T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 9 giugno 2004 n. 5460 Pres. CORSARO, Est. RUSSO Mondialpol Roma S.p.a. (Avv. A. Presutti) c/ RAI – Radiotelevisione Italiana S.p.a. (Avv. G. Morbidelli), Istituto di Vigilanza Città di Roma S.r.l. (Avv. M. Racco) e Istituto di Vigilanza Sipro S.r.l. (Avv.ti F. e F. Paoletti)

1. Giurisdizione e competenza - Contratti della P.A. - Appalti di servizi – Gestore del servizio radiotelevisivo pubblico – Giurisdizione del giudice amministrativo – Sussiste – Presupposti oggettivi e soggettivi.

2. Contratti della P.A. – Appalti pubblici di servizi – Gestore del servizio radiotelevisivo pubblico – E’ impresa pubblica ex art. 2 c. 1 lett. b) ed art. 2, c. 2 D.lgs. 158/95.

3. Contratti della P.A. – Appalti pubblici di servizi – Gestore del servizio pubblico radiotelevisivo – È organismo di diritto pubblico – Normativa sull’evidenza pubblica – Si applica.

4. Processo amministrativo - Legittimazione attiva - Evidenza pubblica – Obbligo di pubblicazione del bando - Violazione – Conoscenza della gara e partecipazione alla stessa – Interesse al ricorso – Non sussiste.

5. Processo amministrativo – Legittimazione attiva – Evidenza pubblica - Raggruppamento d’imprese – Divieto stabilito nella lex specialis – Interesse a ricorrere – Partecipazione alla gara di singola impresa – Non sussiste

6. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Criteri tecnici ed economici dell’offerta stabiliti nelle lex specialis – Obbligo di pubblicità delle operazioni di aggiudicazione – Non sussiste.

1. Sussiste la giurisdizione amministrativa sugli appalti di servizi di vigilanza indetti dal gestore pubblico del servizio radiotelevisivo, in quanto le regole di esclusione dalla normativa di evidenza pubblica nei settori c.d. “esclusi” relativamente alle attività di radiodiffusione e televisione (art. 8 dir. 93/38/CE recepito dal D.lgs 158/95) sono di stretta interpretazione, concernendo i soli rapporti effettivamente inerenti alle attività medesime e non rilevando in contrario la circostanza che il soggetto aggiudicatore sia concessionario ex lege di diritti esclusivi.

2. Il gestore del servizio radiotelevisivo pubblico RAI S.p.A. è impresa pubblica ai sensi dell’art. 2, c. 1, lett. b) ed art. 2, c. 2, D.Lgs. 158/95 perché essa, pur rivestendo una forma giuridica commerciale ed effettivamente svolgendo, sia pur in parte, attività d’impresa in regime di concorrenza, è posseduta dallo Stato il quale ne nomina il consiglio di amministrazione e gli organi di vigilanza, provvedendo altresì all’indirizzo e al controllo delle sue attività; tale qualificazione rende superflua la individuazione di un rapporto di strumentalità tra l’attività svolta ed il soddisfacimento di specifiche attività d’interesse generale, essendo in re ipsa la finalità d’interesse collettivo facente capo alla società.

3. L’ente concessionario del servizio pubblico radiotelevisivo deve qualificarsi come organismo di diritto pubblico per il solo fatto di dover rispondere a bisogni collettivi di natura non commerciale o industriale ed ancorchè svolga altre attività commerciali in regime concorrenziale con altre imprese, per cui esso è tenuto ad applicare le norme comunitarie sull’evidenza pubblica ogniqualvolta dette attività afferiscano strumentalmente alla gestione del servizio pubblico e non vi siano norme d’esenzione.

4. Non sussiste interesse a ricorrere avverso la violazione delle norme sull’evidenza pubblica quando l’impresa abbia comunque avuto conoscenza dell’avviso di gara, in modo tale da partecipare e proporre offerta.

5. Non vi è interesse ad impugnare il divieto di offerte provenienti da imprese raggruppate stabilito dalla stazione appaltante, pur se restrittivo della concorrenza, quando il ricorrente abbia partecipato alla gara singolarmente e senza manifestare volontà alcuna di riunirsi con altri.

