REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.497 del 2003, proposto

dalla s.p.a. H3G, con sede in Trezzano sul Naviglio, in persona del suo rappresentante legale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Patrizia Niccolaini, Natalino Irti e Mario Savini Niccio, presso la prima elettivamente domiciliato in Ancona, alla via Cardeto, n.3/B;

contro

- il COMUNE DI MACERATA, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Daniela Gasparrini Pianesi, elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Mazzini n.156, presso l’avv. Francesco Tardella;

- il DIRIGENTE DEL SERVIZIO GESTIONE DEL TERRITORIO, del Comune di Macerata, non costituito in giudizio;

per l’annullamento - del provvedimento n.39300 del 14.4.2003, a firma del Dirigente del Servizio Gestione del Territorio del Comune di Macerata, con cui la società ricorrente è stata diffidata dal dare esecuzione ai lavori edilizi di cui alla Denuncia di inizio attività (D.I.A.), in precedenza inoltrata con nota del 18.12.2002 ed avente ad oggetto la comunicazione della volontà di procedere all’installazione di un impianto tecnologico costituito da una stazione radio base da collocare su un palo da ancorare con le sovrastanti antenne sulla sommità di un edificio residenziale ubicato in via Spalato n.2. - di tutti gli atti, anche quelli allo stato non riconosciuti adottati in esecuzione del provvedimento suddetto.

nonché per l’accertamento - del diritto della parte ricorrente a vedersi risarciti i danni arrecati dall’impugnato illegittimo provvedimento con cui è stata interdetta la realizzazione delle opere edilizie che la stessa parte aveva in animo di realizzare a seguito della DIA inoltrata al Comune.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Macerata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 24.3.2004, il Consigliere Galileo Omero Manzi; Uditi l’avv. P. Niccolaini per la parte ricorrente e l’avv. D. Gasparrini Pianesi per il Comune resistente; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società H3G ha impugnato l’atto con cui il competente Dirigente del Comune di Macerata ha sostanzialmente interdetto la realizzazione dei lavori edilizi oggetto di una precedente Denuncia di Inizio Attività (DIA) e consistenti nella installazione di una stazione radio base di telefonia mobile UMTS da collocare su un palo da ancorare con le sovrastanti antenne sulla sommità di un edificio residenziale. La suddetta diffida a portare a compimento le opere suddette è stata giustificata dalla riscontrata violazione dell’art.70 del vigente regolamento edilizio comunale il quale prescrive che, all’interno del centro abitato, gli impianti di telefonia radiomobile e quelli per servizi similari potranno essere installati soltanto su elementi architettonici preesistenti, con l’impossibilità di collocarle su tralicci, pali e strutture appositamente realizzate. Le ragioni ostative opposte dal Comune alla collocazione dell’impianto che la società ricorrente aveva programmato di realizzare vengono ritenute illegittime, in quanto elusive degli artt.3, 7 e 8 della legge n.241 del 1990 degli artt.1, 5 e 6 del Dlgs n.198 del 2002, dell’art.8 della legge n.36 del 2001, degli artt.54, II comma, 107 e 109 del Dlgsl. n.267 del 2000, dell’art.2 del D.P.R. n.318 del 1997, e dell’art.4 III comma della legge n.249 del 1997, nonché viziate da eccesso di potere sotto i diversi profili del difetto e dell’irragionevolezza della motivazione, dello sviamento, della carenza dei presupposti la dedotta violazione della legge n.241 del 1990 sul procedimento amministrativo, viene fatta dipendere dall’asserito mancato invio di un formale avviso di avvio del procedimento culminato con la diffida a desistere dalla realizzazione dei lavori oggetto di precedente DIA, attesa la ritenuta insussistenza di esigenze di celerità che potevano indurre in qualche modo a soprassedere a tale segnalato dovere procedimentale, la cui omissione ha impedito alla parte ricorrente di formulare le proprie osservazioni in ordine alla correttezza dell’iniziativa intrapresa dal Dirigente Comunale. Un ulteriore profilo di illegittimità viene fatto dipendere dal tardivo esercizio dei poteri interdettivi dell’attività edilizia dei privati che, secondo quanto prescritto dagli artt.5 e 6 del Dlg. n.198 del 2002, recante disposizioni volte ad accelerare la realizzazione di infrastrutture