T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI - Sentenza 14 giugno 2004 n. 809 Pres. ed Est. M. Atzeni SIRP s.r.l. (Avv. S. Pinna) Aurelio Porcu e figli s.p.a. (Avv.ti C. Murgia e S. Curto) c. l’ANAS, Ente nazionale per le Strade (Avvocatura dello Stato) e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avvocatura dello Stato) e Angius Tullio s.n.c (n.c)

1. Contratti della P.A. – Gara – Collegamento fra imprese – modalità di individuazione stabilite dopo la conoscenza della documentazione presentata dalle imprese – irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Gara – Collegamento fra imprese – ipotesi ulteriori rispetto a quelle previste per legge – legittimità.

1. Qualora l’Amministrazione individui, con certezza, situazioni di collegamento tra imprese non può darsi rilievo al fatto che le modalità procedimentali necessarie siano state stabilite prima o dopo la conoscenza della documentazione presentata dalle imprese partecipanti alla gara. È infatti irrilevante che eventuali criteri d’individuazione del collegamento siano stabiliti preventivamente: la partecipazione alla gara in collegamento con altri inficia di per sé l’operato del concorrente, per cui legittimamente viene disposta la sua esclusione.

2. L’amministrazione ben può individuare ipotesi di collegamento fra imprese ulteriori rispetto a quella descritta dal legislatore, ma l’accertamento dovrà essere condotto in termini tali da escludere che, per tale via, si giunga a limitazioni ingiustificate della concorrenza.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 809/2004 Ric. n. 53/2004 n. 67/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA ha emanato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 53/04 proposto da

SIRP s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico, rappresentata e difesa dall’avv. Silvio Pinna e domiciliata presso il suo studio in Cagliari, via San Lucifero n. 65 e sul ricorso n. 67/04 proposto da Aurelio Porcu e figli s.p.a. in persona dell’Amministratore Unico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Costantino Murgia e Silvia Curto e domiciliata presso il loro studio in Cagliari, viale Bonaria n. 80;

contro

l’ANAS, Ente nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante in carica, e l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici in persona del legale rappresentante rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato e domiciliati presso i suoi uffici in Cagliari, via Dante n. 23;

e nei confronti

dell’ impresa Angius Tullio s.n.c. in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per l'annullamento 1) dei provvedimenti, comunicati con lettera n. 37704 in data 18/11/2003, con i quali l’ANAS ha escluso le ricorrenti dalla gara d’appalto n. 13A2003, e della lettera medesima, con la quale la predetta esclusione è stata comunicata all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici; 2) dei provvedimenti, di cui ai verbali di gara in data 9/7 e 14/10/2003, con cui sono stati introdotti nuovi criteri di classificazione delle offerte, sono state escluse le ricorrenti e l’appalto è stato provvisoriamente aggiudicato all’Impresa Angius Tullio s.r.l.; 3) del provvedimento di cui alla nota n. 22253 in data 18/11/2003 con il quale sono stati approvati i verbali di gara e l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata; 4) degli atti di iscrizione delle ricorrenti nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; 5) del bando di gara, nella parte in cui prevede l’esclusione delle imprese che si trovino in situazioni di collegamento, formale o sostanziale;

e per l’accertamento e la conseguente condanna al risarcimento del danno ingiusto, ove non possibile mediante reintegrazione in forma specifica