6. Non sussiste la violazione del principio di pubblicità delle operazioni d’aggiudicazione, in caso di valutazione delle offerte in seduta riservata, quando i criteri, riguardanti le caratteristiche tecniche ed economiche delle offerte stesse, siano stati precedentemente stabiliti nella lex specialis.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma sezione 3°-ter

composto dai Signori Francesco CORSARO, Presidente, Silvestro Maria RUSSO, Consigliere, relatore, Stefania SANTOLERI, Consigliere, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3389/2004, proposto

dalla MONDIALPOL ROMA s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Attilio PRESUTTI ed elettivamente domiciliata in Roma, alla piazza di S. Salvatore in Lauro n. 10,

CONTRO

la RAI – RADIOTELEVISIONE ITALIANA s.p.a., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dal prof. Giuseppe MORBIDELLI ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via G. Carducci n. 4

E NEI CONFRONTI

- dell’ ISTITUTO DI VIGILANZA CITTÀ DI ROMA s.r.l., corrente in Guidonia (Roma), in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, rappresentata e difesa dall’avv. Mario RACCO ed elettivamente domiciliata in Roma, al viale G. Mazzini n. 114/b e

- dell’ ISTITUTO DI VIGILANZA SIPRO s.r.l., corrente in Roma, in persona del legale rappresentante pro tempore, controinteressata, rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco e Fabrizio PAOLETTI ed elettivamente domiciliata in Roma, alla via G. Bazzoni n. 3,

PER L’ANNULLAMENTO A) – della nota prot. n. DIVPROD/D/001410 del 19 febbraio 2004, con cui la RAI s. p.a. ha invitato le imprese interessate al ritiro dei moduli recanti la richiesta d’offerta ed il capitolato tecnico, relativamente alla gara per l’affidamento del servizio di vigilanza armata nei cespiti RAI di Saxa Rubra, Salario 1 e Salario 2 (lotto n. 1) e in quelli di Nomentano, Teulada e Fontanella Borghese (lotto n. 2); B) – della richiesta d'offerta prot. n. DIVPROD/D/001411, di pari data, nonché dell’allegato capitolato tecnico e dello schema di contratto, concernenti le modalità di presentazione dell'offerta ed i criteri di selezione della miglior proposta contrattuale; C) – degli atti, non conosciuti o comunicati, recanti l’aggiudicazione del servizio alle controinteressate;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate; Visti gli atti tutti della causa; Relatore all’udienza pubblica del 13 maggio 2004 il Cons. dott. Silvestro Maria RUSSO e uditi altresì, per le parti, il prof. MORBIDELLI e gli avvocati PRESUTTI, RACCO e PAOLETTI; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La MONDIALPOL ROMA s.p.a., corrente in Roma, assume d’essere un istituto di vigilanza e sicurezza e d’aver svolto, tra gli altri, finora anche l’attività di custodia e vigilanza presso i compendi immobiliari della RAI s.p.a. Detta Società dichiara altresì che, con nota prot. n. DIVPROD/D/001410 del 19 febbraio 2004, la RAI s. p.a. ha invitato le imprese interessate al ritiro dei moduli recanti la richiesta d’offerta ed il capitolato tecnico, relativamente alla procedura per l’ assegnazione del servizio di vigilanza armata nei suoi cespiti di Saxa Rubra, Salario 1 e Salario 2 (lotto n. 1) e in quelli di Nomentano, Teulada e Fontanella Borghese (lotto n. 2), per un importo di ca. € 7 milioni. Con nota prot. n. DIVPROD/D/001411, di pari data, la RAI s.p.a. ha emanato pure la richiesta d'offerta, nonché, in allegato, il capitolato tecnico e lo schema di contratto, concernenti le modalità di presentazione dell'offerta ed i criteri di selezione della miglior proposta contrattuale. A siffatta procedura la MONDIALPOL ROMA s.p.a. rende noto d’aver partecipato, proponendo offerta per entrambi i lotti a disposizione, ma senza esito, tant’è che questi ultimi sono stati poi assegnati all'ISTITUTO DI VIGILANZA CITTÀ DI ROMA s.r.l., corrente in Guidonia (Roma) e, rispettivamente, all’ISTITUTO DI VIGILANZA SIPRO s.r. l., corrente in Roma. Avverso tutti questi atti, la MONDIALPOL ROMA s.p.a. si grava allora, con il ricorso in epigrafe, innanzi a questo Giudice, deducendo in punto di diritto essenzialmente la violazione delle norme nazionali e comunitarie in tema di pubblicità delle gare ad evidenza pubblica, di quelle sulla pubblicità delle sedute di gara, di quelle sulla partecipazione in forma associata alle gare stesse e sulla procedura in concreto effettuata dalla stazione appaltante. Resiste in giudizio l’intimata RAI s.p.a., che eccepisce articolatamente il difetto di giurisdizione di questo Giudice, l'inammissibilità dell’azione spiegata in questa sede e, nel merito, l’infondatezza della pretesa attorea. Pure le Società controinteressate aggiudicatarie si sono costituite nel presente giudizio, concludendo per l’inammissibilità e l'infondatezza del ricorso in esame. Alla pubblica udienza del 13 maggio 2004, su conforme richiesta delle parti, il ricorso in epigrafe è assunto in decisione dal Collegio.

