IN NOME DEL POPOLO ITALIANO IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.630 del 2003 proposto

dalla s.n.c. BIONDI DONATELLA & C., con sede in Pesaro, in persona delle socie amministratrici Biondi Donatella e Franca Nadia, rappresentate e difese dall'avv. Franco Buonassisi ed elettivamente domiciliate in Ancona, Via Leopardi n.2, presso l'avv. Ferdinando Zannini;

contro

il COMUNE di PESARO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio Mancinelli e Mariangela Bressanelli ed elettivamente domiciliato in Ancona, Corso Mazzini n. 156, presso lo studio dell’avv. Andrea Galvani;

per la condanna del Comune di Pesaro al risarcimento dei danni a seguito della sentenza 22 febbraio 1996 n.62, confermata dal Consiglio di Stato, Sez.IV, con decisione 7 novembre 2002 n.6100.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pesaro; Visti gli atti tutti di causa; Relatore alla pubblica udienza del 19 maggio 2004 il cons. Luigi Ranalli; Uditi l'avv. Buonassisi per la ricorrente e l'avv. Mancinelli per il Comune resistente; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con provvedimento del 10.1.1990, n.868, il Sindaco di Pesaro aveva rilasciato a Cermaria Maria la concessione di suolo pubblico, per la vendita, dall’1.1.1990 al 31.12.1990, di fiori e piante dinanzi all'ingresso del cimitero di S. Maria delle Fabrecce. Nella concessione era subentrata a seguito di provvedimento sindacale del 18.6.1990, Giamperoli Teresa che, negli anni successivi, ha ottenuto altre ed analoghe concessioni di suolo pubblico ed, in particolare, per l'anno 1992, la concessione n.29786 del 23.9.1992. Le concessioni n.868 del 10.1.1990 e n.29786 del 23.9.1992 sono state, rispettivamente, annullate da questo Tribunale con sentenze 10 aprile 1992, n.186 e 26 ottobre 1993, n.696, su distinti ricorsi della s.n.c. Biondi Donatella & C., già autorizzata, in prossimità, alla vendita di generi similari. Successivamente, con provvedimento del 31.3.1994, n.44484, il Sindaco ha rilasciato alla sig.ra Giamperoli Teresa altra concessione di suolo pubblico per il periodo dall’1.4.1994 al 30.6.1994, sempre esternamente ed in prossimità del cimitero di S. Maria delle Fabrecce, e, in esecuzione della deliberazione n.181 del 6.6.1994, il 22.8.1994, le ha rilasciato l'autorizzazione per la vendita dei generi di cui alla tab.XIV, cat.11, ancora concedendo un'area nei pressi del cimitero. Questo Tribunale, con sentenza 22 febbraio 1996, n.62, in parte accogliendo i relativi ricorsi proposti dalla s.n.c. Biondi Donatella & C., ha annullato: - la concessione di suolo pubblico n.44484 del 31.3.1994 ed il parere 31.1.1994 del Consiglio della IX Circoscrizione, ritenendo fondato l'eccesso di potere derivante da difetto di motivazione, dal momento che il suindicato parere "favorevole" ed il successivo provvedimento di concessione di suolo pubblico, nulla avevano specificato in merito ai presupposti ed all'iter logico-valutativo in base al quale erano state assunte tali decisioni; - l'autorizzazione il 22.8.1994 ed il punto 2 del dispositivo della deliberazione consiliare n.181 del 6.6.1994, unitamente al parere della Commissione comunale per il commercio sulle aree pubbliche, riportato nel verbale n.2 del 16.3.1994, ritenendo fondata la violazione dell'art.7 della legge 7 agosto 1990, n.241, dal momento che la ricorrente, in quanto titolare di un negozio di fiori nelle immediate adiacenze al punto di vendita autorizzato a favore di Giamperoli Teresa, subiva un evidente "pregiudizio" e l'art.7 della legge n.241/1990 impone la preventiva comunicazione dell'avvio del procedimento anche a favore di soggetti diversi dai diretti destinatari del provvedimento finale: in particolare, nella motivazione della sentenza è stato precisato che “la posizione di controinteressata della sig.ra Giamperoli era ben nota all'Amministrazione, che, non poteva di certo ignorare i ricorsi in precedenza proposti”. Il Consiglio di Stato, Sez.IV, con decisione 7 novembre 2002 n. 6100, ha confermato la sentenza n.62/1996 ed il Responsabile del Servizio attività economiche del Comune, con provvedimento del 7 gennaio 2003, preso atto del giudicato, ha annullato in sede di autotutela e per illegittimità derivata anche l’autorizzazione 5.11.2001 n.3241, nel frattempo rilasciata a Giampieroli Teresa ed a sua volta già impugnata dinanzi a questo Tribunale. Biondi Donatella, in nome e per conto della omonima società, con atto del 17.3.2003 ha chiesto al Comune, tramite il proprio legale, il risarcimento dei danni subiti a seguito degli atti come sopra illegittimamente rilasciati ed annullati. Rimasta inevasa la richiesta, con il ricorso in esame, notificato al Comune il 29.7.2003 e depositato il 31 successivo, ha chiesto a questo Tribunale la condanna del Comune al suindicato risarcimento, quantificando il danno nella somma di Euro 259.442,21, o, in subordine, nella diversa somma risultante da apposita CTU, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, deducendo a fondamento della domanda: - l’accertata illegittimità degli atti impugnati ed annullati; - l’effettività del danno subito per l’illegittima attività concorrenziale espletata dalla sig. Giamperoli nella vendita di fiori e pianti nei pressi dell’ingresso del cimitero di S. Maria della Fabrecce e l’evidente nesso causale tra questo danno e gli atti illegittimamente adottati dal Comune; - la colpa dell’Amministrazione comunale, che, malgrado la precedenti pronunce del Tribunale, ha insistito nel suo illegittimo comportamento. Ai fini dell’effettività del mancato guadagno subito nel periodo dal 1993 al 2002, sono state depositate le dichiarazioni annuali dei redditi, affermandosi l’evidente decremento degli utili conseguiti nel periodo, tranne per gli anni 1997 e 1998. La difesa del Comune, costituita in giudizio senza depositare memorie, all’udienza pubblica del 19.6.2004 ha chiesto che il ricorso sia respinto in quanto infondato, non ravvisandosi nella fattispecie alcuna colpa imputabile all’Amministrazione e non potendo la quantificazione del danno essere determinata con riferimento alle dichiarazioni annuali dei redditi.

