T.A.R. BASILICATA - POTENZA - Sentenza 12 luglio 2004 n. 715 Antonio Camozzi – Presidente, Giuseppe Buscicchio – Estensore Associazione Polisportiva Lauria (avv. O. Leonasi) c. Comune di Lauria (avv. F.A. Fiore), Due Elle Lauria-Lavoro coop. a r.l. (n.c.), Tennis Club Vallenoce Lauria (n.c.)

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalto pubblico – Gara originaria – Nuova fase procedurale – Possibilità di presentare offerte integrative – Impresa partecipante – Doglianza rispetto alla procedura di gara prescelta – Inammissibilità – Doglianza rispetto alla decisione della p.a. di non condurre ad esito finale l’originaria procedura – Ammissibilità

Nel caso in cui, nell’ambito di una procedura per l’affidamento di un appalto pubblico, la p.a., dopo l’esperimento di una fase procedurale, abbia consentito ad alcune delle imprese partecipanti di presentare offerte integrative, una di queste imprese non può dolersi della procedura di gara prescelta perché ha mostrato ad essa acquiescenza non potendo contestare la determinazione di svolgimento della gara in tale forma, mentre conserva interesse a contestare la decisione della p.a. di non condurre ad ulteriori esiti l’originario procedimento di gara, in quanto la formulazione dell’offerta integrativa da parte dell’impresa ricorrente non denota un comportamento, chiaro ed inequivocabile, dal quale possa evincersi la sua volontà di accettare gli effetti della determinazione di non condurre a termine la gara originariamente bandita.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 385/02 proposto

dall’Associazione “Polisportiva Lauria”, in persona del legale rappresentante sig.ra Vincenzina Cosentino, rappresentata e difesa dall’avv.to Olinda Leonasi, elettivamente domiciliata in Potenza, alla Via Livorno 144, c/o lo studio Andretta;

contro

- il Comune di Lauria, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Francesco A. Fiore, elettivamente domiciliato in Potenza, presso la Segreteria del T.A.R. per la Basilicata;

- il dirigente del III Settore del Comune di Lauria, non costituito in giudizio;

e nei confronti

- della Soc. Coop. a r.l. “Due Elle Lauria – Lavoro”, non costituita in giudizio;