di telecomunicazioni strategiche per la modernizzazione del Paese, poteva essere valutata entro 90 giorni dalla presentazione della DIA, intervenuto il 20.12.2002; per cui la diffida impugnata, essendo stata adottata il 14.4.2003, si rivela illegittima ed inefficace, dal momento che sulla DIA si era formato il silenzio assenso. Illogica ed elusiva del contenuto dell’invocato art.70 del Regolamento edilizio comunale viene ritenuta anche l’interpretazione e l’applicazione che ne ha dato il Comune con l’atto oggetto di impugnativa poiché, a prescindere dalla circostanza che l’antenna che la società ricorrente intende installare risulta comunque collocata su un elemento architettonico preesistente, essendo previsto comunque il suo ancoraggio sulla sommità di un edificio residenziale, la parte ricorrente ci tiene a precisare che, in base alle previsioni dell’art.3 del Dlgsl. n.198 del 2002, le infrastrutture di telefonia cellulare sono comunque compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica e possono essere realizzate in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e di ogni altra disposizione di legge o regolamento. Donde, con riferimento a tale riferita norma derogatoria, nel caso di specie la prescrizione del Regolamento edilizio comunale, se interpretata in modo da disconoscere che la stazione radio base di cui si controverte risulta installata su un elemento architettonico nel senso sopra precisato, può comunque essere disattesa in forza della riferita deroga consentita dal legislatore. Con il ricorso è stata anche proposta azione di condanna del Comune al risarcimento arrecato alla società ricorrente per effetto dell’illegittima interruzione dei lavori di realizzazione della stazione radio base di telefonia cellulare UMTS, con riserva di meglio articolare nel prosieguo del processo la consistenza del danno lamentato. In data 5.7.2003, si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Macerata il cui difensore si è fatto carico di confutare gli assunti invalidatori dedotti con il ricorso poiché il Comune contrariamente a quanto affermato dalla società attrice, avrebbe allertata la stessa sull’avvio del procedimento di valutazione dei presupposti necessari a giustificare l’inizio dei lavori, conclusosi con l’adozione della diffida oggetto di gravame in questa sede. In proposito, la difesa del Comune sostiene che con riferimento alla natura inibitoria dell’atto impugnato, la sua adozione non doveva essere preceduta da alcun avviso preliminare di avvio di procedimento, essendo scontata del pari la mancanza in tale fase di un diritto di partecipazione al procedimento, poiché, nel caso di adozione di atti di diffida, questi per potere conseguire i propri effetti interdettivi immediati non possono essere condizionati al preventivo apporto collaborativo del destinatario degli stessi. Per quanto concerne poi l’asserita illegittimità del provvedimento impugnato fatta dipendere dalla tardiva adozione dell’atto di diffida, secondo la difesa comunale, il termine di 90 giorni imposto dall’art.6 del D.lgsl. n.198 del 2002, si qualifica di natura ordinatoria, con la possibilità per gli organi comunali di sanzionare anche dopo la sua scadenza eventuali attività edilizie illegittime desumibili dalla DIA. Privo di pregio viene anche valutato il dedotto rilievo di difetto di motivazione, poiché l’impugnata diffida dà conto delle ragioni a fondamento dell’intimato divieto a proseguire i lavori oggetto della precedente DIA che ha trovato giustificazione sulla circostanza che l’impianto di telefonia mobile programmato viene ad essere installato su un traliccio, in violazione della norma di regolamento edilizio comunale che fa divieto di utilizzare fili e strutture metalliche all’interno del centro abitato. Per quanto riguarda infine la domanda di risarcimento danni avanzata con il ricorso e dipendente dal pregiudizio economico assunto derivante dalla mancata tempestiva installazione della stazione radio base di telefonia cellulare di cui si controverte, il difensore del Comune ne ha assunto l’infondatezza, a fronte della ritenuta legittimità dell’operato dell’Amministrazione oggetto di sindacato giurisdizionale. Nell’imminenza della pubblica udienza di discussione del ricorso, i difensori della parte ricorrente hanno depositato, in data 13.3.2004, apposita memoria conclusionale con la quale