T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - Sentenza 12 luglio 2004 n. 1568 Luigi Antonio Esposito – Presidente, Pierina Biancofiore – Estensore De Marco (avv. F. Tallarico) c. A.s.l. n. 3 di Rossano (avv. A. Fasanella), Merlino (avv. N. Candiano), Turco (avv. I. Zagordi), Catizone (n.c.)

Pubblico impiego – Giurisdizione e competenza – Incarico di dirigente medico a tempo determinato – Procedura selettiva – Controversia – Ricorso dinanzi al g.a. – Inammissibilità per difetto di giurisdizione

E’ inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso avverso gli atti di una procedura selettiva per l’attribuzione dell’incarico di dirigente medico in ostetricia e ginecologia a tempo determinato presso un’Azienda sanitaria.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CALABRIA SEZIONE SECONDA

alla presenza dei Signori: LUIGI ANTONIO ESPOSITO, Presidente; PIERINA BIANCOFIORE, Primo referendario est.; EZIO FEDULLO, Referendario, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 356/2004 proposto dalla

dr.ssa Loredana DE MARCO rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco TALLARICO e domiciliata presso l’Ufficio di Segreteria del Tribunale,

contro

l’Azienda sanitaria locale n. 3 di Rossano in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avv. Anna FASANELLA giusta delibera del D.G. n.499 del 10 marzo 2004, e domiciliato presso l'Ufficio di Segreteria del T.A.R.,

e nei confronti

del dr. Paolo MERLINO controinteressato, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Nicola CANDIANO e Domenico TURCO ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell'Avv. Immacolata ZAGORDI in Catanzaro alla Via Magna Grecia, n. 5, e del

dr. Camillo CATIZONE, controinteressato, non costituito in giudizio,

per l’annullamento previa sospensione della deliberazione n. 2391 del 30 dicembre 2003 con la quale il Commissario straordinario presso l'Azienda sanitaria n. 3 di Rossano ha approvato la graduatoria relativa all’avviso pubblico di dirigente medico di ginecologica e ostetricia, nonché di ogni atto presupposto, propedeutico e consequenziale ivi compreso l’avviso pubblico n. 22589 del 21 novembre 2003 ed il verbale unico del 23 dicembre 2003 relativo alla valutazione dei titoli e se in quanto necessario dell’art. 27 comma 7 del D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 483 nella parte in cui prevede che la specializzazione conseguita ai sensi del D.Lgs n. 257/91 debba essere valutata mezzo punto per anno di corso;

VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell'Azienda sanitaria e di uno dei controinteressati; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI gli atti tutti della causa; Relatore alla Camera di Consiglio del 6 maggio 2004 la dr.ssa Pierina BIANCOFIORE; uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza; CONSIDERATO che ricorrono i presupposti per l'adozione della decisione in forma semplificata ai sensi dell'art. 26 della L. T.A.R.; RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Espone in ricorso l'interessata di aver partecipato ad un avviso pubblico per il conferimento di un incarico a tempo determinato di mesi otto per la copertura di un posto a dirigente medico nella disciplina di ostetricia e ginecologia, senza tuttavia superarla atteso che si graduava al terzo posto con punti 9,75, mentre il controinteressato dr. MERLINO si collocava al 1° posto con punti 11,28 ed il dr. CATIZONE al 2° con punti 10,00. Ha dedotto la violazione dell'art. 3 della L. 7 agosto 1990, n. 241, del D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 483, l'eccesso di potere sotto vari profili, la violazione dell'art. 3 Cost. In buona sostanza ha lamentato che la Commissione esaminatrice non aveva predeterminato i criteri di valutazione dei titoli, vi era stata disparità di trattamento nella valutazione dei singoli candidati e che l'intero procedimento valutativo si era svolto senza garantire agli aspiranti imparzialità, equità di trattamento e trasparenza, tutto ciò malgrado l'avviso pubblico facesse espresso richiamo al D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 483 quanto ai criteri di valutazione dei titoli ed ai Decreti del Ministero della Sanità 30 e 31 gennaio 1998. Uno dei controinteressati, costituitosi in giudizio, ha contestato la mancanza del periculum in mora per la sospensione del provvedimento impugnato, in quanto egli avrebbe già preso servizio a decorrere dal 15 gennaio 2004, ha inoltre eccepito che la pretesa potrebbe trovare semmai soddisfazione sul piano del risarcimento del danno ed ha concluso per la reiezione del provvedimento. L'Azienda sanitaria, costituitasi anch'essa in giudizio, ha eccepito l'inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, ha contestato ogni doglianza e ne ha chiesto la reiezione. Alla Camera di Consiglio del 6 maggio 2004 il ricorso è stato trattenuto per la decisione in forma semplificata, attesa la completezza del contraddittorio.