- del Tennis Club Vallenoce Lauria, non costituito in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione a) della determinazione n. 149 del 19.6.2002, adottata dal dirigente del Settore Assetto ed Uso del Territorio del Comune di Lauria; b) della determinazione n. 165 del 28.6.2002, adottata dal dirigente del Settore Assetto ed Uso del Territorio del Comune di Lauria; c) di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lauria; Viste le memorie difensive prodotte dalle parti; Visto l’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, e visto il dispositivo di sentenza n. 26/04 del 3 giugno 2004; Visti gli atti e i documenti tutti della causa; Data per letta alla pubblica udienza del 27 maggio 2004 la relazione del magistrato Giuseppe Buscicchio; Uditi gli avvocati come da relativo verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con deliberazione della Giunta comunale n. 99 del 29.5.2002, il Comune di Lauria approvava lo schema di disciplinare per la gestione, da parte di un soggetto esterno, dell’impianto sportivo di calcetto e custodia della tendostruttura in località Cerse dello Speziale e stabiliva che l’affidamento della gestione sarebbe avvenuto, all’esito di apposita procedura di gara, con previsione “… a carico del Comune, anche di un contributo a favore del gestore..”. Con avviso del 31.5.2002, il dirigente del III Settore del Comune di Lauria indiceva la gara; l’avviso prevedeva, tra l’altro, che “…L’aggiudicazione avverrà in favore dell’offerente che chiederà il contributo di gestione più basso…”. La commissione di gara insediata per la valutazione delle offerte, nel corso della seduta del 12.6.2002: a) procedeva all’apertura delle sette offerte pervenute; b) verificava che la concorrente “Azzurra Coop. Pulizia a r.l. Lauria “…non ha richiesto nessun contributo ed ha dichiarato di corrispondere al Comune un aggio del 15% (quindici per cento) sui proventi derivanti per la gestione dell’impianto in oggetto.”.; c) riteneva che l’offerta economicamente più vantaggiosa fosse quella presentata dalla suddetta “Azzurra Coop. Pulizia a r.l.”; d) rimetteva gli atti al competente dirigente del Settore Assetto ed Uso del Territorio del Comune di Lauria per i successivi provvedimenti. Con determinazione n. 149 del 19.6.2002, il dirigente del Settore Assetto ed Uso del Territorio del Comune di Lauria: a) rilevava che l’art. 9 del disciplinare di gestione e l’avviso di gara prevedevano la possibilità di formulare l’offerta con previsione di contributo a carico del Comune; b) rilevava altresì che dal verbale redatto dalla commissione di gara risultava che una delle ditte concorrenti “…ha inteso, pur non essendo esplicitamente previsto né nell’avviso di gara né nel disciplinare, offrire un aggio sui proventi della gestione oltre a non richiedere nessun contributo annuo al Comune”; c) riteneva di dover consentire sia alle altre ditte partecipanti alla gara, che non avevano richiesto alcun contributo al Comune, sia alla concorrente che aveva già offerto l’aggio, di formulare un’offerta integrativa che prevedesse la corresponsione di un aggio in favore del Comune; d) stabiliva di procedere alla modifica dell’art. 9 del disciplinare di gestione. Con successiva determinazione n. 165 del 28.6.2002, il dirigente del Settore Assetto ed Uso del Territorio del Comune di Lauria: a) prendeva atto che, nel termine assegnato dall’Amministrazione alle concorrenti cui era data la possibilità di formulare offerta integrativa, erano pervenute le offerte delle ditte “Due Elle Lauria-Lavoro Soc. Coop. a r.l.” con previsione di un aggio del 33% e “Polisportiva Lauria” con previsione di un aggio del 25%; b) decideva di affidare la gestione dell’impianto di calcetto e della tendostruttura alla Soc. Coop. “Due Elle Lauria-Lavoro”; c) così modificava l’art. 9 del disciplinare di gestione << Altri impegni del gestore “Il gestore corrisponderà al Comune un aggio del 33% sugli incassi; il versamento dovrà essere effettuato c/o la Tesoreria Comunale con cadenze trimestrali” entro i 15 gg. successivi>>.

2. Avverso le determinazioni dirigenziali n. 149 del 19.6.2002 e n. 165 del 28.6.2002 insorge, con atto notificato il 5 settembre 2002 e depositato il successivo giorno 17, l’Associazione sportiva “Polisportiva Lauria” (d’ora in poi: Associazione). Affida il ricorso alle seguenti censure: A) Eccesso di potere – Arbitrarietà – Sviamento – Violazione lex specialis di gara. Si sostiene che, con la determinazione dirigenziale n. 149 del 19.6.2002, sarebbe stata sostanzialmente disposta la riapertura della gara in favore di quelle ditte che, in applicazione dell’originario avviso di gara, sarebbero dovute essere state escluse. L’Amministrazione intimata avrebbe invero introdotto una trattativa privata, consentendo a talune soltanto delle ditte partecipanti alla gara di formulare offerte integrative, quando in origine avrebbe divisato di far luogo ad un procedimento di gara, le cui regole sarebbero vincolanti e non modificabili. Né potrebbe ravvisarsi nella decisione di “riaprire la gara” un’ipotesi di annullamento o di revoca della precedente procedura di gara, non ricorrendo i presupposti per l’esercizio del potere di avutotela; né essendo la suddetta determinazione dirigenziale assistita da rigorosa motivazione in ordine alla opportunità di procedere alla revoca dell’originario esperimento di gara. B) Violazione di legge (art. 41 R.D. 827/24). La stazione appaltante avrebbe invero posto in essere una sorta di trattativa privata pur non ricorrendo le ipotesi, tassativamente indicate dall’art. 41 R.D. n. 827/24, per ricorrere a tale procedura. C) Eccesso di potere – Disparità di trattamento. In pretesa disparità di trattamento, la contestata decisione di riaprire la gara sarebbe stata adottata nonostante l’Amministrazione comunale avesse in precedenza stabilito, con convenzione del 2.7.2001, di affidare ad altro soggetto la gestione di un impianto sportivo polivalente con erogazione di un contributo di £. 18.000.000 milioni annui.