sono state diffusamente ribadite le censure dedotte con l’atto introduttivo del giudizio, per quanto riguarda l’asserito tardivo esercizio del potere inibitorio della prosecuzione dei lavori che non poteva essere più esercitato, una volta decorso il termine di 90 giorni assegnato al Comune per vietarne la realizzazione. Pertanto, l’inutile decorso del termine ha determinato la formazione di un silenzio accoglimento dell’istanza del privato avanzata tramite DIA, per la cui rimozione l’Amministrazione può esercitare il potere di autotutela con tutte le garanzie procedimentali previste dalla legge n.241 del 1990 che nella vicenda che occupa non è stata rispettata, dal momento che la diffida non è stata preceduta dal formale avviso di avvio del procedimento. Circa le ragioni addotte dal Comune a giustificazione dell’atto inibitorio, la difesa di parte attrice le ritiene carenti sul piano motivazionale ed elusive del dettato dell’art.70 del Regolamento edilizio Comunale che non prevede un divieto assoluto di utilizzo dei tralicci per l’installazione di impianti di telefonia radiomobile nel centro abitato, consentendo soluzioni alternative idonee a mascherare gli impianti in armonia con il contesto architettonico, come si verifica appunto nel caso all’impianto di telefonia mobile di cui si controverte. Anche il difensore del Comune resistente ha depositato in data 22.3.2004 apposita memoria di replica, con la quale ha diffusamente ribadito le tesi e conclusioni prospettate all’atto della costituzione in giudizio, evidenziando nel contempo l’intervenuta caducazione del Dlgs n.198 del 2002 per effetto della sentenza della Corte Costituzionale n.303 del 25 settembre/1 ottobre 2003, che ne ha acclarato la totale incostituzionalità, con la conseguenza di determinare l’applicazione al caso di specie, la sopravvenuta disciplina normativa recata dal Dlgsl 1 agosto 2003, n.259 recante il Codice delle telecomunicazioni per effetto di quanto stabilito in via transitoria dall’art.4 del D.L. 14 novembre 2003 n.315 convertito con modificazioni dall’art.1 della legge 16 gennaio 2004 n.5.

DIRITTO

1) Giova far precedere la delibazione delle censure dedotte con il ricorso dalla preliminare ricognizione del quadro normativo di riferimento, per quanto riguarda gli atti autorizzatori necessari per consentire l’installazione di stazioni radio base del servizio di telefonia cellulare GSM e UMTS. Prima dell’entrata in vigore del Dlg. 4 settembre 2002 n.198, l’installazione di tali impianti nel territorio della Regione Marche era subordinata al preventivo rilascio di concessione edilizia, ai sensi di quanto espressamente stabilito dall’art.3 della legge regionale Marche 13 novembre 2001 n.25. Fermo restando il rispetto dei limiti di esposizione ai campi elettromagnetici degli impianti suddetti, ai fini della loro localizzazione, l’art.7 della citata legge regionale n.25 del 2001 aveva previsto un espresso divieto di installazione di tali impianti sugli immobili vincolati e di profilo storico-architettonico, sugli ospedali, sugli edifici adibiti al culto, a scuole od asili nido, nonché nei parchi pubblici e negli impianti sportivi. A prescindere da tali puntuali divieti posti dal legislatore regionale, l’art.5 della citata L.R. n.25 del 2001 aveva riconosciuto ai Comuni un potere regolamentare concernente la individuazione nel proprio territorio dei siti più idonei per la localizzazione di nuovi impianti per la telefonia mobile e per la delocalizzazione di quelli esistenti, adeguando all’uopo gli strumenti urbanistici, con l’ulteriore possibilità di individuare ex art.7, IV comma, LR n.25 del 2001, nei Piani Regolatori, fasce di rispetto a tutela delle aree e degli immobili nell’ambito dei quali risulta vietata la diretta installazione di impianti di telefonia mobile. Tale regime autorizzatorio e di competenze regolamentari è stato successivamente modificato con l’entrata in vigore del Dlgs 4 settembre 2002 n.198, recante disposizioni rivolte ad accelerare la realizzazione delle infrastrutture di telecomunicazione strategiche che, fra l’altro, ha qualificato le stazioni radio base per reti di telecomunicazione mobili GSM/UMTS come opere di urbanizzazione primaria stabilendo nel contempo la loro compatibilità con qualsiasi destinazione urbanistica e la possibilità di realizzarle in ogni parte del territorio