T.A.R. VALLE D'AOSTA - AOSTA - Sentenza 10 giugno 2004 n. 66 Antonio GUIDA - Presidente; Maddalena FILIPPI – Consigliere estensore società IMPRESA TRE COLLI s.p.a (Avv. Donatella Locatelli) contro CONSORZIO DI MIGLIORAMENTO FONDIARIO DI VALPELLINE (non costituitosi in giudizio)

1. Modalità di trasmissione delle offerte – Impiego dei servizi di “postacelere” o di raccomandata semplice in luogo del servizio di raccomandata a.r. prescritto negli atti di gara – Legittimità – Ragioni

2. Configurabilità di A.T.I. di tipo “misto” in assenza di specifica previsione di bando ed in presenza della dichiarazione del concorrente di voler assumere la forma di A.T.I. orizzontale – Ammissibilità – Principio del favor partecipationis.

1. La formulazione del disciplinare di gara che prescrive che le offerte siano trasmesse “a mezzo di raccomandata A.R. del servizio postale” non consente l’esclusione delle offerte pervenute con raccomandata semplice ovvero con “postacelere”. Va infatti osservato, quanto alla prima ipotesi, che la formalità dell’avviso di ricevimento risponde ad una finalità di esclusivo interesse del mittente ai fini dell’eventuale prova della tempestività dell’offerta. Pertanto, non presiedendo quella formalità alla tutela di un interesse dell’Amministrazione o della par condicio dei concorrenti, l’inosservanza di essa non può determinare l’esclusione. Quanto invece alla spedizione mediante “postacelere”, è sufficiente osservare come la giurisprudenza abbia riconosciuto l’equivalenza tra questa modalità di spedizione e quella con raccomandata, tenuto conto dell’identità delle relative caratteristiche (Cons. St., Sez. V, n. 2626/03 cit.)

2. Va condivisa la scelta della Commissione di gara che – rilevata la mancanza delle iscrizioni necessarie per l’ammissione di un’ATI come raggruppamento orizzontale (forma in effetti indicata dall’interessata nelle dichiarazioni) – ha ritenuto, “in applicazione del principio generale del favor partecipationis”, che il raggruppamento potesse partecipare alla gara in qualità di ATI mista nonostante né il bando né il disciplinare di gara prevedessero tale forma di raggruppamento che, per contro, è espressamente riconosciuta dalla legge regionale n. 12 del 1996 (art. 28) e comunque pacificamente ammessa dalla giurisprudenza.

REPUBBLICA ITALIANA In Nome del Popolo Italiano

N. 66/2004 R.S. N. 101/2003 R.G.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta

composto dai Signori: Antonio GUIDA - Presidente; Maddalena FILIPPI - Consigliere relatore; Francesco RICCIO - Consigliere ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 101/2003 proposto

dalla società IMPRESA TRE COLLI s.p.a, in persona del legale rappresentante signor Tarcisio Persegona, rappresentata e difesa dall’ Avv. Donatella Locatelli, ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa, in Aosta, Avenue du Conseil des Commis n. 8;

contro

il CONSORZIO DI MIGLIORAMENTO FONDIARIO DI VALPELLINE, in persona del Presidente pro tempore, non costituitosi in giudizio;

e nei confronti

della ditta GUGLIOTTA GAETANO, in persona del titolare Gaetano Gugliotta, in proprio e quale capogruppo mandataria dell'ATI formata dalla stessa e dalle società SO.CE.A s.r.l. e Gontier Massimo s.r.l., società tutte costituitesi in giudizio, rappresentate e difese dagli Avvocati Margherita Buscaglino e Giorgio Santilli, ed elettivamente domiciliate in Aosta, presso la Segreteria del T.A.R., piazza Accademia S. Anselmo, 2;

nonché nei confronti

della società TOUR RONDE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitasi in giudizio;