Visti i ricorsi con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato per l’ANAS e per l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Nominato relatore per la pubblica udienza del 12 maggio 2004 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 7/1/2004, depositato il successivo 15/1 e rubricato al n. 53/04 Sirp s.r.l. in persona dell’Amministratore Unico e con ricorso notificato il 9/1/2004, depositato il successivo 16/1 e rubricato al n. 67/04 Aurelio Porcu e figli s.p.a. in persona dell’Amministratore, legale rappresentante, impugnano: 1) i provvedimenti, comunicati con lettera n. 37704 in data 18/11/2003, con i quali l’ANAS ha escluso le ricorrenti dalla gara d’appalto n. 13A2003, e la lettera medesima, con la quale la predetta esclusione è stata comunicata all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici; 2) i provvedimenti, di cui ai verbali di gara in data 9/7 e 14/10/2003, con cui sono stati introdotti nuovi criteri di classificazione delle offerte, sono state escluse le ricorrenti e l’appalto è stato provvisoriamente aggiudicato all’Impresa Angius Tullio s.r.l.; 3) il provvedimento di cui alla nota n. 22253 in data 18/11/2003 con il quale sono stati approvati i verbali di gara e l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata; 4) gli atti di iscrizione delle ricorrenti nel casellario informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; 5) il bando di gara, nella parte in cui prevede l’esclusione delle imprese che si trovino in situazioni di collegamento, formale o sostanziale Sostengono, sotto diversi profili, l’illegittimità dell’esclusione, negando che gli indici individuati dalla stazione appaltante evidenzino l’esistenza di un collegamento sostanziale con altra impresa. Le ricorrenti chiedono quindi l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti impugnati, vinte le spese; chiedono, inoltre, la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni subiti, ove non sia possibile la reintegrazione in forma specifica. Con ordinanza n. 56 in data 24 gennaio 2004, confermata dal Consiglio di stato, Sesta Sezione, con ordinanza n. 53 in data 30 marzo 2004, le istanze cautelari sono state riunite ed accolte per la parte relativa agli effetti dell’annotazione delle ricorrente nel Casellario Informatico; sono stati poi disposti incombenti istruttori (eseguiti il 16/2/2004) e fissata l’udienza di trattazione del ricorso. Si è costituita in entrambi i giudizi l’Avvocatura Distrettuale dello Stato chiedendo, sotto profili diversi, che il ricorso sia dichiarato inammissibile, improcedibile, ovvero infondato. Anche le ricorrenti hanno depositato memoria. Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

