T.A.R. SARDEGNA - CAGLIARI - Sentenza 8 giugno 2004 n. 748 Pres. M. Atzeni, Est. R. Panunzio COSMAT di Ignazio Matta e F.lli S.a.s. (Avv. S. Siotto Pintor) c. Comune di Capoterra (Avv. A. Garau), ATI –Termosarda e IMI Thermo, (Avv. Nicolini)

Contratti della P.A. – Gara – Riammissione di un concorrente – Rinnovazione delle operazioni – Assenza di valutazioni discrezionali - Legittimità

In una procedura di gara, a seguito di riesame, può essere modificato il risultato precedentemente ottenuto, se le operazioni vengono rinnovate senza che vi siano ulteriori valutazioni discrezionali da parte della Commissione, influenzabili per la conoscenza del contenuto delle singole offerte, ovvero dei giudizi espressi in precedenza

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 748/2004 Ric. n. 2/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2/04 proposto dalla

COSMAT di Ignazio Matta e F.lli s.a.s., rappresentata e difesa dall'avv. Stefano Siotto Pintor, elettivamente domiciliata in Cagliari, via Roma n. 149, presso lo studio del medesimo legale;

contro

il Comune di Capoterra, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avvocato Antonello Garau, con elezione di domicilio in Cagliari, via Loru n. 4, presso lo studio del medesimo legale; il Dirigente in carica del Settore LL.PP. del medesimo Comune;

e nei confronti

dell’ATI –Termosarda e IMI Thermo, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Nicolini, presso il cui studio in Cagliari, via Cugia n. 29, ha eletto domicilio;

per l'annullamento della determinazione del Dirigente del Settore Lavori Pubblici del Comune di Capoterra n. 158 del 10/10/03 di aggiudicazione definitiva alla ditta controinteressata dell’asta pubblica per l’affidamento dei lavori di “adeguamento alle normative delle centrali termiche a servizio di edifici comunali”; nonché degli atti di gara e, per quanto di ragione, del bando e del disciplinare di gara.

VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTI gli atti tutti della causa; NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 12/5/04 il consigliere Rosa Panunzio; UDITI l’avvocato Stefano Siotto Pintor per la ricorrente, l’avvocato Sergio Cassanello, su delega, per l’amministrazione resistente e l’avvocato Antonio Nicolini per il raggruppamento controinteressato; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