nonché nei confronti

della società EDILUBOZ s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell'ATI formata dalla stessa e dalle società Cometto e Tercinod s.a.s. e Angelini Vincenzo, non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento - del verbale di gara del 22.08.2003 - relativo all'apertura delle offerte economiche per l'affidamento, mediante asta pubblica, dell'esecuzione dei lavori di intervento globale di sistemazione e irrigazione in località Ansermin, Chez. Cailleur e Semon nel Comune di Valpelline - con il quale è stata disposta l'aggiudicazione provvisoria dei lavori a favore del Raggruppamento temporaneo ATI Gugliotta - SO.CE.A. s.rl. - Gontier Massimo s.r.l. e comunque dell'aggiudicazione provvisoria; - del provvedimento di aggiudicazione definitiva a favore del Raggruppamento temporaneo anzidetto e comunque dell'aggiudicazione definitiva, come da avviso pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Parte II n. 260 dell'08.11.03; - di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso e consequenziale agli atti impugnati e che con gli stessi sia comunque posto in rapporto di correlazione;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle società Gugliotta Gaetano, Gontier Massimo s.r.l. e SO.CE.A. S.r.l.; Visto gli atti tutti della causa; Uditi, nella pubblica udienza del 21 aprile 2004, relatore il Consigliere Maddalena Filippi, l’avv. Donatella Locatelli per la ditta ricorrente e l’avv. Alessandro Quagliolo su delega e per conto degli avvocati Margherita Buscaglino e Giorgio Santilli per il consorzio di miglioramento fondiario; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. – La società ricorrente - in qualità di impresa che ha partecipato alla gara per pubblico incanto indetta, con bando pubblicato il 24 luglio 2003, dal Consorzio di Miglioramento Fondiario di Valpelline, per l’esecuzione di lavori relativi ad un intervento di sistemazione e irrigazione in località Ansermin, Chez Cailleur e Semon del Comune di Valpelline, per l'importo complessivo di € 2.482.171,98 - impugna i provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva al raggruppamento ATI Gugliotta - SO.CE.A. s.r.l. - Gontier Massimo S.r.l.

1.a – Con la prima censura (violazione di legge con riferimento ai principi generali in materia di appalti pubblici; eccesso di potere per violazione dell’articolo 2 del Disciplinare di gara; eccesso di potere per difetto dei presupposti) la società ricorrente sostiene che la Commissione di gara avrebbe dovuto escludere le imprese la cui offerta è stata inviata – anziché a mezzo di raccomandata A.R. del servizio postale come previsto dal bando – a mezzo di "postacelere" (come è avvenuto per l’offerta del Consorzio Nazionale Cooperative di lavoro e produzione Ciro Menotti, della Con scoop, della Beton Villa s.p.a., della Ambiente s.r.l. e della Codelfa Prefabbricati s.p.a.), oppure a mezzo raccomandata semplice (come è avvenuto per l’offerta della Tour Ronde s.r.l., della Fratelli Bazzani s.p.a, della ATI Ediluboz, della ATI SIAM, della ISAF s.r.l., della Biella Scavi s.r.l., della Impresa Brambati & C. s.r.l., del Consorzio Ravennate delle Cooperative Produzione e Lavoro, e della ATI F.lli Clusaz).

1.b – Con la seconda censura (Violazione di legge, con riferimento all'articolo 28, comma 9 bis, della legge regionale 20 giugno 1996, n. 12, e successive modificazioni e integrazioni; Eccesso di potere per erronea ed illogica valutazione dei presupposti; Violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di motivazione) la società ricorrente lamenta la violazione della richiamata disposizione regionale nella parte in cui (lett. a) prescrive che, nelle associazioni di imprese in forma orizzontale, la somma delle classifiche di iscrizione delle imprese associate nella o nelle categorie prevalenti sia almeno pari all'importo dei lavori a base d'asta: tale requisito – pur testualmente riferito all’iscrizione all’albo nazionale dei costruttori – dovrebbe essere inteso come requisito di qualificazione ai sensi del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34. Nella specie la Commissione avrebbe ammesso alla gara una serie di ATI orizzontali (precisamente l'ATI Ediluboz, l'ATI CO.GE.CA., l'ATI I.R. & B., l'ATI Mancini Costruzioni Generali, l'ATI SIAM e l'ATI Ecosistema) anche se la somma delle classifiche di iscrizione nella categoria prevalente (e cioè la OS1) non è risultata pari o superiore all'importo dei lavori a base d'asta.

