T.A.R. TRENTINO ALTO ADIGE - TRENTO - Sentenza 3 giugno 2004 n. 196 dott. Paolo Numerico Presidente, dott. Silvia La Guardia Consigliere estensore IMPRESA POMPE FUNEBRI MIOTTO & C. S.n.c. (avv.ti Stefano Trinco e Sergio Dragogna) CONTRO il COMUNE DI ROVERETO (avv.ti Gianpaolo Manica e Diego Senter) e nei confronti di IMPRESA POMPE FUNEBRI MANTOVANI (avv. Giuseppe Chiocchetti)

Gara – offerte di gara - ammissibilità delle offerte - offerta pari a zero – ammissibile

In presenza di un’offerta economica pari a zero non si può procedere ad esclusione automatica laddove tale ipotesi non sia prevista nel bando o nel capitolato. Tale offerta va ammessa laddove risulti possibile la possibilità che un adeguato corrispettivo per il servizio risieda non già nel prezzo indicato dal concorrente (nel caso pari appunto a € 0,00) ma in utilità che questi ritragga, sul piano direttamente economico, per la possibilità di acquisire lavori connessi o per la diffusione e valorizzazione della propria immagine sul mercato, in conseguenza dell’espletamento del servizio effettuato

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA DEL TRENTINO-ALTO ADIGE - SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 125 del 2003 proposto dalla

IMPRESA POMPE FUNEBRI MIOTTO & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Trinco e Sergio Dragogna con domicilio eletto presso lo studio del primo in Trento, Via Brennero n. 135;

CONTRO

il COMUNE DI ROVERETO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianpaolo Manica e Diego Senter, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Trento, Via Suffragio n. 122;

e nei confronti di:

IMPRESA POMPE FUNEBRI MANTOVANI, in persona del titolare Anselmi Antonio, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Chiocchetti ed elettivamente domiciliata presso lo stesso, in Trento, Via Grazioli n. 16;

per l’annullamento, previa sospensione, 1) della determinazione dirigenziale n. 328/2003 dd. 14.2.2003 concernente l’aggiudicazione del servizio recupero salme accidentate ed effettuazione funerale di persone indigenti; 2) del verbale del Dirigente del servizio entrate patrimonio del Comune di Rovereto dd. 12.2.2003 prot. n. 696/92 relativo alla valutazione delle offerte; 3) della lettera di comunicazione del Dirigente del servizio entrate patrimonio dd. 14.2.2003 prot. n.6530/03.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione comunale e dell’Impresa controinteressata; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla Udienza Pubblica del 19 febbraio 2004 - relatore il Consigliere Silvia La Guardia – l’avv. Arman Chiara, in delegata sostituzione dell’avv. Stefano Trinco, e l’avv. Sergio Dragogna per la Società ricorrente, l’avv. Gianpaolo Manica per l’Amministrazione comunale e l’avv. Flavio Dalbosco, in delegata sostituzione dell’avv. Giuseppe Chiocchetti, per l’Impresa controinteressata; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La società ricorrente agisce per l’annullamento, con conseguente risarcimento danni, della determinazione di data 14.2.2003 del Dirigente del Servizio Entrate e Patrimonio del Comune di Rovereto di affidamento alla controinteressata del “servizio di recupero salme accidentate ed effettuazione funerale persone indigenti”, nonché del presupposto verbale dd. 12.2.2003 di valutazione delle offerte presentate alla trattativa privata, con confronto concorrenziale, ai sensi dell’art. 21, comma 2, lett. h), legge provinciale 19.7.1990 n. 23, disposta dal Comune per l’aggiudicazione, secondo il metodo della offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio predetto. Denuncia: 1) illegittimità per violazione di legge e falsa applicazione del Capitolato di oneri sostenendo che il contratto di servizio pubblico è un contratto essenzialmente oneroso e dunque l’offerta della controinteressata (€ 0,00) comporterebbe la nullità del contratto per mancanza di causa; 2) eccesso di potere per contraddittorietà, violazione e falsa applicazione del Capitolato, illogicità della motivazione, violazione dell’art. 97 Cost. e dell’art. 25 D.Lgs. n. 158/95 nonché della direttiva CEE n. 92/50 in quanto, una volta stabilito il ricorso al metodo di scelta in base all’offerta economicamente più vantaggiosa, non potrebbe prescindersi, anche per rispetto della par condicio, da un effettivo contenuto economico della offerta, che è altresì garanzia della correttezza della iniziativa economica e del rispetto della libera concorrenza mentre la mancata esclusione o quantomeno richiesta da parte della amministrazione di giustificazioni di un’offerta pari al valore di € 0,00, affetta da anomalia, può condurre a risultati contrari ai principi di trasparenza, imparzialità e buon andamento della attività amministrativa; 3) eccesso di potere per violazione del Capitolato ed arbitrarietà sotto il profilo della falsa remunerazione, sostenendo che la difesa prospettata dal Comune di Rovereto nel giudizio ex art. 700 c.p.c. proposto dalla stessa ricorrente per l’inibizione dell’affidamento del servizio in questione – difesa nella quale si evidenziava la prassi di affidare alla ditta che effettua il recupero delle salme accidentate anche la cerimonia funebre, da cui l’impresa riceve un guadagno – denoterebbe l’arbitrarietà dell’accettazione dell’offerta pari a € 0,00. Si sono costituiti, argomentatamente replicando, il Comune di Rovereto e l’Impresa controinteressata. La ricorrente ha dimesso note integrative. Con ordinanza dd. 8.5.2003 n. 45 il Tribunale ha respinto l’istanza cautelare. Con memoria di motivi aggiunti notificata il 3.12.2003 la ricorrente, in riferimento a documentazione ottenuta a seguito di richiesta di accesso, ulteriormente deduce l’illegittimità, per violazione di legge ed eccesso di potere, dell’accreditamento comunale dell’impresa Mantovani in quanto posto in essere (in data 16.8.2002) ancor prima della entrata in vigore (il 20.8.2002) del regolamento comunale di polizia mortuaria che all’art. 20 lo prevede. Vi sarebbe dunque travisamento dei fatti in quanto il provvedimento sarebbe stato emesso su presupposto smentito dagli atti. Difetterebbero inoltre i presupposti di cui all’art. 20 cit. per ottenere l’accreditamento ed in particolare la disponibilità continuativa dei quattro operatori compreso l’autista che costituiscono l’unità minima di servizio. Viene inoltre formulata istanza istruttoria tesa a verificare la regolarità, anche contributiva, dei rapporti di lavoro di un sufficiente numero di dipendenti della ditta controinteressata e l’attività istruttoria al riguardo compiuta dal Comune. Le parti hanno dimesso documenti e memorie.