Le ricorrenti impugnano i provvedimenti con i quali sono state escluse da una gara d'appalto, espletata dall’Amministrazione resistente, per ritenuto collegamento sostanziale fra di loro. I ricorsi possono essere riuniti onde definirli con unica decisione, in quanto sono proposti avverso la stessa Amministrazione per una vicenda comune ad entrambe ed affidati alle medesime questioni. La difesa erariale sostiene l’inammissibilità dei gravami. Il gravame sarebbe infatti inammissibile, in quanto le offerte presentate dalle odierne ricorrenti non consentirebbero, comunque, di aggiudicarsi l’appalto in questione. L’argomentazione deve essere disattesa in quanto le ricorrenti sostengono di essere potenzialmente aggiudicatarie della gara e comunque le suddette esclusioni costituiscono il presupposto per la concretizzazione di ulteriori effetti negativi, provocati dall’annotazione dell’esclusione nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34. Di conseguenza, permane interesse alla definizione dei gravami, quanto meno con riferimento ai suddetti effetti negativi del provvedimento impugnato. I ricorsi devono, in conclusione, essere esaminati nel merito. Gli stessi sono fondati. La vicenda trae origine da una segnalazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, nella quale era esposto il sospetto che in numerose gare d’appalto la competizione si svolga non fra imprese ma fra gruppi d’imprese alleate, che coordinano le proprie offerte in modo da condizionare la media generale, in senso favorevole ad una di loro (nel caso che ora interessa, le gare dovevano essere aggiudicate al massimo ribasso, ma il collegamento poteva essere utile al fine di condizionare il cosiddetto “taglio delle ali”). La segnalazione ha indotto l’ANAS ad elaborare dei bandi di gara nei quali si sono prese delle particolari cautele a questo riguardo. Infatti, le imprese sono state chiamate a dichiarare espressamente, a pena di esclusione: - che nessuna partecipazione viene effettuata da parte di altra o altre imprese che hanno amministratori, direttori tecnici e/o rappresentanti legali comuni con l'impresa concorrente; - che non viene effettuata partecipazione, alla gara di che trattasi, da parte di altre imprese in situazione di controllo di cui all'articolo 2359, primo e secondo comma, del codice civile; - che nessuna partecipazione, per la gara di che trattasi, viene effettuata da parte di altra o altre imprese rispetto alle quali l’impresa dichiarante si trovi in situazione di collegamento formale e/o sostanziale, anche ai sensi dell’art. 2359, comma secondo, del codice civile. Nel caso non sia possibile rendere la suddetta dichiarazione, dovrà provvedersi, a pena di esclusione, ad elencare tutte le imprese che partecipano alla gara, rispetto alle quali il concorrente dichiarante si trova in situazioni di controllo diretto e/o indiretto o come controllante o come controllato. L’esigenza è stata ulteriormente coltivata dalla commissione di gara, la quale ha ritenuto di specificare le indicazioni del bando di gara, stabilendo che situazioni di collegamento tra imprese devono essere ravvisate qualora si riscontrino: 1) composizioni azionarie incrociate ed intrecci tra le proprietà dei concorrenti, vincoli di parentela tra i soci e/o amministratori, identità degli organi dotati di poteri di rappresentanza; 2) comunanza o contiguità di sede legale e/o amministrativa, coincidenze e promiscuità di utilizzo di utenze telefoniche; 3) particolari modalità di confezionamento delle offerte da cui sia chiaramente desumibile una preparazione congiunta di due o più offerte da parte di un unico centro di interessi, tra cui in particolare: contestualità di spedizione dell’offerta, identità delle polizze fidejussorie assunte congiuntamente con la medesima società con modalità rilevabili dalla data d’emissione e dai numeri d’ordine delle stesse, medesima e/o similare veste grafica di redazione degli atti di gara. Le ricorrenti rivolgono, in primo luogo, le loro doglianze avverso l’operato della commissione di gara, sostenendo che questa non poteva individuare nuovi criteri di collegamento fra imprese dopo avere conosciuto la documentazione presentata da ogni concorrente e che, comunque, i criteri individuati non sono indicativi della situazione di collegamento sostanziale. Il primo profilo non è condivisibile. Lo scopo perseguito dall’Amministrazione nella vicenda che ora interessa è stato quello di assicurare che gli incanti, indetti a sua cura, fossero aggiudicati senza condizionamenti, provocati da accordi fra le imprese partecipanti. Ritiene, quindi, il Collegio che qualora l’Amministrazione individui, con certezza, delle situazioni di collegamento tra imprese non possa darsi rilievo al fatto che le modalità procedimentali necessarie siano state individuate prima o dopo la conoscenza della documentazione presentata dalle imprese partecipanti alla gara. In questo quadro, anzi, è irrilevante che eventuali criteri d’individuazione del collegamento siano stabiliti preventivamente: la partecipazione alla gara in collegamento con altri inficia di per sé l’operato del concorrente, per cui legittimamente viene disposta la sua esclusione. Peraltro, il fulcro della presente controversia deve essere individuato nel fatto che i criteri individuati dalla stazione appaltante non sono dimostrativi, ma solo indiziari dell’esistenza di un collegamento sostanziale fra imprese. Ritiene il Collegio che l’Amministrazione mentre può, o meglio deve, escludere dalla gara le imprese che vi partecipino in collegamento fra di loro deve, di converso, ammettere alla gara tutte le altre imprese in possesso dei requisiti necessari. Di conseguenza, solo il riscontro di elementi tali da rendere non solo possibile, ma sostanzialmente