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T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA - Sentenza 4 giugno 2004 n. 745
Santo BALBA Presidente, Luciano RASOLA Consigliere
Centro Cinofilo del Fucino snc (Avv. Pasquale Milo) contro il Comune di Trasacco (avv. Fabrizio Foglietti) e nei confronti dei Sigg. Nazzicone Luigi Osvaldo e Cofani Ida (avv.ti Giancarlo Paris e Roberto De Cesare)

1. Pubblica amministrazione – Attività amministrativa – Procedimento amministrativo – Partecipazione al procedimento – Omessa comunicazione d’avvio del procedimento

2. Ambiente e territorio – Tutela del territorio - Agricoltura – Attività cinotecnica – Rientra nelle attività agricole

1. La partecipazione al procedimento, anche se di propria iniziativa, è indicativa di un’attività conoscitiva e partecipativa del ricorrente che non può essere sminuita da rigori formalistici, pertanto in tal caso non rileva l’omessa comunicazione di avvio del procedimento.

2. E’ illegittima l’ordinanza di chiusura di una struttura adibita ad allevamento e pensione per cani perché ricadente in zona agricola: infatti l’attività cinotecnica, secondo l’art. 2 della L. 349/93, è considerata a tutti gli effetti attività imprenditoriale agricola (quando i redditi da essa derivanti sono prevalenti rispetto a quelli di altre attività economiche non agricole svolte dallo stesso soggetto).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Reg. Sent. N 745/2004
Reg. Ric. 174/003-261/003

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER L'ABRUZZO - L'AQUILA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sui ricorsi proposti

dal “Centro Cinofilo del Fucino” snc in persona dell’Amministratore Unico e Sig. Corsi Pino entrambi rappresentati e difesi dall’Avv. Pasquale Milo, come da procura a margine dei ricorsi, con domicilio eletto in L’Aquila, Via Paganica n. 66, presso lo studio dell’avv. Cesidio Gualtieri (costituitosi in aggiunta con atto del 12.05.2003);

contro

il Comune di Trasacco in persona del Sindaco rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Foglietti presso lo studio del quale in L’Aquila, Piazza S. Giusta n. 5, elettivamente si domiciliano

e nei confronti

dei Sigg. Nazzicone Luigi Osvaldo e Cofani Ida, intervenienti ad resistendum nel primo ricorso e entrambi rappresentati e difesi dagli avv.ti Giancarlo Paris e Roberto De Cesare, con domicilio eletto in L’Aquila, Via Cascina n. 2 presso lo studio dell’avv. Luigi Cinque