comunale, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge e di regolamento (art.3 del Dlgs n.198 del 2002). Per quanto riguarda, in particolare, l’installazione degli impianti UMTS e gli altri con potenza in singola antenna uguale o inferiore a 20 Watt, fermo restando il rispetto dei limiti di esposizione dei valori di attenzione e degli obiettivi di qualità fissati dai competenti organi statali, l’art.5 del Dlg n.198 del 2002, ha richiesto la sola denuncia di inizio attività (DIA), con l’ulteriore previsione che, qualora entro 90 giorni dalla sua presentazione, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego, l’interessato è facoltizzato a dare inizio ai lavori. Questo dunque era il quadro normativo di riferimento vigente alla data di adozione dell’impugnato provvedimento di diffida preordinato ad inibire alla parte ricorrente la collocazione di un’antenna per telefonia mobile, fatta oggetto di apposita denuncia di inizio attività (DIA) ai sensi di quanto previsto dall’art.5, II comma del Dlgs n.198, del 2002; per cui si ritiene che le censure di parte ricorrente debbono essere valutate alla stregua delle norme sopra richiamate in conformità al principio del tempus regit actum. A tal fine ritiene infatti il Collegio che nessun effetto dovrebbe esplicare al riguardo la sopravvenuta dichiarazione di incostituzionalità del Dlg n.198 del 2002, operata dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.303 del 25 settembre-1 ottobre 2003, dal momento che, in base a quanto disposto dall’art.136 della Costituzione, quando la Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità di una norma di legge, la stessa cessa di avere efficacia dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione. Tuttavia, non può del pari essere trascurato che tale accennata irretroattività degli effetti di incostituzionalità di una norma di legge è destinata ad operare soltanto nel caso di rapporti giuridici esauriti e non certo per quelli ancora pendenti, come è il caso di quello oggetto della presente vicenda contenziosa, nell’ambito della quale risulta precluso all’organo giudicante di dare applicazione a norme dichiarate incostituzionali (nella specie l’art.5, II comma del Dlgs. n.198 del 2002). A tale inconveniente ha tuttavia posto rimedio il legislatore con l’art.4 del DL 14.11.2003 n.315, convertito con l’art.1 della legge 16 gennaio 2004 n.5 che ha previsto di mantenere fermo per il futuro, anche dopo la riferita pronuncia di incostituzionalità, il regime della DIA per la realizzazione di impianti con tecnologia UMTS con potenza in singola antenna uguale o inferiore a 20 watt, come è il caso dell’antenna di cui si controverte, con la conseguenza che, a ben vedere, il quadro normativo di riferimento, per quanto riguarda l’atto oggetto di impugnativa in questa sede, non ha subito alcuna modifica sostanziale e procedimentale nel tempo. 2) Chiarito nei termini suddetti il contesto normativo in cui deve essere inquadrata l’attività provvedimentale oggetto di sindacato giurisdizionale, privi di fondamento vanno valutati i dedotti profili di censura preordinati a denunciare la violazione da parte dell’Autorità comunale dei doveri procedimentali imposti dalle norme di riferimento, a causa del mancato invio di apposito avviso di avvio del procedimento concluso con l’impugnato atto di diffida a proseguire i lavori, la cui adozione, a detta della parte ricorrente, si rivela comunque tardiva, dal momento che è intervenuta dopo la formazione del silenzio accoglimento della DIA, per effetto dell’avvenuto decorso del termine di 90 giorni assegnato al Comune per inibire le attività edilizie oggetto della DIA. Tali assunti non possono essere condivisi. Giova in proposito osservare che la DIA va inquadrata dal punto di vista sistematico nell’ambito dei procedimenti di semplificazione dell’attività delle Pubbliche Amministrazioni disciplinati dagli artt.19 e 20 della legge 7 agosto 1990 n.241, in base ai quali, determinate attività in precedenza subordinate a preventivi atti di assenso della PA di tipo autorizzatorio o abilitativo, possono essere iniziate anche senza la formale preventiva approvazione degli organi della PA, qualora sia decorso un termine prestabilito, dalla presentazione di semplice denuncia di inizio di attività o, in determinati casi, qualora alla domanda di rilascio di autorizzazione non segua, nel termine prestabilito, alcun