F A T T O

Il Comune di Capoterra indiceva una gara per l’affidamento, mediante pubblico incanto, dei “lavori di adeguamento alle normative delle centrali termiche a servizio di edifici comunali”. Il bando stabiliva, al punto 13, quale metodo di aggiudicazione quello previsto dall’art. 21, commi 1 e 1 bis della legge 109/1994 (e successive modificazioni) e con le modalità indicate nel disciplinare di gara, “con il criterio del prezzo più basso, inferiore a quello posto a base di gara, determinato mediante ribasso sull’importo a base d’asta al netto degli oneri per l’attuazione dei piani di sicurezza”. La ricorrente presentava la propria offerta e la Commissione di gara, nella seduta del 4 settembre 2003, procedeva alla verifica della regolarità delle 7 domande di partecipazione; escludeva, quindi, la ditta LATERZA, in quanto il plico contenente la sua offerta e la documentazione di rito era privo di affrancatura. Invitava, quindi, le quattro ditte che non avevano attestato il possesso dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo, previsti dall’art. 28 del D.P.R. 34/2000, a regolarizzare la documentazione entro le ore 13 del 10 settembre, questo termine veniva, successivamente, prorogato al 18 settembre. La ditta ricorrente, regolarizzava la documentazione con le integrazioni richieste. Nella seduta del 18 settembre, la Commissione escludeva due ditte per irregolarità della documentazione. A questo punto, essendo le ditte rimaste in gara meno di cinque, non si procedeva all’applicazione del criterio previsto nel bando e la Commissione, aperte le offerte economiche valide, aggiudicava la gara alla ditta Rais Francesco. Successivamente in data 7 ottobre 2003, la Commissione comunicava a tutti i partecipanti che, riscontrata l’erronea esclusione dell’ATI Termosarda ed Imi Thermo, la riammetteva e che, per la definitiva aggiudicazione, rinviava alla seduta del 9 ottobre 2003. Ricostituito così il numero di cinque offerenti, si procedeva alla determinazione della percentuale in base alla quale individuare l’offerta più vantaggiosa. A seguito di tali calcoli, l’ATI Termosarda ed Imi Thermo, con un ribasso del 14,700 %, veniva dichiarata aggiudicataria. Contro tale aggiudicazione, nonché contro gli atti di gara, la ditta COSMAT propone ricorso giurisdizionale, deducendo motivi di censura contro: a) l’illegittima esclusione della ditta LATERZA b) la mancata esclusione della ditta aggiudicataria. In relazione al punto a) deduce, l’interessata, violazione e falsa o erronea applicazione e/o interpretazione dell’art. 8 del D. Lgs. 261/99; violazione delle norme del bando; eccesso di potere. In relazione al punto b) deduce: violazione e falsa o erronea applicazione e/o interpretazione dell’art. 21 del D. Lgs. 406/1991; violazione delle norme di esclusione previste dal bando; eccesso di potere; difetto di motivazione. Assume, la ricorrente, in relazione all’interesse al ricorso, che, solo a seguito della riammissione in gara della ditta LATERZA e della esclusione della ATI controinteressata, sarebbe risultata aggiudicataria. Si sono costituite in giudizio sia l’amministrazione intimata che la ditta controinteressata; entrambe, con memoria nei termini, eccepiscono pregiudizialmente l’inammissibilità del ricorso e, nel merito, controdeducono alle tesi ivi sostenute e ne chiedono il rigetto, con vittoria di spese. Con ordinanza n. 39 del 21/1/04, in sede cautelare, è stata fissata l’udienza pubblica per la trattazione della causa. Alla pubblica udienza del 12/05/04, presenti i patroni delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Tribunale.