DIRITTO

La domanda di risarcimento danni proposta con il ricorso in esame è senz’altro ammissibile, essendo principio di diritto ormai acquisto, a seguito della nota sentenza n.500/1999 della Corte di Cassazione, anche la risarcibilità del danno arrecato a posizioni di interesse legittimo in conseguenza dell’annullamento di atti amministrativi ille-gittimi ed è noto che la giurisdizione in materia è stata attribuita al Giudice amministrativo dall’art.7 della legge 21 luglio 2000, n.205. La suindicata risarcibilità, ad avviso del Collegio, neppure si limita al danno ingiusto causato unicamente dai provvedimenti amministrativi espressamente annullati in sede giurisdizionale, ma, nel caso specifico, comprende anche quello, pur sempre ingiustamente causato, dall’ulteriore provvedimento annullato direttamente dal Responsabile del Servizio attività economiche in sede di esecuzione del giudicato, perché ritenuto, appunto, inficiato da illegittimità derivata. Il ricorso va, dunque, esaminato nel merito e deve, ovviamente, prima essere deciso se, in concreto, esistono i presupposti per affermare la responsabilità risarcitoria del Comune, cioè il requisito della colpa, l’effettività del danno e il suo nesso causale con gli atti annullati sia dalla sentenza n.62/1996 e dal provvedimento adottato in sede di autotutela: in caso affermativo si dovrà procedere alla determinazione del quantum risarcibile. Per il primo aspetto, premette il Collegio che sulla natura della responsabilità della pubblica Amministrazione in conseguenza dell’ado-zione di atti illegittimi non esiste ancora un consolidato orientamento giurisprudenziale: nel caso specifico si tratta, però, senz’altro di responsabilità extracontrattuale ex art.2043 c.c., in quanto – come si desume proprio dai due motivi di illegittimità ritenuti fondati in sede giurisdizionale, cioè il difetto di motivazione e la mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, e l’illegittimità derivata ravvisata dal Comune in sede di autotutela – non è configurabile la violazione di uno “specifico” divieto di rilasciare altre autorizzazioni nell’area antistante il cimitero di S. Maria delle Fabrecce, con conseguente impossibilità di ipotizzare, sia pure in senso lato, la violazione di un rapporto, anche in fieri o in qualche modo preesistente tra la società ricorrente ed il Comune di Pesaro. Tuttavia, anche se la colpa del Comune, nell’ambito, appunto, di una responsabilità extracontrattuale, non può ritenersi presunta in mancanza di prova di una valida causa di giustificazione, nel caso specifico, come fondatamente dedotto nel ricorso, è ugualmente ravvisabile. Il comportamento comunale, infatti, non è stato affatto coerente con la normale attenzione e prudenza richiesta nella particolare attività amministrativa conclusa dai provvedimenti annullati: l’obbligo della motivazione e, soprattutto, dei pareri, è un noto e consolidato principio di diritto amministrativo ed altrettanta nota è la necessità della preventiva comunicazione dell’avvio del procedimento, adempimento che nel caso specifico costituiva, peraltro, una “evidente” ed “imprescindibile” esigenza proprio per le ragioni enunciate nella sentenza n.62/1996. Neppure sussistono dubbi, ad avviso del Collegio, sull’effettività del danno arrecato a causa degli atti illegittimamente adottati: è evidente che nell’ambito del limitato spazio antistante il cimitero comunale di S. Maria delle Fabrecce, l’illegittima presenza di una rivendita di fiori e piante ulteriore rispetto all’unica preesistente e gestita dalla società ricorrente, comporta necessariamente uno sviamento della clientela e, quindi, il conseguimento di un minor utile. Sussistono, dunque, i presupposti per affermare la responsabilità risarcitoria del Comune di Pesaro. Il quantum del danno da risarcire non può, però, allo stato degli atti di causa, essere direttamente determinato da questo Tribunale. La sua quantificazione in Euro 259.442,21 conclusivamente indicata nel ricorso non