per l’annullamento
quanto al Ric.n. 174/2003: della ordinanza prot 331, del 3.04.203 emessa dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Tra- sacco, Ing. Federico D’Aulerio, di annullamento della C.E. n. 25 del 10.06.1999, disponendosi la chiusura dell’attività svolta dal Centro Cinofilo del Fucino s.n.c.; quanto al Ric. n. 261/2003: della ordinanza prot. 3311, del 3.04.2003, non notificata, emessa dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico di Tra- sacco Ing. Federico D’Aulerio, di annullamento della Concessione Edilizia n. 25 del 10.6.1999, disponendosi la chiusura della attività svolta dal Centro del Fucino s.n.c.;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Tra sacco con intervento ad resistendum dei sgg Naziccone Luigi Osvaldo e Ciofani Ida. ;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Vista la ordinanza n. 82/2003 di accoglimento della istanza cautelare di sospensione del provvedimento impugnato;
Visti gli atti tutti della causa ;
Relatore alla pubblica udienza del 15 Gennaio 2004 il Consigliere R. Speca;
Uditi, altresì, i difensori delle parti costituite come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso (n.174/2003) notificato in data 22.04.2003 l’epigrafato Centro Cinofilo espone di avere ottenuto dal Comune di Trasacco, con atto n. 25 del 10.06.1999, concessione edilizia per realizzare una serie di boxes in struttura metallica, da adibire ad allevamento a pensione per cani, in adiacenza alla preesistente struttura ex porcilaia, in territorio di Tra sacco, strada n. 37 del Fucino, in catasto al Fol 2, particelle 79 e 84.
L’intervento, viene precisato, ricade in zona agricola, sottozona 1, del vigente P.R.G. e sottozona E della Variante ora vigente, ma al momento del rilascio solamente adottato.
Nei confronti della impugnata ordinanza di annullamento della menzionata concessione edilizia n. 25/99 il richiamato Centro deduce:
1) Violazione e/o falsa applicazione di legge, nella specie della mancata applicazione degli articoli 1 e 2, comma primo, L 349/93.
L’impugnato provvedimento si fonda sulla urgente operatività nell’Ordinamento della disposizione normativa contenuta nel titolo VII della L.R. 18/83 avente ad oggetto l’individuazione di quelle che possono essere considerate attività agricole e per quanto compatibili con la destinazione agricola di una determinata zona.
La norma non faceva infatti rientrare l’allevamento cinofilo nell’ambito delle attività agricole connesse con l’attività di una azienda agricola.
Ma tale norma è stata superata dalla L. 349/93 sull’attività cinotecnica, la quale, all’articolo 2, comma primo, sancisce come l’attività cinotecnica vada considerata, a tutti gli effetti, come una attività imprenditoriale agricola purché i redditi che ne derivino siano prevalenti rispetto ad altre attività non agricole svolte dal medesimo soggetto.
Secondo il TRGA (sentenza n. 27 del 17.02.1994) dopo l’entrata in vigore della L. 349/93, l’attività di allevamento e/o ricovero di cani devono essere ricompresse tra le attività agricole, stante il tenore della norma ( articolo 1, comma primo).
Quindi secondo le vigenti norme (L. 349/93) l’ attività cinotecnica è di natura agricola e quindi perfettamente compatibile con la destinazione agricola. 2) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti ed illogicità manifesta nella applicazione dell’autotutela
Sotto altro profilo l’insediamento viene considerato incompatibile con la destinazione della zona, a poca distanza da un insediamento abitativo.
Viene però considerato solamente l’interesse privatistico di uno dei confinanti, Sig. Nazzicone Luigi Osvaldo, che sostiene di essere disturbato dalla presenza di cani, mentre non viene valutato il prevalente interesse pubblico connesso con la salvaguardia della pubblica incolumità e connesso con la concessione della struttura del centro cinofilo.
Va precisato che l’insediamento abitativo in loco altro non è che un nucleo rurale, come tale identificato dagli stessi strumenti urbanistici del Comune oltre che dai tecnici e dallo stesso Ing. D’Aulerio, dell’Ufficio Tecnico del Comune di Trasacco, il quale, al momento del rilascio della concessione edilizia venne.dal PRG classificata come “Zona G- nuclei elementari abitati nella zona agricola extraurbana, dotata di rete idrica e telefonica, di pubblica illuminazione”.
Inoltre è da dire che manca del tutto la rete fognaria (elemento determinante dell’urbanizzazione primaria) e che il Sig. Naziccone Osvaldo ha chiesto al Comune la concessione in sanatoria per il mutamento di destinazione d’uso, da magazzino agricolo ad abitazione rurale solo nel 1996.
Ciò comprova che il ridetto non abitava nell’immobile prima del 30.04.1996 (data del deposito della istanza di concessione in sanatoria).
