegamento ovvero dei suoi effetti concreti sugli esiti della procedura. Ove la stazione appaltante, nella situazione precedentemente descritta, abbia ugualmente dato luogo allo svolgimento della gara, la partecipazione di imprese riconducibili ad un centro decisionale unitario inquina irrimediabilmente la procedura, determinandone l’invalidità. E ciò, giova ribadirlo, a prescindere dall’acquisizione di una prova certa del collegamento sostanziale tra concorrenti, ovvero dei suoi effetti distorsivi sull’esito della procedura, sul presupposto di una prova presuntiva, che attiene al collegamento e non ai suoi concreti effetti nell’ambito della singola gara, connotata dai requisiti di cui all’art. 2729, 1° comma, c.c. 4. Trasferendo i suesposti principi alla presente controversia, rileva il Collegio la inequivoca ricorrenza di indizi gravi, precisi e concordanti per ritenere una fattispecie di collegamento sostanziale tra le imprese controinteressate, le quali, pertanto, avrebbero dovuto essere escluse dalla gara. Ed invero, la ricorrente ha documentalmente dimostrato che: a) esisteva una completa coincidenza tra componenti dell’organo di amministrazione di entrambe le società (il consiglio di amministrazione della Prestige S.r.l. è composto da Mangana Alberto, che lo presiede, Ieri Riccardo, Verre Alessandro; quello della Asso S.r.l., da Ieri Riccardo, che lo presiede, Mangana Alberto Verre Alessandro); b) le due società avevano un sito internet comune, denominato <> tramite il quale commercializzavano congiuntamente beni e servizi; c) esse avevano, inoltre, un comune ufficio vendite a Peschiera Borromeo (v. Di Vittorio 20/A), coincidente con la sede legale della Prestige S.r.l.; d) avevano, infine, un comune centro di produzione navale in Pioltello (v. Trieste n. 5), coincidente con la sede legale della Asso S.r.l. Le circostanze che precedono, non fatte oggetto di specifica contestazione dalla difesa dell’Amministrazione, assurgono ad elementi indiziari gravi, precisi e concordanti dell’esistenza di una fattispecie di collegamento sostanziale tra le imprese controinteressate, ed inducono il Collegio a ritenere che le offerte da queste ultime presentate fossero riconducibili, nella realtà, ad un unico centro decisionale. Tale presunzione, fondata su elementi caratterizzati ai sensi dell’art. 2729, 1° comma, c.c., evidenzia la fondatezza della censura formulata dalla ricorrente e disvela l’avvenuta violazione dei principi di segretezza, serietà delle offerte e di par condicio tra concorrenti. In ossequio agli argomenti in precedenza spesi, la partecipazione alla gara di entrambe le imprese collegate, a nulla rilevando l’intervenuta esclusione per altra causa di una di esse per il lotto n. 17, ha irrimediabilmente viziato la procedura, invalidando l’aggiudicazione oggetto di gravame. Ne consegue che, in accoglimento del proposto gravame, deve procedersi all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione in favore delle controinteressate. 5. Non può, invece, essere accolta la domanda di risarcimento danni proposta dalla ricorrente, nelle due forme del risarcimento in forma specifica e per equivalente pecuniario. In merito è sufficiente osservare che il Collegio ha concesso tempestivamente la sospensione cautelare del provvedimento di aggiudicazione, proprio al fine di impedire che l’Amministrazione procedesse all’affidamento dell’appalto ed alla esecuzione della fornitura. Ne consegue che sussistono i presupposti affinché la pronuncia di annullamento sia in concreto integralmente satisfattiva per la ricorrente, giacché quest’ultima, una volta emendata la procedura di evidenza dal vizio rilevato dal Collegio, avrà titolo per ottenere l’aggiudicazione della gara in entrambi i lotti in contestazione. Residuerebbe, in astratto, un possibile danno da ritardo, ma di esso la ricorrente, venendo meno ad un suo preciso onere, non ha fornito nessun concreto elemento di prova. Pertanto, la domanda risarcitoria non può essere accolta. 6. La natura delle questioni esaminate, configura giusto motivo per compensare spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Catanzaro - Sez. II – accoglie il ricorso in epigrafe nei termini meglio precisati in motivazione. Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio dell’11 giugno 2004.

Depositata in Segreteria il 22 luglio 2004