DIRITTO

1. – Come già accennato in epigrafe e nelle premesse in fatto, la presente controversia muove dall’impugnazione, da parte della MONDIALPOL ROMA s.p.a., corrente in Roma, degli atti relativi alla procedura del servizio di vigilanza armata nei cespiti RAI di Saxa Rubra, Salario 1 e Salario 2 (lotto n. 1) e in quelli di Nomentano, Teulada e Fontanella Borghese (lotto n. 2), cui essa ha partecipato senza esito per entrambi i lotti, poi assegnati alle controinteressate e resistenti ISTITUTO DI VIGILANZA CITTÀ DI ROMA s.r.l., corrente in Guidonia (Roma) ed ISTITUTO DI VIGILANZA SIPRO s.r.l., corrente in Roma.

2.1. – La resistente RAI s.p.a. (stazione appaltante) e dette controinteressate, in varia guisa, eccepiscono anzitutto il difetto di giurisdizione di questo Giudice sulla vicenda, muovendo dall’assunto che detta Società non è né aministrazione aggiudicatrice, né organismo di diritto pubblico e, in ogni caso, non soggiace alle regole ex Dlg 17 marzo 1995 n. 158, essendo la radiodiffusione e la televisione fuori dal campo d’applicazione delle norme sugli appalti pubblici. L’eccezione, pur se suggestiva e d’ampio respiro, non ha pregio alcuno e va disattesa per le considerazioni di cui appresso.

2.2. – Non sfugge certo al Collegio che l’art. 8, § 1 della dir. n. 93/38/CEE sugli appalti pubblici nei settori c.d. “esclusi” -poi recepita dal Dlg 158/1995 in una con la dir. n. 90/531/CEE-, non assoggetta alle regole europee sull’evidenza pubblica le attività di televisione e radiodiffusione, pur rientrando lato sensu nel settore delle telecomunicazioni. Sennonché non vale invocare, nella specie, l’esclusione dal campo d'applicazione delle citate direttive per le attività di radiodiffusione e di televisione, giacché le relative regole, derogando ai principi comunitari sull’evidenza pubblica, son di stretta interpretazione e, quindi, non possono che concernere i soli rapporti effettivamente inerenti alle attività medesime e non anche ogn’altra vicenda posta in essere da un soggetto aggiudicatore in materia di telecomunicazioni, per il sol fatto che è questo ad agire. Infatti, tali regole vanno lette alla luce delle norme di recepimento e, in particolare, delle definizioni di cui all’art. 6 (per cui rientrano nel settore delle telecomunicazioni «… la messa a disposizione o la gestione di reti pubbliche di telecomunicazione o la prestazione di uno o più servizi pubblici di telecomunicazione…») ed all’art. 8, commi 1, lett. c) (per cui sono esclusi gli «… appalti nel settore delle telecomunicazioni che vengano assegnati per acquisti destinati esclusivamente a permettere ai soggetti aggiudicatori di assicurare uno o più servizi di telecomunicazione, qualora altri soggetti siano liberi di offrire gli stessi servizi nella stessa zona geografica e a condizioni sostanzialmente identiche…») ed 1-bis del Dlg 158/ 1995. A differenza di ciò che opina la stazione appaltante, quindi, non tutte le prestazioni di servizio che essa acquista da terzi fuoriescono dalle regole d'evidenza pubblica e men che mai sono disciplinate dal solo diritto comune, ma soltanto quelle che rispondono alle rigorose definizioni testé citate in materia di telecomunicazione. Non a caso, la giurisprudenza, che la stessa Società resistente cita (ossia Cons. St., VI, 24 maggio 2002 n. 2869), ben lungi dall’escluderla dal rispetto d’ogni norma di diritto pubblico, non consente che la concessione ex lege ad essa di diritti esclusivi possa esimerla dall’osservanza delle regole sulla concorrenza e, quindi, non basta predicare l’esistenza di fattispecie ben delimitate d'esclusione per inferire che quest’ultima riguardi ogni momento dell’attività aziendale della RAI s.p.a. Alla medesima logica risponde, inoltre, proprio quella norma de jure condendo che la resistente cita e che concernente il coordinamento delle procedure d'aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, laddove esclude solo quelli principalmente finalizzati a permettere alle amministrazioni aggiudicatici la messa a disposizione o la gestione delle sole reti di telecomunicazione o la prestazione d’uno o più servizi pubblici di telecomunicazione. Ebbene, nella specie l’appalto per cui è causa non è di quelli posti fuori dal campo d’applicazione del Dlg 158/1995, in quanto il servizio affidando ha per oggetto l’attività di vigilanza e sicurezza, come descritto nel successivo All. XVI-B, n. 23) ed espressamente assoggettato alle regole dell’evidenza pubblica dall’art. 7, c. 1, lett. c), sia pur nei limiti colà previsti. Per vero, l’art. 7, c. 3 prevede sì, per questo tipo d’appalto, che alla relativa procedura s’applichino soltanto i successivi artt. 19 e 28, ma senza che ciò comporti alcun altro limite. Né potrebbe mai la resistente invocare, per sfuggire all’evidenza pubblica, le definizioni contenute nell’All. XVII, n. 1, lett. h), giacché queste servono solo a precisare, tra l’altro, il contenuto del servizio pubblico di telecomunicazione, ai fini della fissazione delle specifiche tecniche ex art. 19. Neppure potrebbe la resistente trovare appiglio, per confutare la necessità della gara nella specie, nell’art. 5, c. 2, lett. b) del Dlg 17 marzo 1995 n. 157 -che esclude dalle norme sugli appalti di servizi quelli relativi ad acquisto, produzione e sviluppo dei programmi televisivi da parte delle emittenti-, perché, in disparte ogni considerazione sull’applicabilità di tale normativa al caso in esame, comunque è diverso l’oggetto dell’appalto. Pertanto, l'affidamento del servizio de quo, essendo aggiudicato da soggetto ex art. 2 del Dlg 158/1995, resta assoggettato a quest'ultimo atto-fonte, visto che non inerisce, neppure in via mediata o indiretta, alla materia delle telecomunicazioni.