3. Resiste alla presente impugnativa, con atto di costituzione in giudizio depositato il 24 settembre 2002, il Comune di Lauria che ha, preliminarmente, eccepito l’inammissibilità del ricorso; nel merito, ha difeso la legittimità dei provvedimenti impugnati.

4. Alla camera di consiglio del 26 settembre 2002 l’esame della domanda cautelare è stato rinviato alla trattazione nel merito del ricorso.

5. Con memoria conclusiva depositata il 27 aprile 2004, l’Associazione ha in via preliminare controdedotto in ordine all’eccezione di inammissibilità sollevata dal Comune; nel merito, ha ribadito le proprie tesi difensive insistendo per l’accoglimento del ricorso.

6. Il Comune di Lauria, con memoria depositata il 12 maggio 2004, ha insistito per l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso.

7. Non si sono costituiti gli altri soggetti indicati in epigrafe, ritualmente evocati in giudizio.

8. Alla pubblica udienza del 27 maggio 2004 l’istanza cautelare non è stata ribadita; indi, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. In via preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dal Comune resistente sul rilievo che la ricorrente Associazione, avendo presentato, a seguito di apposita richiesta formulata dalla stazione appaltante, offerta integrativa con previsione di un aggio in favore dell’Amministrazione comunale, avrebbe mostrato acquiescenza in ordine alle determinazioni dirigenziali impugnate, in tal modo rinunciando a far valere contro di esse eventuali motivi di impugnativa.

1.1. L’eccezione è solo in parte fondata.

1.1.1. Essa coglie nel segno limitatamente alla censura, dedotta con il secondo motivo, con la quale la ricorrente Associazione lamenta che l’Amministrazione comunale, nel disporre che talune delle ditte partecipanti alla gara originariamente bandita potessero formulare offerte integrative, avrebbe avviato una trattativa privata in difetto dei presupposti che, a norma dell’art. 41 del R.D. n. 827/24, consentirebbero di ricorrere a tale procedura. La ricorrente Associazione ha partecipato alla trattativa privata plurima avviata dal Comune di Lauria con la decisione di consentire a talune delle imprese che avevano concorso all’originario esperimento di gara di presentare offerte integrative. In tal modo essa ha mostrato acquiescenza in relazione alla procedura di gara prescelta e non può contestare la determinazione di svolgimento della gara in tale forma (Cfr., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2002, n. 7046; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 21 maggio 1996 n. 293; TAR Lecce 15 settembre 2001 n.1702).

1.1.2. L’eccezione è, al contrario, da disattendere nella parte in cui il ricorso è diretto a contestare la decisione dell’Amministrazione di non condurre ad ulteriori esiti l’originario procedimento di gara. Per questa parte il ricorso è senz’altro ammissibile, in quanto la formulazione dell’offerta integrativa da parte della Associazione ricorrente non denota un comportamento, chiaro ed inequivocabile, dal quale possa evincersi la sua volontà di accettare gli effetti della determinazione di non condurre a termine la gara originariamente bandita.

2. Ciò chiarito, va esaminato il primo motivo con il quale si sostiene che, con la determinazione dirigenziale n. 149 del 19.6.2002, sarebbe stata sostanzialmente disposta la riapertura della gara in favore di quelle ditte che, in applicazione dell’originario avviso di gara, sarebbero dovute essere state escluse. L’Amministrazione intimata avrebbe invero introdotto una trattativa privata, consentendo a talune soltanto delle ditte partecipanti alla gara di formulare offerte integrative, quando in origine avrebbe divisato di far luogo ad un procedimento di gara, le cui regole sarebbero vincolanti e non modificabili. Né potrebbe ravvisarsi nella decisione di “riaprire la gara” un’ipotesi di annullamento o di revoca della precedente procedura di gara, non ricorrendo i presupposti per l’esercizio del potere di avutotela; né essendo la suddetta determinazione dirigenziale assistita da rigorosa motivazione in ordine alla opportunità di procedere alla revoca dell’originario esperimento di gara.