provvedimento di diniego da parte dell'Amministrazione competente, qualificandosi in tal caso il silenzio come silenzio accoglimento – assenso dell’istanza. Per quanto riguarda in particolare le attività edilizie e di trasformazione del territorio, il legislatore ha provveduto ad individuare le opere e gli interventi sottoposti ad autorizzazione-concessione, prima, ora a permesso di costruire, come pure quelli il cui avvio resta subordinato alla semplice presentazione di una denuncia di inizio di attività. Ciò comporta che, mentre per le iniziative di trasformazione del territorio sottoposte a permesso di costruire, è richiesta comunque l’acquisizione del formale titolo autorizzatorio, con l’impossibilità quindi di considerare come assentite le stesse, nel caso di protratta inerzia provvedimentale dell’Autorità competente, per quanto riguarda invece gli interventi edilizi minori sottoposti a DIA, l’inutile decorso del termine assegnato alla PA per inibire preventivamente le attività edilizie oggetto di denuncia, facoltizza l’interessato a dare ugualmente inizio ai lavori. In tal caso, non vi è dubbio che, seppure non espressamente qualificato tale dal legislatore (art.23 del DPR 6.6.2001, n.380) il mancato esercizio dei poteri interdettivi dei lavori edilizi oggetto di DIA da parte dell’Autorità Comunale nel termine all’uopo assegnato, dà luogo ad una sorta di silenzio-accoglimento sull’istanza del privato, con l’effetto di trasformare la semplice DIA in un titolo abilitante alla realizzazione di quanto programmato dal medesimo e segnalato alla PA, la cui efficacia opera per un periodo di tre anni, ai sensi di quanto espressamente acclarato dal legislatore (ora art.23 del DPR 6 giugno 2001, n.380, recante il Testo Unico delle norme in materia edilizia). Per quanto riguarda invece l’installazione di infrastrutture di telecomunicazioni, l’art.5 del Dlgsl. 4 settembre 2002, n.198, prima, ed ora l’art.87 del Dlgs 1 agosto 2003, n.251, recante il nuovo Codice delle telecomunicazioni, ha previsto sia per gli impianti sottoposti ad autorizzazione che per quelli di minore potenza sottoposti a DIA, nel caso di mancato formale diniego della domanda del privato, nel termine di 90 giorni dalla loro presentazione da parte dell’Autorità comunale competente ad assentirne l’installazione, le stesse si intendono accolte, con l’effetto di qualificare il silenzio serbato dalla PA come tacito assenso alla realizzazione dei rispettivi impianti. Ciò premesso, ritiene tuttavia il Collegio che per effetto dell’intervenuta formazione del silenzio accoglimento sulle istanze suddette, agli organi comunali non viene comunque precluso l’esercizio dei poteri repressivi e sanzionatori delle iniziative edilizie in contrasto con la normativa urbanistica e regolamentare vigente, dal momento che il mancato esercizio dei poteri preventivi di controllo su tali iniziative nel termine assegnato dalla legge, seppure facoltizza i privati interessati a dare avvio alla esecuzione dei relativi lavori senza ulteriore indugio, non priva nel contempo i competenti organi della PA dal potere di sanzionare eventuali abusi posti in essere per effetto della esecuzione delle opere assentite tacitamente (Cons. St. Sez. Vi 4 settembre 2002, n.4453, 30 luglio 2003 n.4391, Cass. Pen. Sez. III 15 marzo – 20 maggio 2002, n.19378; TAR Veneto 10 settembre 2003, n.4722). Per cui, in materia edilizia, anche dopo la scadenza del termine di legge per contestare all’interessato la carenza dei presupposti e dei requisiti per seguire la disciplina procedimentale della denuncia di inizio di attività o del silenzio assenso, rimane comunque impregiudicato il potere dovere del Comune di intervenire sul piano sanzionatorio, non solo nel caso in cui l’intervento realizzato a seguito della presentazione della DIA risulti invece sottoposto a permesso di costruire, come espressamente previsto dall’art.37 del DPR n.380 del 2001, ma anche nell’ipotesi in cui venga successivamente riscontrato che le opere oggetto della DIA non risultano conformi agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti, come certificato dal progettista che ha asseverato la denuncia di inizio di attività ai sensi dell’art.23 I comma del citato DPR n.380 del 2001. Infatti, ritenere diversamente che, una volta decorso il termine assegnato al Comune per vietare preventivamente i lavori oggetto