2.3. – Non a diversa conclusione reputa il Collegio di pervenire, con riguardo all’ argomento della Società resistente relativo alla sua non configurabilità a guisa d'organismo di diritto pubblico. Rettamente la resistente RAI s.p.a. richiama (pag. 8 della memoria in data 14 aprile 2004) i capisaldi della definizione di «organismo di diritto pubblico» come recata dall’art. 1, c. 3, lett. b) del Dlg 24 luglio 1992 n. 358, in materia di pubbliche forniture (in realtà, nella specie, più propriamente dall’art. 2, c. 1, lett. b del Dlg 157/ 1995). L’organismo di diritto pubblico si connota, appunto, perché: A) – è istituito per soddisfare specificamente bisogni d’interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale; B) – è dotato di personalità giuridica; C) – svolge un’attività finanziata in modo maggioritario dallo Stato, dagli enti locali e da organismi di diritto pubblico, oppure ha una gestione soggetta al controllo di questi ultimi, o ha un organo d'amministrazione di direzione o di vigilanza è costituito da membri più della metà dei quali è designato dallo Stato, dagli enti locali e da organismi di diritto pubblico. Afferma la RAI s.p.a. che, mentre i presupposti sub B) e C) vi si riscontrano pacificamente, quello sub A) non sussiste, giacché detta Società attende a bisogni collettivi mercé attività in regime d’effettiva concorrenza economica con altre imprese, che mirano a far fronte gli stessi bisogni offrendo i medesimi beni e servizi. Pertanto, a detta della RAI s.p.a., esistendo siffatta concorrenza nell’offerta, non v’è bisogno dell’evidenza pubblica, che è appunto preordinata alla tutela della concorrenza stessa nel settore degli appalti pubblici, obiettivo, questo, verso il quale tutte le regole, tra cui quelle sull'organismo di diritto pubblico, sono strumentali. È ben noto al Collegio che l’evidenza pubblica serva anzitutto a realizzare che i soggetti pubblici, che spendano denaro pubblico o siano da questo finanziati acquistino beni e servizi, di cui abbisognano, attraverso forme e metodi atti garantire l'effettiva concorrenza tra i fornitori. Né sfugge al Collegio che, nel mercato radiotelevisivo, il passaggio dal regime di riserva alla mano pubblica ad uno misto, basato sul concorso di proprietari pubblici e privati delle reti di trasmissione, implichi la competizione tra dette imprese per assicurarsi, attraverso l’audience, quote crescenti dei mercati della pubblicità e delle sponsorizzazioni. A tale sistema non si sottrae certo la RAI s.p.a., la quale, pur svolgendo funzioni d’interesse pubblico finanziate mercé il canone, per il resto essa sopravvive nel mercato in competizione con altre imprese e, quindi, con una gestione aziendale acconcia e, soprattutto, con contabilizzazione separata delle diverse risorse e dei costi del servizio pubblico. Tuttavia, il Collegio non è men consapevole che, pur se tali argomenti siano di per sé soli veri in line di mero principio, ciò che da essi la RAI s.p.a. vorrebbe inferire, per dimostrare la sua non assoggettabilità alle regole dell’evidenza pubblica -in generale e nella specie-, s'appalesa uno pseudoproblema, per un duplice ordini di considerazioni. Per un verso, v’è un’evidenza testuale cui la RAI s.p.a., nel voler insistere sulla (pretesa e, come si vedrà meglio appresso, infondata) confutazione della sua natura d’ organismo di diritto pubblico, non ha badato, alla definizione recata dal combinato disposto di cui all’art. 2, c. 1, lett. b) e di cui al successivo c. 2 del Dlg 158/1995 (impresa pubblica). Invero, non organismo di diritto pubblico, ma impresa pubblica è la RAI s.p.a., perché essa, pur rivestendo una forma giuridica commerciale ed effettivamente svolgendo, sia pur in