E’ da aggiungere, poi, che la attività svolta dal Centro Cinofilo è stata riconosciuta di pubblica utilità sia dalla Commissione Edilizia che dal CTU Ing. Agostino Carugi, come pure dal G.I. E. De Gregorio il quale, in sede cautelare precisava che “il servizio pubblico di canile sanitario e di rifugio svolto dal Centro Cinofilo non possa essere bruscamente interrotto, pena inevitabili conseguenze per la salute collettiva.
Il Comune di Trasacco, quindi, avrebbe dovuto effettuare una diversa ponderazione degli interessi considerando prevalentemente quello volto a garantire il proseguimento del servizio di pubblica utilità svolto dal ricorrente (raccolta e ricovero di cani randagi).
3) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifesta nella motivazione.
Per quanto concerne la questione relativa alla vecchia porcilaia la stessa ha trovato la sua definizione in via amministrativa avendo l’interessato provveduto al ripristino della destinazione d’uso liberando i boxes dalla presenza degli animali; abitualmente ricoverati presso la struttura di cui alla concessione edilizia n. 25/99.
Né deve ritenersi respinta l’istanza di sospensiva avendo il Comune di Trasacco provveduto ad esperire il relativo procedimento di sanatoria. Sempre in merito alla “ex porcilaia” non può non rilevarsi contraddittorio il fatto che il centro costituirebbe un danno ambientale ed igienico, mentre la esistenza della porcilaia sarebbe legittima e compatibile con il detto contesto. Inoltre il responsabile dell’Ufficio Tecnico ha mancato di enunciare il parere proveniente dal Responsabile del Servizio Urbanistico e Pianificazione della Regione il cui tenore risulta contrario rispetto alle note richiamate dall’Ing. D’Aulerio.
La posizione del Centro Cinofilo, cioè, deve essere considerata regolare da un punto di vista urbanistico, attesa la legge 349/93, che assimila l’attività cinotecnica a quella di natura agricola.
Peraltro il comportamento del Responsabile del Comune di Trasacco e degli altri funzionari coinvolti si configura, per quanto già detto e per quanto ulteriormente richiamato in ricorso come “eccesso di potere” e “travisamento dei fatti”.
4) Violazione di legge ed invalidità derivata dell’impugnata ordinanza per incompetenza dell’Ing. D’Aulerio.
L’Ing. D’Aulerio, inoltre, quale responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune non era competente ad intimare la chiusura dell’attività svolte presso il Centro Cinofilo, dovendosi riconoscere la competenza del Sindaco. 5) Violazione di legge. Invalidità derivata del provvedimento.
Il comune procedente non ha mai comunicato alla Società interessata l’avvio del procedimento diretto alla revoca della C.E., come previsto dall’articolo 7 della L. 241/90.
Oltre ai motivi come in precedenza riportati parte ricorrente avanza una richiesta in sanatoria quantificabile come in atti.
Conclude quindi per l’accoglimento del ricorso con annullamento del provvedimento gravato e con condanna dell’Ente convenuto al risarcimento dei danni; il tutto con vittoria di spese, diritti ed onorari. Con successiva memoria del 14.05.2003 l’istante Centro Cinofilo, dopo aver provveduto ad una ricostruzione dei fatti, ha precisato che l’impugnata ordinanza lede irrimediabilmente la sfera giuridica della istante società, per cui deve ritenersi pretestuoso sostenere la carenza di interesse e/o di legittimazione del ricorrente.
Peraltro la C.E. n. 25 del 1999 è stata rilasciata al Centro Cinofilo.
Quanto poi alla necessità di integrazione del contraddittorio va rilevato che la Provincia di L’Aquila non è l’Ente che ha emesso il provvedimento impugnato, ma solamente quello che ha emesso un parere endoprocedimentale.
L’Amministrazione Provinciale di L’Aquila non può dunque considerarsi litisconsorte.
Viene inoltre ribadito: che sussiste il pubblico interesse allo svolgimento dell’attività; che sussiste la competenza del Sindaco e non del Capo dell’Ufficio Tecnico ad adottare l’ordinanza gravata; che è mancata la comunicazione di avvio del procedimento; che si ravvisa la sussistenza del danno lamentato.
Il Comune di Trasacco ha preliminarmente eccepito la inammissibilità del ricorso in quanto proposto dal Centro Cinofilo s.n.c. e non dal titolare della concessione edilizia annullata d’ufficio ed in quanto v’ è stata la mancata integrazione del contraddittorio con l’Amministrazione Provinciale di L’Aquila. Ha quindi ulteriormente presunto: che la gestione di una pensione per cani non rientra nell’attività cinotecnica; che l’annullamento d’ufficio è correttamente maturato con riferimento ad una valutazione di pubblico interesse; che l’Amministrazione ha inteso richiamare le stesse ragioni di legittimità e di pubblico interesse esposte in precedenza in sede di diniego della sanatoria urbanistica relativamente al cambio di destinazione a pensione per cani; che il dirigente dell’Ufficio Urbanistico Comunale era competente ad emettere i provvedimenti consequenziali all’annullamento della concessione edilizia, quali la cessazione dell’attività non più conforme alla destinazione urbanistica; che il ricorrente ha partecipato al procedimento amministrativo che si è concluso con il provvedimento impugnato; che deve escludersi il danno come lamentato in ricorso.