1.c – Con la terza censura (Violazione di legge, con riferimento all’art. 13 della legge n. 109 del 1994; Violazione di legge, con riferimento all'art. 95, comma 2, del D.P.R. N. 554 del 1999; Eccesso di potere per violazione del Disciplinare di gara, con riferimento all’articolo 1; Eccesso di potere per travisamento dei presupposti) la società ricorrente sostiene che l’amministrazione avrebbe illegittimamente ammesso alla gara sei ATI orizzontali (l'ATI Ediluboz, l'ATI CO.GE.CA., l'ATI I.R. & B., l'ATI Mancini Costruzioni Generali, l'ATI SIAM e l'ATI Ecosistema) in quanto l’art. 95 del regolamento approvato con D.P.R. n. 554 del 1999 e lo stesso disciplinare di gara non consentirebbero alle ATI orizzontali di cumulare le iscrizioni possedute in tutte le categorie, comprese quelle scorporabili; inoltre – in violazione dei requisiti minimi previsti dalle stesse disposizioni - le imprese mandatarie di tali ATI orizzontali risultano iscritte nella categoria prevalente (OS1) per un importo inferiore al 40% dell’importo complessivo dell’intervento.

1.d – Con l’ultimo motivo (Violazione e falsa applicazione del bando e del Disciplinare di gara; Violazione di legge, con particolare riferimento all’articolo 28, comma 1, lett. d) della legge regionale n. 12/96; Violazione di legge, con riferimento all’articolo 13 della legge n. 109/94; Eccesso di potere per erronea ed illogica valutazione dei presupposti; Eccesso di potere per illogicità ed irrazionalità manifesta) la società ricorrente sostiene che l’ATI Ecosistema - qualificata dalla Commissione come raggruppamento di tipo “misto” - avrebbe dovuto essere esclusa sia perché il bando e il disciplinare di gara non avrebbero previsto tale forma di raggruppamento, sia perché la stessa ATI Ecosistema avrebbe dichiarato di voler assumere la forma di ATI orizzontale, sia infine per- ché, trattandosi di un raggruppamento costituito da due sole imprese, sarebbe comunque esclusa la stessa configurabilità di una ATI mista.

2. – Le imprese facenti parte del raggruppamento risultato vincitore – la ditta Gugliotta Gaetano, capogruppo mandataria dell'ATI, e le società SO.CE.A s.r.l. e Gontier Massimo s.r.l. – si sono costituite in giudizio sostenendo l’infondatezza e l’inammissibilità dei motivi di ricorso.

DIRITTO

1. – Il ricorso ha per oggetto l’aggiudicazione al raggruppamento temporaneo controinteressato dell’appalto dei lavori di sistemazione e irrigazione per un importo complessivo di € 2.482.171,98. Il ricorso non è fondato.

2. – E’ prima di tutto infondata la censura con cui si lamenta la mancata esclusione dalla gara delle imprese la cui offerta è stata inviata a mezzo di "postacelere", o di raccomandata semplice, anziché a mezzo di “raccomandata A.R. del servizio postale” come previsto dal bando. L'art. 2 del disciplinare di gara, nell'indicare le modalità di partecipazione e di presentazione delle offerte, stabiliva che: "I plichi contenenti le offerte e la relativa documentazione, pena l'esclusione dalla gara, devono pervenire all'indirizzo di cui al p.to 1 del bando (…), entro e non oltre le ore 12.00 del 21.08.2003 esclusivamente a mezzo raccomandata A.R. del servizio postale".