certa l’esistenza del collegamento (e fatta salva la possibilità, per le imprese, di fornire prova contraria) consente all’Amministrazione di escludere taluni partecipanti dalla competizione. L’affermazione, appena enunciata, è avvalorata dalla lettera della legge, in quanto l’art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, impone alle stazioni appaltanti di escludere dai procedimenti di cui si tratta esclusivamente le imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile. Il legislatore, quindi, ha individuato una sola ipotesi in cui certamente le imprese, pur soggettivamente distinte, costituiscono un solo centro d’interessi, circostanza obiettivamente in contraddizione con il principio della concorrenza, che ispira il meccanismo degli appalti pubblici. Ciò non esclude che nella concreta pratica siano individuate ipotesi ulteriori rispetto a quella descritta dal legislatore, ma l’accertamento dovrà essere condotto in termini tali da escludere che, per tale via, si giunga a limitazioni ingiustificate della concorrenza. Di conseguenza, l’esclusione dalla gara potrà essere pronunciata quando il collegamento sostanziale sia dimostrato, eventualmente anche mediante presunzioni, mentre il condivisibile scopo di prevenire il collegamento fra le imprese, favorendo la concorrenza, non può portare al contraddittorio risultato dell’esclusione dalle gare di imprese, nei cui confronti nulla è stato accertato con sicurezza. Applicando i suesposti principi al caso di specie, deve essere osservato che i criteri applicati dalla commissione di gara non raggiungono un sufficiente grado di certezza. La composizione azionaria incrociata, ovvero l’intreccio tra le proprietà dei concorrenti rileva qualora si giunga a dimostrare l’esistenza di un solo centro d’interessi; al riguardo, si è appena sottolineato come ciò rilevi esclusivamente nei termini di cui all’art. 10, comma primo bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109. I vincoli di parentela tra i soci e/o amministratori sicuramente non sono di per sé sintomo certo d’identità d’interessi; gli stessi rilevano allo stesso modo in cui può rilevare l’identità degli organi dotati di poteri di rappresentanza, e cioè quando la comunanza di questi, nelle ditte concorrenti, consenta di ritenere conoscibili le rispettive offerte. La comunanza ed ancor più la contiguità di sede legale e/o amministrativa, la coincidenza e promiscuità di utilizzo di utenze telefoniche non può avere valore superiore a quello di mero indizio. Altrettanto può essere affermato in relazioni alle particolari modalità di confezionamento delle offerte, da cui sia chiaramente desumibile una preparazione congiunta di due o più offerte da parte di un unico centro di interessi, che la commissione di gara ha individuato, in particolare, in contestualità di spedizione dell’offerta, identità delle polizze fidejussorie assunte congiuntamente con la medesima società con modalità rilevabili dalla data d’emissione e dai numeri d’ordine delle stesse, medesima e/o similare veste grafica di redazione degli atti di gara (sull’argomentazione appena affrontata cfr. T.A.R. Lazio, III, 13 agosto 2003, n. 7106). In conclusione, può essere affermato che la commissione di gara ha rilevato l’esistenza di meri indizi della presenza di un collegamento sostanziale fra le odierne ricorrenti ed altre imprese, la cui esistenza non è stata dimostrata adeguatamente. Nel corpo della presente sentenza è stato già espresso il principio secondo il quale di fronte a circostanze dubbie debba darsi la prevalenza al principio della massima partecipazione. I gravami in esame deve, conseguentemente, essere accolti, annullando, per l’effetto, le impugnate esclusioni. Da ciò consegue l’annullamento dei successivi atti che hanno portato all’annotazione di quanto sopra nel Casellario Informatico, e le annotazioni medesime. Deve, pertanto, essere presa in esame la questione risarcitoria, in quanto le ricorrenti sostengono entrambe di essere potenzialmente aggiudicatarie della gara. Occorre rilevare che a seguito dell’ordinanza di cui in narrativa è risultato che la Sirp ha presentato la migliore offerta. Peraltro, tale Impresa non ha depositato in giudizio l’avviso di ricevimento della raccomandata con la quale sarebbe stata perfezionata la notifica del ricorso alla controinteressata. Pertanto, la pretesa di sopravanzare quest’ultima è inammissibile, fermo restando l’annullamento dell’esclusione della Sirp in quanto atto presupposto dell’annotazione nel Casellario Informatico. Quanto alla Porcu Aurelio e figli s.p.a., la simulazione depositata dall’Avvocatura in data 30/4/2004, non contestata in giudizio, dimostra che in nessuno caso la sua offerta può risultare vincitrice. La domanda risarcitoria deve, quindi, essere respinta. In considerazione della parziale novità e della complessità delle questioni proposte e della reciproca soccombenza le spese possono essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA 1) riunisce i ricorsi in epigrafe; 2) li accoglie e, per l’effetto annulla tutti gli impugnati provvedimenti d’esclusione, nella parte in cui costituiscono il presupposto per l’iscrizione nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; annulla inoltre le annotazioni conseguentemente iscritte a loro nel Casellario Informatico di cui all’art. 27 del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34; 3) respinge le domande risarcitoria; 4) compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12 maggio ed in prosieguo il giorno 9 giugno 2004 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna con l'intervento dei signori: Manfredo Atzeni, Presidente f.f., est.; Rosa Panunzio, Consigliere; Alessandro Maggio Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 14/06/2004