D I R I T T O

Con il presente ricorso, notificato in data 18/12/03 e depositato il 2/1/04, la ditta Cos.Mat. sas impugna il provvedimento di aggiudicazione all’ATI Termosarda e IMI Thermo dell’asta pubblica per l’affidamento dei lavori di “adeguamento alle normative delle centrali termiche al servizio di edifici comunali”, indetta con bando di gara dal Dirigente del Settore LL.PP. del comune di Capoterra, nonché gli atti procedimentali relativi. Non si procede all’esame delle eccezioni pregiudiziali, sollevate dalle controparti costituite, in quanto il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato nel merito. Le censure dedotte sono rivolte, da un lato, contro l’esclusione dalla gara della ditta LATERZA, dall’altro, contro l’ammissione della ditta aggiudicataria e questo in quanto, a detta della ricorrente, solo modificando entrambe tali risultanze risulterebbe aggiudicataria. In relazione a questa prospettazione fatta dalla società ricorrente, ai fini dell’interesse, il Collegio rileva, quindi, che è sufficiente che una delle due determinazioni assunte dalla Commissione di gara, non sia inficiata dai vizi dedotti, perché non vi sia alcun interesse alla gara e quindi, conseguentemente, ad una decisione di annullamento in capo alla ditta ricorrente. Si ritiene opportuno affrontare prima i profili di illegittimità dedotti contro l’ammissione della ditta aggiudicataria. Assume la società Cos.Mat. che il disciplinare di gara prevedeva espressamente, a pena di decadenza, che dovevano essere contenuti nella busta “A”, tra gli altri, il certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti per ciascuno dei soggetti indicati dall’art. 75, comma 1, lett. b) e c) del D.P.R. 554/1999…”. In sede di verifica della regolarità della documentazione prodotta dalle ditte offerenti ammesse in gara, la Commissione, nella seduta del 4 settembre 2003, avrebbe consentito all’ATI controinteressata di integrare la documentazione mancante ed anche il possesso del requisito di affidabilità morale; ma non solo, la stessa Commissione, dopo aver concesso alla controinteressata la possibilità di sanare la mancata allegazione della documentazione richiesta, con provvedimento successivo alla scadenza del termine, le avrebbe accordato un’ulteriore proroga per la regolarizzazione della documentazione mancante. Inoltre, la Commissione, dopo aver escluso l’ATI controinteressata e proceduto all’apertura delle offerte economiche delle ditte ammesse, illegittimamente l’avrebbe riammessa in gara, procedendo all’apertura della sola sua offerta economica, senza il rispetto e le garanzie della contestualità della pubblicizzazione delle offerte. Ad avviso del Collegio tutti i profili di illegittimità dedotti sono infondati. In punto di fatto, la Commissione di gara, come risulta dal verbale del 4/9/03 (in atti), dopo aver esaminato la documentazione presentata dai concorrenti e verificato che quelli individuati con i numeri 1) (aggiudicataria), 4), 5), 6) (ricorrente), avevano dichiarato di possedere i requisiti richiesti dall’art. 28 del D.P.R. 34/2000, ma non avevano prodotto la documentazione relativa, ha ritenuto opportuno richiedere alle stesse ditte tale documentazione concernente i requisiti di ordine tecnico-organizzativo. Non risulta dal verbale del 4 settembre 2003 che la Commissione di gara abbia consentito ai concorrenti di integrare la documentazione relativa al possesso del requisito di affidabilità morale. Il disciplinare di gara, al punto 7 richiedeva la presentazione del “… certificato del casellario giudiziale e dei carichi pendenti per ciascuno dei soggetti indicati dall’articolo 75, comma 1, lett. b) e c) del D.P.R. 554/1999 e successive modificazioni, in originale o in autocertificazione;…” e questo è ciò che ha fatto la controinteressata, depositando, in merito, dichiarazione sostitutiva ex art. 47 del D.P.R. 28/12/2000 n. 445, datata 28/8/03, quindi presumibilmente con il primo deposito della documentazione. Assume, ancora, l’interessata che la Commissione, dopo avere concesso la possibilità di sanare la mancata allegazione della documentazione richiesta, con provvedimento successivo alla scadenza del termine, avrebbe concesso alla sola ditta aggiudicataria una proroga, non avendo la stessa rispettato il termine originariamente concesso. La censura è infondata in fatto. Il Presidente di gara, con nota n. 18780 del 4/9/03 ha invitato i concorrenti indicati nel verbale (sopra citato) del 4/9/03 a “fare pervenire a quest’ufficio, entro e non oltre le ore 13 del 10/9/03, la documentazione originale (anche in coppia autenticata) attestante il possesso dei requisiti di ordine tecnico-organizzativo…”. Tuttavia, successivamente, la Commissione resasi conto che il termine era eccessivamente breve, in data 8 settembre, quindi prima della