DIRITTO

In via pregiudiziale va rilevato il difetto di giurisdizione del giudice adito. La ricorrente impugna tutti gli atti della procedura per l'attribuzione dell'incarico di dirigente medico in ostetricia e ginecologia per otto mesi presso l’Azienda sanitaria di Rossano, compreso l'avviso pubblico del 21 novembre 2003 e il verbale unico in data 23 dicembre 2003 della Commissione esaminatrice, deducendo la mancata osservanza delle norme regolatrici delle procedure selettive nelle amministrazioni pubbliche, l’eccesso di potere per disparità di trattamento, nonché la violazione del regolamento per l’accesso alle qualifiche dirigenziali del Servizio sanitario nazionale. E’ da ritenersi che la questione, pur essendo rivolta ad ottenere l’annullamento degli atti di una procedura culminata in una sorta di graduatoria che vedeva la ricorrente collocata al terzo posto e quindi esclusa, di talchè, prefigurandosi nella stessa una selezione delle candidature, si potrebbe sostenere l’applicazione dell’art. 63, quarto comma del D.Lgs 30 marzo 2001, n. 165, tuttavia vada proposta dinanzi al giudice ordinario. Invero in altre analoghe circostanze di richiesta di annullamento di una procedura di conferimento di incarichi dirigenziali la sezione aveva inteso valorizzare la recente giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (decisione del 15 ottobre 2003, n. 15403) stante la quale laddove l'art. 63, 4° comma, del D.Lgs 30 marzo 2001, n. 165, quando riserva alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, fa riferimento non solo alle procedure concorsuali strumentali alla costituzione, per la prima volta, del rapporto di lavoro, ma anche alle prove selettive dirette a permettere l'accesso del personale già assunto ad una fascia o area superiore, con conseguente attribuzione della giurisdizione su dette procedure al giudice amministrativo. Ma tale giurisprudenza, per altro condivisa dal giudice del lavoro di Cosenza che con tale motivazione ha rigettato la richiesta di applicazione dell'art. 700 c.p.c. in fattispecie concernente l'accesso alla fascia dirigenziale medica superiore, non è stata comunque condivisa dal Consiglio di Stato che con le ordinanze n. 1120 e 1121 del 16 marzo 2004 e n. 2044 del 4 maggio 2004 ha riformato le ordinanze di sospensione concesse dalla Sezione in entrambi i casi. Si trattava è vero di due ipotesi differenti dal caso in esame, riguardando le due fattispecie l'accesso alla fascia dirigenziale medica superiore a quella di appartenenza degli interessati, mentre attualmente la controversia verte sull'attribuzione dell’incarico di dirigente medico a tempo determinato nell'ambito dell'unità operativa di ginecologia e ostetricia dell'ASL n. 3 di Rossano da parte di candidati interni ed esterni all’Azienda e tra questi ultimi appunto la ricorrente. E per le fattispecie in paragone vi era stata nelle more una ulteriore pronuncia a cura della Corte di Cassazione che con decisione del 27 gennaio 2004, n. 1478 ha con estrema chiarezza sostenuto che la procedura che precede il conferimento dell'incarico di dirigente sanitario di secondo livello (ora di struttura complessa) non ha le caratteristiche, né la natura giuridica, del concorso, finendo per concludere che pure l'avviso dell'avvio della procedura in realtà serve soltanto ad ampliare il campo dei soggetti nell'ambito dei quali, una volta verificata la loro idoneità da parte della commissione, il Direttore sanitario possa operare la propria scelta con conseguente attribuzione della giurisdizione sull'intera procedura al giudice ordinario. Nel caso in esame tuttavia la vicenda assume sin dall'inizio caratteri privatistici. L'atto che le ha dato origine, scaturito dalla necessità di ricoprire per otto mesi un posto di dirigente medico di