T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE IV - Sentenza 7 giugno 2004 n. 9264 Pres. Monteleone, Est. Russo Teresa Izzo (Avv. Gianfranco D’Angelo) contro Comune di Napoli (Avv.ti Giuseppe Tarallo e Bruno Crimaldi), Soprintendenza per i beni archeologici paesaggio e patrimonio artistico di Napoli (Avvocatura dello Stato) e Ministero per i beni e le attività culturali (Avvocatura dello Stato).

1. Beni culturali ed ambientali – Annullamento nulla osta paesaggistico – Ante D.M. 165/2002 – Comunicazione avvio del procedimento – Obbligo – Sussiste.

2. Atto amministrativo – Comunicazione avvio del procedimento – Atto equipollente – Sufficienza – Limiti

1. Nel regime precedente all’entrata in vigore del D.M.165/2002, pubblicato nella G.U. 180 del 2 agosto 2002, il Ministero dei Beni Culturali ed Ambientali era obbligato a comunicare all’interessato la comunicazione dell’avvio del procedimento relativo all’annullamento del nulla osta paesaggistico rilasciato ai sensi dell’art. 151 legge 490/1999.

2. In ambito amministrativo è ammesso ed applicato l’istituto dell’equipollenza, purchè se riferibile e rispettoso dei principi di conservazione dei valori giuridici e della libertà delle forme; per stabilire se due forme possono essere equivalenti occorre determinare la funzione della forma tipica e cioè lo scopo oggettivo che nel giudizio del Legislatore quella forma è idonea a realizzare. Nel caso della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n.241/90, non v’è dubbio che la ratio delle norme è quella di consentire la conoscenza e la partecipazione de privato rispetto al procedimento amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania sezione IV^ di Napoli

composto dai signori magistrati: Nicolò Monteleone - Presidente; Pierluigi Russo - Componente; Maria Ada Russo - Componente rel. ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4200/2003 proposto da

IZZO Teresa, rappresentata e difesa dall’Avvocato Gianfranco D’Angelo ed elettivamente domiciliata in Napoli, Corso Umberto I, n. 58;

CONTRO

-Comune di Napoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli Avvocati Giuseppe Tarallo e Bruno Crimaldi ed elettivamente domiciliato in Napoli, P.zzo S. Giacomo;

-Soprintendenza per i beni architettonici, paesaggio e patrimonio storico artistico di Napoli, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, legale domiciliataria;

-Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, legale domiciliataria;

per l’annullamento previa sospensione 1)della disposizione dirigenziale n. 349 in data 29.11.2002, con la quale è stato negato il rilascio della concessione edilizia in sanatoria; 2)del decreto del Soprintendente trasmesso al servizio condono edilizio con nota n. 102 del 19.7.2002, con il quale è stato annullato il provvedimento dirigenziale n. 115 del 2.5.2002 di concessione ai sensi dell’art. 151 d. lgs. N. 490/99 della sanatoria per il corpo di fabbrica costituito da piano terra e primo piano sito in Napoli, via Augusto Righi n. 64;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti di causa; Data per letta, alla pubblica udienza del 7.4.2004, la relazione della dott.ssa Maria Ada Russo e uditi, altresì, i difensori come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Ritenuto in fatto