parte, attività d’impresa in regime di concorrenza, è altrettanto realmente posseduta dallo Stato-persona, il quale provvede altresì, sia pur in virtù di procedure di garanzia strettamente correlate alle funzioni di pubblico servizio, alla nomina del consiglio d’amministrazione e degli organi di vigilanza e, soprattutto, all’indirizzo ed al controllo delle sue attività. L’esser la RAI s.p.a. un’impresa pubblica esime l’interprete, stante il chiaro testo dell’art. 2, c. 2 del Dlg 158/1995, da ogni ricerca in ordine alla “funzionalizzazione” di tali attività, ossia della loro strumentalità rispetto al soddisfacimento di specifiche finalità d’interesse pubblico non aventi carattere industriale o commerciale, che, invece, connota l'organismo di diritto pubblico (cfr. l’art. 1, c. 3, lett. b del Dlg 358/1992; l’art. 2, c. 2, lett. a della l. 11 febbraio 1994 n. 109; e l’art. 2, c. 2, lett. b del Dlg 157/1995). La ragione di ciò è evidente: i soggetti operanti nelle public utilities ex dir. n. 93/38/CEE sono normalmente operatori economici, cioè imprese che in effetti operano o in mercati (non importa se generali o locali) chiusi ed in forza di diritti esclusivi, oppure in mercati semiconcorrenziali, ma, in ogni caso, mediante risorse in tutto o in parte pubbliche (se non già provenienti dalla fiscalità generale), offrendo beni e servizi d’ utilità collettiva ai consumatori. Ai fini individuati dal legislatore comunitario, quindi, è irrilevante sia la forma giuridica all’uopo rivestita, sia il riferimento al carattere industriale o commerciale, o meno, dell’attività svolta, mentre è in re ipsa la finalità d'interesse collettivo di quest’ultima. Per altro verso, in disparte l’inconferenza della citazione di giurisprudenza formatasi su procedure d’appalto diverse da quelle di cui al Dlg 158/1995, è mera petizione di principio l’assunto della Società resistente, secondo la quale essa non sarebbe organismo di diritto pubblico. Detta Società non tien conto, infatti, della circostanza che essa è, tuttora e pur svolgendo anche attività commerciale in regime concorrenziale con altre imprese, la concessionaria (pubblica) del servizio pubblico radiotelevisivo, secondo i dettami del contratto di servizio con il Ministero delle comunicazioni. Tale missione, che implica il contemperamento della libertà d'espressione con il doveroso rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità ed efficacia, non è limitata ad ambiti scorporabili o esclusivi, ma, anzi, permea di sé tutti i compiti della RAI s.p.a., a fronte del canone, entrata tributaria, da essa percetto, la cui contabilizzazione separata non dà luogo necessariamente al finanziamento, altrettanto separato, di alcuni compiti, piuttosto che di altri. Né la RAI s.p.a. considera che, a tali fini e con l'esclusione delle vicende di cui all’art. 8, commi 1 e 1-bis del Dlg 158/1995, l'approntamento del servizio pubblico de quo è il presupposto necessario e indefettibile per costruire la risposta a quei bisogni collettivi, indicati da legge e contratto di servizio, di natura non commerciale o industriale e che non possono esser soddisfatti grazie al solo gioco della concorrenza. Per queste ragioni, la RAI s.p.a. ha di per sé natura d’organismo di diritto pubblico, secondo la nozione, ratione materiae applicabile nella specie, dall’art. 2, c. 1, lett. b) del Dlg 157/1995 -indipendentemente dal fatto che essa produca, acquisti e commercializzi anche altri tipi di prodotti, in competizione con altre imprese-, onde essa è tenuta ad applicare le norme comunitarie sull’evidenza pubblica in tutti i casi, come nella specie, in cui non vi sono norme d’esenzione e che afferiscono strumentalmente alla gestione del servizio pubblico.