della DIA, resti preclusa definitivamente la successiva inibizione degli stessi interventi edilizi da parte degli organi comunali, equivale a negare la possibilità di esercizio dei normali poteri di autotutela e sanzionatori in materia edilizia, in contrasto con il prevalente orientamento della giurisprudenza che ritiene, in genere, la relativa potestà punitiva e ripristinatoria doverosa e non soggetta ad alcun termine di decadenza o di prescrizione, con la conseguenza che il provvedimento che reprime l’abuso edilizio, in quanto colpisce una situazione di fatto attualmente contra jus, può essere adottato anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dell’illecito, non avendo sotto tale aspetto alcun rilievo il decorso del tempo (Cons. St. Sez. V, 8 luglio 1998, n.1015, TAR Marche 24 giugno 2002, n.671). Una volta acclarata la possibilità per il Comune di sanzionare opere edilizie oggetto di una precedente DIA anche dopo il decorso del termine assegnato per inibire preventivamente l’avvio dei lavori, infondati vanno valutati tutti i rilievi invalidatori di parte ricorrente preordinati a denunciare nell’operato dell’Amministrazione intimata la violazione dell’art.7 della legge n.241 del 1990, poiché la diffida a proseguire i lavori oggetto di impugnazione in questa sede, proprio per la sua natura inibitoria, si qualifica anche come comunicazione di avvio di procedimento sanzionatorio da parte degli organi comunali, destinato a concludersi, nel caso di mancata ottemperanza alla diffida, con l’adozione di successivi atti sanzionatori definitivi di tipo ripristinatorio o pecuniario. Per cui, se si considera che l’art.7 della legge n.241 del 1990, riconosce alla PA di adottare anche misure cautelari in sede di invio dell’avviso di avvio del procedimento, bisogna convenire che, nella vicenda di cui è causa, il competente dirigente comunale si è mosso nel puntuale rispetto dei poteri riconosciuti in generale dalla legge sul procedimento amministrativo e, più in particolare, dalla normativa edilizia di riferimento, dal momento che, a seguito della diffida a non dare corso ai lavori oggetto della DIA che, come si è visto, costituiva anche atto di avvio del relativo procedimento sanzionatorio dell’abuso edilizio contestato, non era affatto precluso alla società interessata di presentare le proprie osservazioni per contestare in sede amministrativa la legittimità dell’iniziativa sanzionatoria intrapresa dal Comune e destinata a concludersi con il ritiro della diffida in caso di condivisione delle osservazioni del privato o con l’adozione di ulteriori sanzioni ripristinatorie o pecuniarie, nell’eventuale ipotesi di mancata ottemperanza alla stessa. Per tutte le ragioni esposte vanno dunque respinte le dedotte censure preordinate a far dipendere l’illegittimità del provvedimento impugnato dal tardivo esercizio dei poteri sanzionatori da parte del Comune e dal mancato preventivo coinvolgimento della parte ricorrente nell’esercizio di tali poteri sanzionatori mediante invio di avviso di avvio del procedimento. 3) Passando a questo punto all’esame dell’ulteriore profilo di doglianza dedotto con il ricorso e diretto a denunciare nell’operato del Comune una violazione ed errata applicazione dell’invocato art.70 del Regolamento edilizio comunale, la censura va valutata meritevole di accoglimento. Anche a volersi prescindere dalla potestà derogatoria del disposto dell’art.3, del Dlgs. n.198 del 4 settembre 2002, che riconosceva la possibilità di realizzare le infrastrutture e gli impianti dei servizi di telecomunicazioni mobili GSM/UMTS, anche in deroga agli strumenti urbanistici e ad ogni altra disposizione di legge o di regolamento, dal momento che tale disposizione eccezionale, vigente alla data dell’adozione della diffida oggetto di gravame, è stata poi successivamente dichiarato incostituzionale nel corso del giudizio (sentenza Corte Costituzionale n.303 del 2003), ritiene comunque il Collegio che l’interpretazione e l’applicazione dell’art.70 del Regolamento edilizio comunale fornita dall’Autorità resistente sia da ritenere elusiva del contenuto della stessa norma e comunque illogica in rapporto alle caratteristiche dell’antenna che la società ricorrente si proponeva di realizzare tramite DIA. Dalla ricognizione degli atti progettuali dell’antenna suddetta versati al fascicolo di causa ed allegati alla