2.a – Secondo la lettura interpretativa della società ricorrente, la formulazione della disposizione e la circostanza che fossero indicate in neretto le sole parole “... pena l’esclusione dalla gara, ... entro e non oltre le ore 12.00 del 21.08.2003 esclusivamente a mezzo raccomandata A.R. del servizio postale” non consentirebbe di avere dubbi circa la volontà dell’Amministrazione di comminare la sanzione dell’esclusione dalla gara, non solo a chi avesse fatto pervenire il plico contenente l’offerta oltre le ore 12 del 21 agosto 2003, ma anche a chi avesse fatto pervenire il plico con un mezzo diverso dalla raccomandata A.R. del servizio postale. Il Collegio ritiene invece che - considerata la collocazione, nell’ambito della disposizione, dell’inciso “pena l’esclusione dalla gara” - la comminatoria dell’esclusione, certamente riferibile all’ipotesi del mancato rispetto della scadenza, non sia riferibile, altrettanto pacificamente, alla diversa ipotesi della mancata utilizzazione del mezzo di spedizione indicato nell’articolo. Né può bastare – a superare il dubbio interpretativo derivante dalla collocazione dell’inciso contenente la comminatoria dell’esclusione – la sola circostanza che anche la parte della disposizione relativa alle modalità di spedizione, così come quella relativa alla scadenza, sia stata evidenziata con il carattere grassetto. E’ invece decisivo il richiamo al pacifico orientamento giurisprudenziale secondo cui il rigore della sanzione dell’esclusione esige che la stessa sia esplicitata dall’amministrazione con formule univoche: altrettanto pacifica è la giurisprudenza nell’affermare che, qualora il contenuto di una clausola del bando sia equivoco, esso deve essere interpretato nel senso di privilegiare la più ampia partecipazione alla gara. D’altra parte, nemmeno è rilevante l’uso dell’avverbio “esclusivamente”: anche a questo proposito la giurisprudenza ha avuto occasione di osservare che, proprio in relazione al rigore della sanzione dell’esclusione, il difetto dei necessari requisiti di evidenza e di intelligibilità della clausola di esclusione preclude all’interprete di assegnare all’uso dell’ avverbio “esclusivamente” tale portata sanzionatoria (Cons. St., Sez. V, n. 2626/03).

2.b – Con riguardo poi all’interpretazione della parte della disposizione relativa alle modalità di spedizione delle offerte (“a mezzo di raccomandata A.R. del servizio postale”), il Collegio ritiene che non possa essere condivisa la tesi secondo cui una tale formulazione avrebbe comunque dovuto indurre la Commissione di gara ad escludere le offerte pervenute con raccomandata semplice, anziché con raccomandata con ricevuta di ritorno, ovvero con “postacelere”. Va infatti osservato, quanto alla prima ipotesi, che la formalità dell’avviso di ricevimento risponde ad una finalità di esclusivo interesse del mittente ai fini dell’eventuale prova della tempestività dell’offerta. Pertanto, non presiedendo quella formalità alla tutela di un interesse dell’Amministrazione o della par condicio dei concorrenti, l’inosservanza di essa non può determinare l’esclusione. Quanto invece alla spedizione mediante “postacelere”, è sufficiente osservare come la giurisprudenza abbia riconosciuto l’equivalenza tra questa modalità di spedizione e quella con raccomandata, tenuto conto dell’identità delle relative caratteristiche (Cons. St., Sez. V, n. 2626/03 cit.). Del resto, la specificazione contenuta nel comma successivo della stessa disposizione del disciplinare - ove si stabiliva che “Non è ammesso il recapito mediante consegna diretta a mani ovvero mediante agenzia di recapito autorizzata” - conferma che le prescrizioni concernenti le modalità di spedizione delle offerte fossero rivolte, più che ad imporre la sola forma della raccomandata con avviso di ricevimento, ad escludere l’utilizzo di sistemi diversi dal servizio postale, nel cui ambito certamente rientrano la raccomandata semplice e la “postacelere”.

3. – La rilevata infondatezza della prima censura comporta il venir meno dell’interesse all’esame delle ulteriori censure: dai prospetti di calcolo depositati dalle imprese controinteressate in sede di discussione dell’istanza cautelare - e non contestati dalla società ricorrente – risulta infatti che, in caso di mancato integrale accoglimento del primo motivo, la stessa ricorrente non potrebbe comunque risultare aggiudicataria dei lavori.

4. – Va del resto aggiunto che – come già rilevato in sede di pronuncia sull’istanza cautelare (respinta con ordinanza n. 81/2003) – anche le censure dedotte con gli ulteriori motivi di ricorso non sono comunque fondate.