3. – Prima di passare all’esame delle questioni poste dal ricorso in epigrafe, ritiene opportuno il Collegio precisare che, circa il tipo di servizio per cui è causa, la relativa procedura d’affidamento è sì regolata dai soli artt. 19 e 28 del Dlg 158/1995, fermo, però, restando che ad essa si devono applicare altresì tutti i principi agevolmente evincibili dai Trattati dell’UE, non derogabili, com'è noto, dalle fonti comunitarie subordinate. Pertanto -e negli ovvi limiti dell'interesse azionato dalla ricorrente in questa sede-, non basta affermare che tal procedura debba rispettare le norme sulle specifiche tecniche e sulla post-informazione, occorrendo altresì che la stazione appaltante osservi pure i predetti principi inderogabili. Tanto premesso, il ricorso in epigrafe, pur se proponibile innanzi a questo Giudice, non per ciò solo s’appalesa, nel merito, meritevole d’accoglimento, alcune doglianze essendo inammissibili ed altre infondate.

4. – In particolare, il primo mezzo di gravame, con cui la ricorrente si duole dell’ omessa pubblicazione del bando di gara, è manifestamente inammissibile, per un duplice ordine di ragioni. Anzitutto, se è vero che la stazione appaltante è tenuta, pure nei casi ex art. 7, c. 3 del Dlg 158/1995, ad adempiere agli inderogabili obblighi di pubblicazione del bando, nella specie non v’è alcun interesse attuale a siffatta doglianza, perché la ricorrente ha avuto piena e specifica contezza dell’avviso di gara, sì da parteciparvi e da proporre offerta. In secondo luogo, appunto la possibilità per la ricorrente di predisporre quest’ultima dimostra che la stazione appaltante, tenuta sì a detta pubblicazione, ma senza particolari formalità, ha comunque fornito a tutte le imprese interessate un congruo numero di informazioni atte a consentir loro di ben intendere l’oggetto del servizio e gli adempimenti del caso, oltre che di formulare l’offerta. Parimenti inammissibile s’appalesa il terzo motivo d’impugnazione, relativo al divieto di offerte da parte di imprese raggruppate, in quanto tale doglianza, pur corretta in linea di mero principio -non potendo la stazione appaltante dettare regole di partecipazione restrittive della concorrenza-, non risponde ad alcun interesse concreto ed attuale della ricorrente, che alla gara de qua ha partecipato singolarmente e, soprattutto, senza manifestare alcuna seria volontà di riunirsi con altri. Non a diverso risultato si deve giungere con riguardo al sesto motivo, con cui la ricorrente si duole della clausola di rinegoziazione delle condizioni economiche del contratto, giacché, a tutto concedere, un interesse azionabile sarebbe potuto sussistere solo se essa fosse stata l’aggiudicataria dell’appalto.