Chiede quindi la resistente Amministrazione Comunale la reiezione del ricorso con il favore delle spese.
Con successiva memoria difensiva depositata in data 3.01.2004 la medesima Amministrazione ha ribadito e puntualizzato quanto già dedotto nella memoria di costituzione confermandone le conclusioni.
Con atto notificato in data 22.04.2003 sono intervenuti ad resistendum i Sigg. Nazzicone Luigi Osvaldo e Ciofani Ida i quali hanno pregiudizialmente rilevato la inammissibilità del ricorso per: 1) Violazione dell’articolo 21, comma 1, della Legge TAR; 2) Mancata impugnazione degli atti presupposti; mancata notifica del ricorso alle Amministrazioni che hanno partecipato al procedimento amministrativo; 3) Carenza di interesse a ricorrere-difetto di legittimazione. Nel merito sostengono la legittimità del provvedimento impugnato. Concludono quindi per la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e infondato.
Con successiva memoria depositata in data 3.01.2004 hanno ribadito che da parte ricorrente ci è stata acquiescenza alle ulteriori motivazioni dedotte dal Comune.
Insistono quindi per la reiezione del ricorso con il favore delle spese. Con successivo ricorso (n. 261/2003) il Sig. Corsi Pino (legale rappresentante del Centro Cinofilo del Fucino S.n.c.) ha egli pure richiesto l’annullamento della ordinanza n. 3311 del 3.04.2003 emessa dal Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Tra sacco, con la quale veniva annullata la concessione edilizia n. 25 del 10.06.1999 disponendosi la chiusura dell’attività svolta dal menzionato Centro Cinofilo del Fucino s.n.c.
L’istante deduce motivi di doglianza analoghi a quelli dedotti dal menzionato Centro Cinofilo con l’anzidetto ricorso n. 174/2003, e cioè:
1) Violazione e/o falsa applicazione di legge, nella specie della mancata applicazione degli articoli 1 e 2, comma primo, L. 349/93:
2) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti ed illogicità manifesta nell’applicazione della autotutela;
3) Eccesso di potere per erroneità dei presupposti, contraddittorietà ed illogicità manifesta nella motivazione;
4) Violazione di legge ed invalidità derivata della impugnata ordinanza per incompetenza dell’Ing. D’Aulerio;
5) Violazione di legge. Invalidità derivata del provvedimento. Chiede quindi il ricorrente l’annullamento dell’impugnata ordinanza, con vittoria di spese, diritto ed onorari.
Il Comune di Trasacco con memoria di costituzione depositata in data 03.01.2004 ha prospettato la possibile mancanza di notificazione nell’originale del ricorso, e, tenendo presente che i motivi di gravame proposti dal Sig. Corsi sono i medesimi di quelli formulati dal Centro Cinofilo, espressamente riconferma le già svolte difese.
Precisa inoltre che l’esercizio di una pensione per cani non risulta affatto connessa con l’attività imprenditoriale agricola; che comunque risultano violate le norme sanitarie sull’inquinamento acustico in quanto la attivazione del canile è avvenuta in zona vicina ad insediamenti abitativi. Aggiunge, poi, che il ricorrente ha sicuramente partecipato al procedimento amministrativo e che lo stesso non ha contestato le motivazioni a sostegno dell’annullamento d’ufficio; inoltre una pensione per cani non attiene certamente ad un ampliamento per finalità residenziali (non rientrava quindi nelle previsioni di cui agli articoli 49 e 57 della N.T.A. connesse alla variante di P.R.G.).
Comunque nella specie trattasi di attività imprenditoriale e non di carattere agricolo.
Chiede quindi la resistente Amministrazione Comunale che, previa una riunione del presente giudizio a quello di cui al n. 174/03, si disponga per la reiezione dello stesso in quanto inammissibile e comunque infondato; con vittoria delle spese di giudizio.
Con atto depositato in data 3.01.2004 si sono costituiti in giudizio i Sigg. Nazzicone Luigi Osvaldo e Cofani Ida i quali hanno sostanzialmente ribadito quanto già dedotto in sede di intervento ad resistendum nel precedente ricorso n. 174/03; insistono quindi per l’accoglimento del gravame con vittoria di spese e competenze del giudizio.
Alla pubblica udienza del 15 Gennaio 2004 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1-Va preliminarmente disposta la riunione degli epigrafati ricorsi (n. 174/2003 e n. 261/2003) i quali, stante la evidente connessione, possono essere decisi con una unica sentenza, come peraltro richiesto sia dalla stessa parte ricorrente che da parte della resistente amministrazione comunale.