4.a – Quanto alla lamentata violazione dell’articolo 28, comma 9 bis, della legge regionale 20 giugno 1996, n. 12 - nella parte in cui (lett. a) prescrive che, nelle associazioni di imprese in forma orizzontale, la somma delle classifiche di iscrizione delle imprese associate nella o nelle categorie prevalenti sia almeno pari all'importo dei lavori a base d'asta – ad escludere la fondatezza della censura è sufficiente il rilievo che tale prescrizione, come si legge nello stesso comma 9-bis, costituisce un requisito di iscrizione all’Albo nazionale dei costruttori: il richiamo a tale norma è comunque da ritenersi non pertinente in quanto – con l’avvio del nuovo sistema di qualificazione basato sugli attestati SOA e la soppressione dell’Albo – lo scrutinio in ordine ai requisiti di partecipazione deve essere condotto sulla scorta di quanto previsto dall’articolo 95 del Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, approvato con D.P.R. n. 554 del 1999.

4.b – Con altro motivo la società ricorrente lamenta la violazione dei requisiti fissati dallo stesso articolo 95 del Regolamento: tale disposizione – richiamata pressoché testualmente dal disciplinare di gara – non consentirebbe alle ATI orizzontali di cumulare le iscrizioni possedute in tutte le categorie, comprese quelle scorporabili; richiederebbe inoltre che le mandatarie di ATI orizzontali siano iscritte nella categoria prevalente per un importo non inferiore al 40% dell’importo complessivo dell’intervento. Il disciplinare di gara stabiliva che “i prescritti requisiti economico finanziari richiesti per l’impresa singola devono essere posseduti dall’impresa mandataria … nella misura minima del 40%; la restante percentuale è posseduta cumulativamente dalle mandanti …ciascuna nella misura minima del 10% di quanto richiesto all’intero raggruppamento. L’impresa mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura maggioritaria”. La censura è infondata. Il comma 1 dello stesso articolo 95 (pure riprodotto nel disciplinare di gara) prevede che l’impresa singola possa partecipare alla gara, non solo quando sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnicoorganizzativi relativi alla categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, ma anche quando “sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi”. La tesi interpretativa della ricorrente muove dal presupposto erroneo che l’ipotesi alternativa prevista con riguardo all’impresa singola si applichi alle ATI verticali o a quelle miste, ma non alle ATI orizzontali: in realtà non vi sono ragioni logiche, né giuridiche, per escludere che una ATI orizzontale possa qualificarsi sommando le iscrizioni in tutte le categorie. Anzi, l’analogia dell’ATI orizzontale con l’impresa singola è ancora più forte che non rispetto alle altre forme di raggruppamento. Ne segue che - riconosciuta la possibilità di una qualificazione attraverso la somma delle iscrizioni nelle diverse categorie indicate nel bando, per classifiche adeguate ai rispettivi importi - non può condividersi nemmeno l’interpretazione secondo cui la disposizione richiederebbe che la mandataria possieda l’iscrizione in misura pari al 40% dell’importo totale dei lavori, e non dell’importo della sola categoria prevalente.

4.c – E’ infondata anche l’ultima censura con cui si sostiene che l’ATI Ecosistema, qualificata dalla Commissione come raggruppamento di tipo “misto”, avrebbe dovuto essere esclusa sia perché il bando e il disciplinare di gara non avrebbero previsto tale forma di raggruppamento, sia perché la stessa ATI avrebbe dichiarato di voler assumere la forma di ATI orizzontale, sia infine perché, trattandosi di un raggruppamento costituito da due sole imprese, sarebbe comunque esclusa la stessa configurabilità di una ATI mista: va invece condivisa la scelta della Commissione che, come si legge nel verbale di gara - rilevata la mancanza delle iscrizioni necessarie per l’ammissione di tale ATI come raggruppamento orizzontale (forma in effetti indicata dall’interessata nelle dichiarazioni) – ha ritenuto, “in applicazione del principio generale del favor partecipationis”, che il raggruppamento potesse partecipare alla gara in qualità di ATI mista, forma di raggruppamento espressamente riconosciuta dalla legge regionale n. 12 del 1996 (art. 28) e comunque pacificamente ammessa dalla giurisprudenza. Alle stesse conclusioni si giunge del resto attraverso l’applicazione del fondamentale principio di conservazione degli atti giuridici.

5. – Il ricorso va dunque respinto. Quanto alle spese e alle competenze di giudizio, sussistono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale della Valle d’Aosta respinge il ricorso in epigrafe. Compensa interamente tra le parti le spese e le competenze del giudizio.

Così deciso in Aosta, nella Camera di consiglio del 21 aprile 2004.

Depositata in Segreteria in data 10 giugno 2004.