ginecologia, va qualificato come atto di esercizio del potere del privato datore di lavoro in questo caso del direttore sanitario dell'Azienda di Rossano, di modificare un rapporto di lavoro di diritto privato dei dirigenti in servizio, conferendo l'incarico nell'ambito di una struttura afferente all'ASL in cui si era reso vacante uno dei posti, ad uno dei dirigenti partecipanti alla procedura bandita e la cui pubblicità, come rilevato dalla Cassazione, ha avuto soltanto lo scopo di allargare le possibilità di scelta dell'Azienda che l’ha operata in base a criteri aziendalistici sfuggenti al normale sindacato di legittimità del giudice amministrativo. Si potrebbe argomentare che l’avviso pubblico del 22 novembre 2003 affermava che la valutazione dei titoli sarebbe stata effettuata in base al D.P.R. 10 dicembre 1997, n. 483 ed ai Decreti del Ministero della Sanità 30 e 31 gennaio 1998 che recano rispettivamente il regolamento della disciplina concorsuale per il personale dirigenziale del Servizio sanitario nazionale e le tabelle delle equipollenze e delle affinità tra le specializzazioni e le discipline di concorso, da ciò desumendosi che quella attuata in base al detto avviso era una procedura concorsuale con conseguente deferimento della giurisdizione al giudice amministrativo ex art. 63, quarto comma del D.Lgs. n. 165 del 2001. La tesi appare tuttavia difficilmente sostenibile avuto riguardo alla circostanza che la ricorrente ed i partecipanti erano tutti dirigenti medici già in servizio o presso la stessa Azienda sanitaria che l'ha bandita o comunque presso altre Aziende sul territorio nazionale e che, quindi, trattavasi realmente di una vicenda modificativa del rapporto di lavoro e più precisamente attinente alla sede di servizio, anche attesa la lettera dell'avviso con cui è stato dato inizio alla procedura che la definiva chiaramente come "conferimento di incarico dirigenziale a tempo determinato". Per quanto sopra appare pertanto vieppiù indubbia la giurisdizione del giudice ordinario sulla materia de qua rilevata pure la lettera dell'art. 63, comma 1 del D.Lgs. n. 165 del 2001 che espressamente attribuisce tali controversie a quel giudice, ancorchè vengano in questione atti amministrativi presupposti, come nel caso in esame. In questa sede piuttosto occorre tener conto di un altro orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione relativo al conferimento di incarichi dirigenziali medici, che partendo dal considerare il conferimento dell’incarico dirigenziale medico quale atto paritetico importante una vicenda modificativa del rapporto di lavoro di diritto privato, afferma la cognizione del giudice ordinario sulla controversia che lo concerne, tenuto conto che l’art. 18 del D.lgs. n. 387 del 1998, nel modificare l’art. 68 del D.Lgs. n. 29 del 1993, come sostituito dall’art. 29 del D.Lgs. n. 80 del 1998, ha stabilito l’estensione della giurisdizione del giudice ordinario alle controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, e che la disciplina della dirigenza sanitaria, seppure regolata da disposizioni speciali in materia (art. 26 e 27 bis del D.Lgs n. 80 del 1998 come successivamente modificato ed integrato), non contiene alcuna deroga al principio fondamentale della privatizzazione, secondo il quale gli atti che riguardano il funzionamento degli apparati sono espressione della capacità di diritto privato e, correlativamente, i poteri di gestione del personale rispondono ad uno schema normativamente unificato, che non è quello del potere pubblico, ma quello dei poteri privati. (Cassazione civile, sezioni unite, 27 giugno 2003, n. 10288). Il ricorso pertanto va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite ed onorari

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 6 maggio 2004.