2- Sempre in linea preliminare il Collegio ritiene di dover prendere in esame talune eccezioni sollevate dalle parti.
Per quanto concerne la omessa comunicazione di avvio del procedimento (ex articolo 7 della L. 241/90) riferita alla impugnata ordinanza di annullamento della epigrafata concessione, non può non rilevarsi che la stessa parte ricorrente (che pure ha sollevato l’eccezione) ammette la circostanza “che il ricorrente abbia partecipato, di propria iniziativa, al procedimento relativo alle verifiche della situazione urbanistica”.
Affermazione, questa ultima che, contrariamente a quanto ex adverso preteso, è certamente indicativa di una attività conoscitiva e partecipativa posta in essere dall’istante e che di certo non può essere sminuita facendo appello ad un rigorismo e/o formalismo che nulla aggiungono al contenuto reale della vicenda.
Né maggior pregio si ritiene possa assumere la censura di inammissibilità del ricorso, posta dalla resistente Amministrazione Comunale, secondo la quale il Centro Cinofilo, in quanto non titolare della concessione edilizia impugnata, non potrebbe ritenersi interessi legittimato a promuovere impugnativa avverso la stessa.
In proposito va precisato che quella in esame è una attività che comunque riguarda sia il Centro Cinofilo del Fucino s.n.c. che il Sig. Corsi Pino, quale amministratore unico dello stesso, e che in ogni caso il voler distinguere fra la posizione dell’uno e quella dell’altro, non assume una pratica rilevanza posto che entrambi si sono doluti della ordinanza in parola con ricorsi che da questo Collegio sono stati riuniti.
Quanto poi ai rilievi avanzati da parte ricorrente per il fatto che la impugnata ordinanza avrebbe dovuto essere adottata dal Sindaco e non dal dirigente dell’Ufficio Urbanistico Comunale è agevole notare che, come parte resistente non ha mancato di evidenziare, trattandosi di chiusura del ricovero per cani, per finalità urbanistiche, la competenza era da riconoscere al dirigente preposto al settore.