DIRITTO

La questione che, con diversa angolatura, pongono i tre soprariferiti motivi del ricorso, attiene alla ammissibilità, in relazione ad un servizio pubblico (consistente nella specie nel recupero salme accidentate e funerali per indigenti) affidato a trattativa privata, previa gara esplorativa, di un’offerta economica pari a zero o, in altre parole, alla possibilità che un adeguato corrispettivo per il servizio risieda non già nel prezzo indicato dal concorrente (nel caso pari appunto a € 0,00) ma in utilità che questi ritragga, sul piano direttamente economico, per la possibilità di acquisire lavori connessi – o per la diffusione e valorizzazione della propria immagine sul mercato, in conseguenza dell’espletamento del servizio effettuato. La risposta da darsi è affermativa secondo la giurisprudenza (cfr. ad es. Cons. Stato, Sez. V, 17.10.2002 n. 5657; arg. da Cons. St., Sez. V, 25.3.2002 e 1693 e Cons. Giust. Amm. Sic. 19.3.2002 n. 144; v., inoltre, Cons. Stato, Sez. IV, 14.2.2002 n. 882, Cons. Giust. Amm. Sic. 4.10.2001 n. 520, nel senso che quel che rileva è la certezza che l’offerta sia seria, nel senso che il concorrente non intenda trarre lucro da futuri inadempimenti contrattuali), con la quale il Collegio concorda. L’indicazione di un costo zero (od anche meramente simbolico, ché la sostanza non muta) da parte di chi si offre come assuntore del servizio non snatura la causa del contratto (e non ne comporta, dunque, la nullità per mancanza di causa tipica, come assume parte ricorrente nel primo motivo), qualora l’aspetto di corrispettività, intesa come reciprocità di vantaggi, emerga in relazione ad utilità – pur non dirette e determinate, quale è il prezzo dell’offerta – comunque derivanti dal servizio reso e sussumibili nei concetti di “rendita di posizione” o di “ritorno di immagine”. Né l’anzidetta entità dell’offerta comporta di per sé la necessità di attivazione della procedura di verifica quale offerta anomala (come ipotizzato nel secondo motivo); il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta presentata in una gara relativa alla aggiudicazione di un contratto della Pubblica Amministrazione è istituto di natura eccezionale che non può essere ritenuto obbligatorio, anche al di fuori dei casi nei quali la sua osservanza è espressamente prevista dal legislatore, pena la violazione del principio secondo cui il procedimento amministrativo non può essere aggravato in assenza di una norma che lo consente (cfr. Cons. Stato, V Sez., 18.11.1998 n. 1626; Tar Sicilia, Palermo, 3.9.2001 n. 1187, Tar Campania, Napoli, 12.3.2001 n. 1079). La normativa di gara non poneva prescrizioni circa l’entità dell’offerta economica – in particolare non contemplava clausole di esclusione con riferimento a detto aspetto - né limitazioni al riguardo è lecito desumere dalla previsione del ricorso al metodo di scelta in base alla offerta economicamente più vantaggiosa, che semplicemente denota la volontà di scegliere il contraente anche con riguardo alle caratteristiche del servizio proposto. Non si ravvedono pertanto la denunciata violazione del capitolato né violazioni della par condicio mentre non influiscono sulla legittimità dell’atto impugnato le deduzioni difensive, successivamente svolte per conto dell’amministrazione in (altra) sede giurisdizionale, cui si fa riferimento nel terzo motivo. Il ricorso va pertanto respinto. Anche i motivi aggiunti risultano destituiti di fondamento considerato che l’accreditamento dell’impresa Mantovani, se pur non era legittimo al momento della adozione del relativo provvedimento (il 16.8.2002), lo è divenuto una volta sopravvenuto il presupposto normativo (art. 20 del regolamento di polizia mortuaria entrato in vigore il 20.8.2002). Correttamente, pertanto, detto accreditamento è stato riconosciuto quale requisito di partecipazione alla trattativa privata. Superflua, infine, appare la istruttoria richiesta da parte ricorrente, rilevato che l’accreditamento, in base all’art. 20 cit. è riconosciuto alle imprese che dimostrino il possesso di una serie di requisiti, e che detta dimostrazione avviene in base alle disposizioni in materia di autocertificazione. Si ravvisano giusti motivi di compensazione delle spese.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino - Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 125/2003 e sui motivi aggiunti, li respinge. Spese del giudizio compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento, nella Camera di Consiglio del 19 febbraio 2004, con l’intervento dei Magistrati: dott. Paolo Numerico Presidente dott. Silvia La Guardia Consigliere estensore dott. Lamberto Ravagni Consigliere Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria il giorno 29 maggio 2004.