scadenza del termine, ha ritenuto opportuno prorogarlo per tutte le ditte interessate fino al 18/9/03. Lamenta ancora, la ricorrente, che l’amministrazione, dopo aver escluso la controinteressata e proceduto all’apertura delle offerte economiche delle ditte ammesse, l’ha immotivatamente riammessa in gara, procedendo all’apertura dell’offerta economica di quest’ultima, senza il rispetto e le garanzie della contestualità della pubblicizzazione delle offerte. La censura di difetto di motivazione è infondata. La controinteressata è stata riammessa alla gara a seguito dell’invito, da parte del Dirigente del Settore LL.PP. del Comune, a riesaminare i motivi di esclusione delle ditte non ammesse; così, nella successiva seduta del 7/10/03, la Commissione, esaminata di nuovo la posizione delle ditte escluse, ha deciso di riammettere solo la ditta controinteressata, ritenendo valida la certificazione allegata. La ditta era stata in precedenza esclusa per avere presentato i certificati di esecuzione lavori, rilasciati da stazioni appaltanti private, non vidimati dal Genio Civile. Tale carenza, a seguito di riesame, è stata ritenuta non comportare l’esclusione dalla gara. Contesta, infine, la ricorrente che l’apertura della busta contenente l’offerta della ditta controinteressata, in quanto originariamente esclusa, è stata aperta nella seduta del 9/10/03, senza il rispetto e le garanzie della contestualità della conoscenza delle offerte. La censura, ad avviso del Collegio è infondata. E’ giurisprudenza consolidata che in una procedura di gara, a seguito di riesame, possa essere modificato il risultato precedentemente ottenuto, se le operazioni vengono rinnovate senza che vi siano ulteriori valutazioni discrezionali da parte della Commissione, influenzabili per la conoscenza del contenuto delle singole offerte, ovvero dei giudizi espressi in precedenza. (cfr. in termini da ultimo: CdS, Sez. V, n. 1575, 26 marzo 2003.) Nel caso in questione, la Commissione, dopo aver aperto la busta contenente l’offerta dell’ATI controinteressata, ha proceduto a ricostruire il ventaglio delle offerte ed a procedere ai calcoli necessari, ai sensi dell’art. 21, comma 1bis della legge 109/94, senza svolgere alcuna attività discrezionale. Come afferma il Consiglio di Stato (sez. V, sent. n. 661 del 3 febbraio 2000): “Nelle procedure di aggiudicazione « automatiche » dei contratti della Pubblica amministrazione, l'accertamento dei vizi concernenti l'ammissione o l'esclusione dei concorrenti non comporta la necessità di rinnovare la procedura sin dal momento della presentazione delle offerte, perché il criterio oggettivo e vincolato dell'aggiudicazione priva di qualsiasi rilevanza l'intervenuta conoscenza, da parte del seggio di gara, dei contenuti delle altre offerte già ammesse”. Nelle memorie difensive della ditta ricorrente (depositate in data 30 aprile 2004) si sostiene che, nella documentazione prodotta dal comune resistente, relativa alle autocertificazioni datate 2/9/03, attestanti il possesso dei requisiti tecnico morali dei rispettivi amministratori e rappresentanti legali dell’ATI aggiudicataria, mancherebbe qualsiasi certificazione relativa al direttore tecnico. Questa carenza avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla gara della ditta perché tale figura rientra fra soggetti che, in base alla normativa di settore, devono necessariamente risultare in possesso dei suddetti requisiti. Ritiene il Collegio che tale censura sia inammissibile. Trattandosi di motivo nuovo, non presente nel ricorso introduttivo, avrebbe dovuto essere notificato, nei termini, come “motivo aggiunto” alle controparti; dal momento che non risulta sia stato adempiuto a tale onere, deve, per ciò stesso, dichiararsi il motivo inammissibile. Per quanto riguarda la contestazione dell’esclusione della ditta LATERZA, il Collegio ritiene sia ininfluente l’esame delle censure contro la stessa rivolte, in quanto, anche se fossero accolte e fosse – conseguentemente - ammessa alla gara questa ditta (LATERZA), senza l’esclusione dell’odierna controinteressata (ATI Termosarda ed Imi Thermo), la società Cos.Mat non si aggiudicherebbe l’appalto, come ampiamente dimostrato dalla difesa del Comune intimato, con la memoria depositata il 20 gennaio 2004 e non contestato dalla ricorrente. Alla stregua delle considerazioni svolte il ricorso è, pertanto, respinto. Sussistono giuste ragioni per compensare fra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA respinge il ricorso indicato in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 12/5/04, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l'intervento dei signori:

Manfredo Atzeni, Presidente f.f.; Rosa Panunzio, Consigliere – estensore; Alessandro Maggio, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 08/06/2004