3 - Nel merito il ricorso è fondato.
Le argomentazioni impugnatorie, che coincidono per entrambi i ricorsi (n. 174/2003 e n. 201/2003), sono dirette all’annullamento della ordinanza del Comune di Trasacco, prot. n. 3311 del 3.04.2003, disponente la chiusura totale della intera struttura, costituita da una serie di box (n. 86) in struttura metallica adibita ad allevamento e pensione per cani, posizionata in adiacenza della preesistente struttura – Ex Porcilaia, realizzata in base alla concessione edilizia n. 25 del 10.06.1999 (annullata con la anzidetta ordinanza) e ricadente in zona agricola – (sottozona 1-I del vigente PRG e sottozona E – della Variante, alla data del rilascio della concessione adottata, ora vigente).
La testé richiamata concessione edilizia (come emerge dagli atti) risulta rilasciata in applicazione della Legge 349/93 del 23.08.1993 e della L.R. 36 del 24.03.1998 avendo il richiedente la prevista certificazione di cui all’articolo 70, comma 4, della LR. 70/95, rilasciata dall’INPS in data 31.05.1999.
A fronte delle ragioni a supporto sia della ordinanza di chiusura della struttura che dell’annullamento della concessione edilizia, il Collegio ritiene prevalente la tesi impugnatoria di parte ricorrente. Nel caso di specie occorre fare riferimento alla L. 349 del 23.08.1993 la quale, all’articolo 1, precisa che “per attività cinotecnica si intende l’attività volta all’allevamento, alla selezione e addestramento delle razze canine”.
La stessa legge, peraltro, all’articolo 2, precisa che “l’attività cinotecnica è considerata a tutti gli effetti attività imprenditoriale agricola quando i redditi che ne derivano sono prevalenti rispetto a quelli di altre attività economiche non agricole svolte dallo stesso soggetto”. Lo stesso articolo, al comma 2, aggiunge che “i soggetti, persone fisiche o giuridiche, singoli o associati, che esercitano attività cinotecnica di cui al comma 1 sono imprenditori agricoli, ai sensi dell’articolo 2135 del C.C.”. Tenendo dunque presente i testé riportati principi normativi non può non ritenersi condivisibile l’assunto di parte ricorrente secondo il quale, con l’entrata in vigore della L. 349/93, ogni attività rientrante nella generale categoria della attività cinotecnica debba ritenersi compatibile con la destinazione agricola di una determinata zona; come pure deve ritenersi pacifico che nell’ambito della categoria della attività cinotecnica debbono farsi rientrare tutte quelle attività, nessuna esclusa, potenzialmente rientranti in tipologie analoghe.
Alle considerazione che precedono deve senz’altro aggiungersi quella della sussistenza di un pubblico interesse allo svolgimento della attività di che trattasi.
Nel Centro Cinofilo in parola sono infatti ricoverati ben 349 cani (come peraltro risulta dalla dichiarazione prodotta dal Centro ed allegata agli atti). Per altro verso non avrebbe senso un ripristino della destinazione diverso da canile a porcilaia, posto che, sotto il profilo ambientale un allevamento di maiali avrebbe un impatto maggiore sia per l’ambiente che per gli insediamenti abitativi presenti.
Senza dire che, a questo ultimo proposito, parte ricorrente sostiene che l’insediamento abitativo sarebbe del 1996 e dunque successivo al Centro Cinofilo che è, invece del 1993.

4 - Per le considerazioni che precedono, e disattesa siccome inconferente ogni eccezione di controparte, i ricorsi, previamente riuniti devono essere accolti. Quanto alle spese di giudizio se ne dispone la integrale compensazione per le parti concorrendo giuste ragioni.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Abruzzo, L’Aquila, accoglie gli epigrafati ricorsi, previamente riuniti, e per l’effetto annulla gli impugnati provvedimenti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in L’Aquila, addì 15 Gennaio 2004, nella Camera di Consiglio del Tribunale Amministrativo, con la partecipazione dei magistrati:
Santo BALBA Presidente
Rolando SPECA Consigliere,Relatore,est.
Luciano RASOLA Consigliere

PUBBLICATA MEDIANTE DEPOSITO
IL 04/06/04