5. – Tutti gli altri motivi di gravame non hanno pregio alcuno e vanno rigettati. Con il secondo mezzo d’impugnazione, la ricorrente censura la violazione del principio di pubblicità delle operazioni d’aggiudicazione. La doglianza è da respingere, perché, stante la drastica semplificazione della procedura di gara stabilita dal combinato disposto dell’art. 7, c. 3 del Dlg 157/1995 e dell’art. 3, c. 2 del Dlg 157/ 1995, non v’è d’uopo dell’invocata pubblicità, quando i criteri di valutazione delle offerte siano già a priori predisposte negli atti che formano la lex specialis di gara, con una pluralità di elementi tecnici ed economici. In tal caso, infatti, la valutazione stessa, da condurre sulla scorta di tali elementi, ben può esser effettuata in seduta riservata, per consentire al seggio di gara un giudizio quanto più è possibile non influenzato da presenze estranee. Poiché la ricorrente non lamenta errori circa l'identificazione della sua offerta al momento dell’apertura dei plichi, né tampoco sul giudizio effettivamente reso dal seggio di gara, non solo non può adesso dolersi dell’ eventuale riservatezza di quest’ultimo, ma soprattutto non può pretenderne la pubblicità quand’esso attiene, come nella specie, ad operazioni valutative non meramente automatiche. Da rigettare è anche il quarto motivo, in quanto, a differenza di ciò che ritiene la ricorrente circa la pretesa violazione dei criteri d’aggiudicazione ed in disparte l'inapplicabilità nella specie dell’art. 23 del Dlg 157/1995, la stazione appaltante ha predisposto con chiarezza i predetti criteri di valutazione ed il valore ponderale dei vari elementi dell’offerta. Ancor più infondato si manifesta il quinto mezzo di gravame, con cui la ricorrente si duole che questi ultimi riguardino soltanto dati soggettivi dell'impresa -al più utilizzabili ai fini dell’ammissione alla gara-, giacché non irrazionale è il criterio, indicato dalla stazione appaltante per meglio comprendere la serietà dell’offerta e l’effettiva congruità dei mezzi colà esposti all’esecuzione del contratto, per cui l’impresa deve chiarire con esattezza la quantità e la qualità di strumenti operativi e di personale da impiegare a tal scopo.

6. – Il ricorso in epigrafe va, dunque, in parte dichiarato inammissibile e rigettato per la restante parte, ma giusti motivi suggeriscono l’integrale compensazione, tra tutte le parti, le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. 3°-ter, così dispone: A) – dichiara il ricorso n. 3389/2004 in epigrafe in parte inammissibile; B) – lo respinge per la restante parte; C) – compensa integralmente le spese di giudizio. Ordina all’Autorità amministrativa d’eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 13 maggio 2004. Francesco CORSARO, PRESIDENTE Silvestro Maria RUSSO, ESTENSORE