2.1. Il motivo è destituito di fondamento. La decisione, assunta dal dirigente del Settore Assetto ed Uso del Territorio del Comune di Lauria, di consentire a talune delle ditte che avevano partecipato all’originario esperimento di gara (e, segnatamente, a quelle che non avevano previsto alcun contributo a carico del Comune ed a quella che aveva offerto un aggio) di formulare offerta integrativa, con previsione di un aggio a favore dell’Ente, costituisce, propriamente, un atto di revoca della gara in precedenza indetta, adottato, nell’esercizio del potere di autotutela, in relazione ad una rinnovata valutazione dell’interesse pubblico che, in origine, aveva indotto l’Amministrazione a predisporre l’avviso di gara con la previsione di un contributo a favore del gestore degli impianti sportivi di proprietà comunale. Una volta verificato che alla gara aveva partecipato un concorrente la cui offerta contemplava un aggio in favore del Comune per la gestione degli impianti sportivi, senza che tale possibilità fosse prevista dalla legge di gara, l’autorità decidente ha evidentemente ritenuto che fosse più conveniente per l’Ente, e quindi meglio rispondente all’interesse pubblico che l’Amministrazione è chiamata a realizzare, non condurre ad ulteriori esiti l’originario esperimento di gara, ed avviare una trattativa privata plurima con talune delle ditte partecipanti mediante invito a formulare offerta integrativa con previsione di aggio, da calcolarsi sui proventi dell’attività di gestione degli impianti sportivi, a favore della stazione appaltante. Si tratta, come ognun vede, di una valutazione di opportunità dell’Amministrazione che non può essere sindacata senza impingere nel merito delle scelte ad essa affidate, il che non è consentito in sede di giurisdizione di legittimità. Né era necessario che la decisione assunta fosse sorretta da puntuale motivazione, in quanto l’originario esperimento di gara non era stato concluso e, quindi, non si erano consolidate posizioni qualificate in capo a taluno dei concorrenti. Peraltro, la ragione che ha indotto l’Amministrazione a revocare l’originario esperimento di gara si ricava, con evidenza, secondo quanto in precedenza considerato, proprio dalla maggiore convenienza che sarebbe derivata all’Amministrazione dalla previsione di un aggio a carico del gestore ed a favore del Comune, piuttosto che dalla previsione di un contributo a carico di quest’ultimo. Rimane da osservare, in relazione al motivo di ricorso in esame, che l’Associazione –la quale, come già detto, ha formulato offerta integrativa- non ha titolo per lamentare che l’invito alla trattativa privata plurima non è stato esteso a tutti gli originari concorrenti, non potendo la ricorrente assumere la veste di sostituto processuale.

3. Con il terzo motivo, l’Associazione lamenta che la contestata decisione di riaprire la gara sarebbe stata adottata in pretesa disparità di trattamento, avendo l’Amministrazione comunale in precedenza stabilito, con convenzione del 2.7.2001, di affidare ad altro soggetto la gestione di un impianto sportivo polivalente con erogazione di un contributo di £. 18.000.000 milioni annui.

3.1. La censura è priva di fondamento, sol che si consideri che la scelta di affidare la gestione di impianti sportivi con previsione di un aggio a favore del Comune è rimessa all’esclusiva valutazione dell’Amministrazione, che di volta in volta appresta gli strumenti che ritiene più idonei alla cura dell’interesse pubblico, si ché la contestata scelta non può in alcun modo essere “pregiudicata” da decisioni in precedenza assunte.

4. Per le ragioni fin qui esposte, il ricorso deve essere respinto.

5. Spese ed onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, ricorrendo giusti motivi.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA: a) respinge il ricorso in epigrafe; b) compensa integralmente tra le parti spese ed onorari del giudizio; c) ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 27 maggio 2004, dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Antonio Camozzi, Presidente Giuseppe Buscicchio, Componente - Estensore Giulia Ferrari, Componente