è, infatti, suffragata da adeguata documentazione, non essendo certamente idonee allo scopo le dichiarazioni dei redditi, relativi agli anni dal 1993 al 2002 e effettuate a fini fiscali: la “reale” consistenza del danno non può fondarsi su documenti che, per espressa ammissione contenuta nel ricorso e confermato nella certificazione (senza data) dello studio Giampaoli, tanto non evidenziano in modo certo, dal momento che si afferma l’esistenza di una discordanza tra quanto “conseguito” e quanto “dichiarato”. E’ opportuno, pertanto, prima di disporre un’eventuale consulenza tecnica d’ufficio o di precede alla diretta determinazione in via equitativa, che l’entità del danno da risarcire, ai sensi di quanto espressamente consentito dall’art.7 della legge n.205/2000, sia, invece, determinato e proposto, entro il 31 dicembre 2004 dall’Amministrazione comunale di Pesaro, attenendosi ai seguenti criteri: a)- individuazione dell’effettivo mancato guadagno subito dalla società ricorrente per l’attività di vendita, svolta dinanzi all’ingresso del cimitero di S. Maria delle Fabrecce, di generi similari a quelli della antistante ditta Giamperoli nel periodo dal 31.3.1994 (data della prima autorizzazione annullata dalla sentenza n.62/1996) al 7.1.2003 (data dell’annullamento d’ufficio dell’autorizzazione 5.11.2001), desunto dall’annuale ed eventuale decremento degli introiti conseguiti dalla società ricorrente, tenendo conto di ogni documento contabile, purché oggettivamente idoneo allo scopo, che all’uopo dovranno essere inviati al Comune dalla società stessa entro il 30 agosto 2004; b)- in mancanza di invio della suindicata documentazione, o di ritenuta inidoneità di quella inviata, il Comune potrà determinare e proporre autonomamente l’entità del danno economico che intende risarcire, avvalendosi di ogni altro elemento o notizia utile allo scopo, compresa, eventualmente e se di possibile reperimento, la documentazione contabile relativa agli introiti conseguiti nel concomitante periodo di tempo dalla ditta Giamperoli per la similare attività di vendita svolta nello stesso luogo; c)- il danno risarcibile come sopra accertato e proposto dovrà, inoltre, essere aumentato degli interessi legali e della rivalutazione monetaria calcolati dalla scadenza dell’anno di riferimento del mancato utile sino alla data del presumibile pagamento. Tutti gli atti relativi alla suindicata determinazione e proposta risarcitoria dovranno, inoltre, essere comunicati alla società ricorrente, ai fini della sua eventuale accettazione o controproposta, e depositati nel fascicolo di causa entro il 30 dicembre 2004. Resta sospesa ogni altra determinazione in rito, merito e spese, come resta, ovviamente, ferma la possibilità per le parti di definire, medio-tempore, transattivamente la vertenza.

P.Q.M .

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, parzialmente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato: - condanna il Comune di Pesaro al risarcimento dei danni a favore della s.n.c. Biondi Donatella & C. in conseguenza dell’annullamento degli atti disposto con la sentenza 22 febbraio 1996, n.62 di questo Tribunale, confermata dal Consiglio di Stato, Sez.IV, con decisione 7 novembre 2002 n.6100, nonché del conseguente provvedimento di annullamento in sede di autotutela adottato il 7.3.2001 dal Responsabile del Servizio attività economiche; - dispone che alla determinazione e proposta dell’entità del danno da risarcire il Comune di Pesaro provveda nei termini e con le modalità indicate in motivazione; - rinvia all’udienza pubblica del 23 febbraio 2005 ogni ulteriore determinazione in rito, merito e spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa. Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 19 maggio 2004, con l’intervento dei Magistrati:

Dott. Bruno Amoroso - Presidente Dott. Luigi Ranalli - Consigliere, est. Dott. Galileo Omero Manzi - Consigliere Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 28 GIU. 2004

Ancona, 28 GIU. 2004