ANGELO CLARIZIA

La RAI è “impresa pubblica” e …anche “organismo di diritto pubblico” La sentenza del Tar Lazio, Sez. III ter 9 giugno 2004 n. 5460 per la prima volta connota, nell’ambito della normativa comunitaria e nazionale sugli appalti pubblici, la posizione della RAI – Radiotelevisione Italiana s.p.a. configurata contemporaneamente sia come “impresa pubblica” sia come “organismo di diritto pubblico”. La ratio di tale inusitata duplice qualificazione è stata determinata dalla volontà di superare ogni querelle sull’operatività nei confronti della RAI della disciplina dei settori speciali (per la quale soltanto assume rilievo la prima figura soggettiva) oppure di quella dei settori ordinari. Infatti nel giudizio la società radiotelevisiva aveva sostenuto che l’art. 1, n. 15) della direttiva 93/38 e l’allegato 17 lett. h) del D.Lgs 158/95 di recepimento escludono espressamente la radiodiffusione e la televisione dai servizi di telecomunicazioni previsti tra i settori speciali dagli artt. 2 direttiva 90/531 e 6 D.Lgs 158/95: di conseguenza, applicandosi non la normativa sui settori speciali, bensì quella dei settori ordinari, non sarebbe stata rilevante nella specie la nozione di impresa pubblica, bensì quella più ristretta di organismo di diritto pubblico, rifiutata comunque in concreto in ragione dell’operatività nell’ambito di un mercato aperto alla concorrenza. Il TAR ha invece ritenuto che le esclusioni previste dalla disciplina sui settori speciali, “derogando ai principi comunitari sull’evidenza pubblica, sono di stretta interpretazione e quindi non possono che concernere i soli rapporti effettivamente inerenti alle attività medesime” alla luce delle definizioni di cui agli artt. 6 e 8, c. 1 lett.c) e c. 1-bis, D.Lgs 158/95; esclusioni che non possono estendersi ad “ogni momento dell’attività aziendale” e in particolare ai servizi di vigilanza e sicurezza oggetto del giudizio. Così inquadrato il profilo oggettivo, il TAR ha esaminato anche il presupposto soggettivo di operatività del D.Lgs. 158/95, configurando la RAI come impresa pubblica “…perché essa, pur rivestendo una forma giuridica commerciale ed effettivamente svolgendo, sia pur in parte, attività d’impresa in regime di concorrenza è altrettanto realmente posseduta allo Stato-persona, il quale provvede altresì, sia pur in virtù di procedure di garanzia strettamente correlate alle funzioni di pubblico servizio, alla nomina del consiglio di amministrazione e degli organi di vigilanza e, soprattutto, all’indirizzo ed al controllo delle sue attività”. Il TAR, per chiudere comunque ogni spazio argomentativo, pur premettendo di volersi esimere “da ogni ricerca in ordine alla “funzionalizzazione” di tali attività, ossia della loro strumentalità rispetto al soddisfacimento di specifiche finalità d’interesse pubblico non aventi carattere industriale o commerciale”, ha esaminato anche la riconducibilità della RAI all’organismo di diritto pubblico (atteso che se non dovessero ritenersi applicabili le direttive sui settori esclusi assumerebbe rilievo detta figura) concludendo che “è mera petizione di principio l’assunto della Società resistente, secondo la quale essa non sarebbe organismo di diritto pubblico”. All’uopo il Collegio romano si ricollega all’indirizzo giurisprudenziale, che, pur riconoscendo lo svolgimento di attività commerciali in regime concorrenziale, privilegia la posizione di concessionaria (pubblica) del servizio pubblico radiotelevisivo “che permea di sé tutti i compiti della RAI S.p.A., a fronte del canone, entrata tributaria, da essa percetto, la cui contabilizzazione separata non dà luogo necessariamente al finanziamento, altrettanto separato, di alcuni compiti, piuttosto che di altri”. Ma, mentre sulla configurazione della RAI come impresa pubblica non possono sussistere dubbi (restando quindi il problema della operatività oggettiva della normativa) per quanto riguarda l’organismo di diritto pubblico, anche la presente decisione riconferma l’incertezza che contraddistingue l’elaborazione giurisprudenziale in tema tra chi focalizza l’attenzione solo sulla natura degli interessi soddisfatti e chi ritiene determinante l’operatività in un mercato effettivamente concorrenziale con particolare riguardo alla capacità del soggetto di coprire eventuali perdite, senza interventi esterni delle amministrazioni pubbliche. Certo la RAI costituisce in proposito un esempio significativo, atteso che, da un lato è pacifica l’esistenza di un “ambiente concorrenziale”, dall’altro assume rilievo determinante il servizio pubblico radiotelevisivo (art. 2, c. 2 L. 223/90) alla stessa affidato per il quale beneficia di un consistente contributo finanziario dello Stato (il “canone”, pari a circa il 50% delle entrate) a compensazione degli obblighi di servizio pubblico. D’altro canto la necessità di un intervento chiarificatore è ancor più avvalorata da quella evoluzione della giurisprudenza amministrativa nazionale, che, superando l’ambito delle nozioni soggettive comunitarie, ha configurato Poste Italiane s.p.a. ed Enel s.p.a. come enti pubblici sulla base di elementi derogatori del regime codicistico meno rilevanti di quelli riscontrabili nella disciplina della RAI. Nel contempo la sentenza si segnala per altri due profili importanti. Innanzitutto si riafferma, anche per i servizi di cui all’Allegato II della direttiva, l’applicazione di “tutti i principi agevolmente evincibili dai Trattati dell’UE, non derogabili, come è noto, dalle fonti comunitarie subordinate” e non soltanto degli artt. 19 (divieto di prescrizione discriminatoria) e 28 (pubblicazione dell’esito dell’affidamento) come prescritto dall’art. 7, c. 3 D.Lgs 158/95. Quindi anche in tali casi la stazione appaltante “è tenuta ad adempiere agli inderogabili obblighi di pubblicazione del bando …” e comunque a fornire a tutte le imprese interessate “ un congruo numero di informazioni atte a consentir loro di ben intendere l’oggetto del servizio e gli adempimenti del caso, oltre che di formulare l’offerta”. Trattasi di una specificazione importante, perché spesso si tende ad applicare in senso o troppo restrittivo o troppo permissivo il regime dei c.d. appalti di seconda generazione: vero è che non debbono osservarsi tutte le norme, ma è altrettanto imprescindibile che deve garantirsi quel minimo di conoscenza e informazione alle imprese interessate perché possano partecipare in piena par condicio all’affidamento. Altro aspetto interessante, perché spesso oggetto di confusione, riguarda la pronunciata inammissibilità del motivo sulla omessa pubblicazione del bando, poiché la ricorrente “ha avuto piena e specifica contezza dell’avviso di gara, sì da parteciparvi e da proporre offerta”; vengono così ribaltati alcuni precedenti, che, invece, avevano riconosciuto comunque l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara all’esito dell’accoglimento del predetto motivo.