DIA, il Collegio ha potuto verificare che l’impianto in questione consisteva in una palima metallica di circa 9 metri di altezza, ancorata su uno spigolo in muratura di un torrino situato su una parte del tetto di un edificio, alla cui sommità erano collegate tre antenne UMTS. Il palo metallico di sostegno delle antenne presentava una sporgenza dal colmo del tetto del torrino di circa 4,10 metri. Secondo le previsioni dell’art.70 del vigente Regolamento edilizio comunale, l’installazione di impianti per le reti di telefonia radiomobile, poteva avvenire di norma soltanto su preesistenti elementi architettonici con esclusione di tralicci, pali e strutture metalliche appositamente realizzate. Orbene, l’interpretazione logico-funzionale di tale disposizione regolamentare induce a ritenere che quello che la norma intende evitare è essenzialmente l’installazione di pali o tralicci isolati, destinati a contenere sulla loro sommità antenne ed impianti di ricezione e trasmissione della rete di telefonia radiomobile. Tale accennato divieto non esclude tuttavia, ad avviso del Collegio, la possibilità di ancorare a preesistenti strutture edilizie le palime sulle quali vanno installate le antenne delle reti di telefonia radiomobile, poiché la semplice collocazione delle antenne sugli elementi architettonici degli edifici preesistenti non sempre si rivela idonea sotto l’aspetto tecnico a consentire l’utilizzo delle stesse, il cui funzionamento presuppone una loro collocazione in posizione sovrastante agli edifici circostanti, soprattutto in un contesto caratterizzato dalla compresenza di altre costruzioni vicine, come è dato riscontrare nel caso che occupa. Tale convincimento del Collegio è peraltro avvalorato dalla stessa previsione della norma regolamentare cui ha fatto riferimento il Dirigente comunale per vietare la realizzazione delle antenne, nella quale si fa espresso riferimento alla possibilità di studiare particolari soluzioni tecniche volte a mascherare gli impianti in armonia con il contesto architettonico, a comprova che il divieto di utilizzare pali e strutture metalliche quali elementi di sostegno e supporto delle antenne non risulta assoluto, ben potendo essere derogato, qualora la loro installazione sia in grado di armonizzarsi con il contesto architettonico degli edifici sui quali gli impianti vengono ad insistere e di quelli circostanti. Ciò posto, per quanto riguarda in particolare la vicenda di cui è causa, ritiene il Collegio che le caratteristiche dell’impianto tecnologico che la società ricorrente si proponeva di realizzare per effetto della DIA, si presentavano tali da non incorrere drasticamente nel divieto sancito dall’art.70 del Regolamento edilizio, dal momento che lo stesso non si qualificava come un traliccio isolato rispetto agli edifici circostanti, ma si connotava come un elemento dell’edificio, sulla cui struttura architettonica era destinato ad essere ancorato. Pertanto, la circostanza che una parte della palima di sostegno dell’antenna fissata all’altama dell’edificio, risultava sporgente rispetto al colmo del tetto di tale torrino, non è di per sé sufficiente a qualificare tale palo di sostegno come traliccio isolato e come tale ricompreso nel divieto di installazione di cui all’art.70 del Regolamento edilizio comunale. Pertanto, con riferimento a quanto precisato, fondata deve essere valutata la censura di violazione di legge dedotta dalla parte ricorrente in rapporto alla illogica interpretazione dell’art.70 del Regolamento edilizio comunale che il Dirigente del Servizio del Territorio ha fornito con l’atto di diffida oggetto di impugnativa in questa sede il quale, dunque, si presenta per tale motivo illegittimo, stante la dimostrata rispondenza dell’impianto tecnologico in questione alla norma edilizia richiamata. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto deve essere annullato il provvedimento inibitorio oggetto di impugnazione. Sussistono nel contempo giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il provvedimento con il medesimo impugnato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 24.3.2004, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Luigi Ranalli - Presidente, f.f. Dott. Giuseppe Daniele - Consigliere Dott. Galileo Omero Manzi - Consigliere, est. Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 28 GIU. 2004

Ancona, 28 GIU. 2004