La ricorrente ha richiesto in data 1.3.1995 (cfr. note nn. 28878 e 28880) al comune di Napoli il rilascio della concessione edilizia in sanatoria in relazione ad opere abusive realizzate in Napoli alla via Augusto Righi n. 64 (unità immobiliare catasto NCEU foglio 10; particela 680, sub 2 – piano terra – e 3 – primo piano – sezione Chiaia). In data 21.3.2002, con verbale n. 53/2002, la Commissione edilizia integrata ha espresso parere favorevole, In data 2.5.2002 il Dirigente del dipartimento edilizia interventi speciali del comune di Napoli ha rilasciato ai coniugi Velluso Umberto e D’Alessandro Concetta – nella qualità di comproprietari – l’autorizzazione di cui all’art. 151 del d. leg. n. 490/1999 in conformità al parere espresso dalla CEI. Successivamente sono intervenuti i provvedimenti impugnati. Con il primo provvedimento impugnato, decreto della soprintendenza del 18.7.2002,è stato annullato il predetto atto n. 115 del 2002. Nel decreto in data 18.7.2002 risulta che la . Inoltre, si evince che . Dalla disposizione dirigenziale n. 349 del 29.11.2002 risulta che il corpo di fabbrica in cemento armato è costituito da due piani fuori terra: il piano terra, destinato ad attività produttive e artigianali occupa una superficie convenzionale di mq 161,00 ed un volume vuoto per pieno di mc 689,15; detto piano terra risulta tompagnato al grezzo su due lati e pertanto è da completare in conformità al progetto presentato. Il primo piano, destinato ad abitazione, ha una superficie convenzionale complessiva di mq 164,29 compresi mq 33,92 di superficie non residenziale (balconi e ballatoio) ed un volume vuoto per pieno di mc 638,85; detto primo piano risulta interamente tompagnato al grezzo ma privo di tramezzature impianti e finiture e pertanto da completare in conformità al progetto presentato.

Dopo avere illustrato le principali circostanze di fatto afferenti la controversia in esame, parte ricorrente deduce, a sostegno dell'impugnativa, i seguenti motivi in diritto: 1)violazione di legge; violazione artt. 3 e 97 Cost.; artt. 7 e 8 legge n. 241 del 1990; art. 151 d.leg. vo n. 490 del 1999; DM 495 del 1994; art. 32 legge n. 47 del 1985; eccesso di potere; per violazione giusto procedimento; perplessità; 2)violazione di legge; art. 3 legge n. 241 del 1990; eccesso di potere; difetto di motivazione, carenza di istruttoria; al riguardo, l’amministrazione comunale pone a fondamento del proprio provvedimento di diniego il decreto di annullamento del 18.7.2002 della Soprintendenza senza tuttavia allegarlo o richiamarne anche succintamente la motivazione; peraltro, nel caso di specie, vi è parere positivo della CEC integrata. 3)violazione di legge; artt. 3 e 97 Cost.; art. 151 d. leg. Vo n. 490 del 1999; legge n. 47 del 1985; eccesso di potere, difetto di istruttoria; carenza di motivazione, disparità di trattamento, illogicità, contraddittorietà. In sostanza si sostiene che gli interventi per i quali è stata inoltrata istanza di sanatoria sono del tutto coerenti con le valenze paesistiche generali dell’area sottoposta a vincolo.

In data 3.6.2003 si è costituito il comune resistente che ha depositato documentazione. In data 8.8.2003 la ricorrente ha depositato motivi aggiunti con i quali ha impugnato (sempre) il decreto della Soprintendenza. In proposito sono dedotte: 1)illegittimità derivata del provvedimento del comune di diniego di rilascio della concessione in sanatoria per violazione della normativa e del giusto procedimento; (omissione art. 7 legge n. 241 del 1990); 2)possibilità per il Ministero di esercitare un sindacato di sola legittimità del provvedimento con esclusione del sindacato di merito; 3)inoltre, la soprintendenza non ha . In sostanza ; 4)infine, vi è difetto di motivazione.

In data 9.9.2003 il comune resistente ha depositato ulteriore documentazione. In data 27.3.2004 la ricorrente ha depositato ulteriore memoria nella quale ha ribadito le argomentazioni del ricorso (violazione art. 7 legge n. 241 del 1990 anche alla luce del fatto che il DM n. 165 del 19.6.2002 è entrato in vigore dopo rispetto al provvedimento impugnato (18.7.2002); difetto di motivazione; sostanziale riesame nel merito da parte della Soprintendenza).

In data 29.3.2004 ha depositato memoria anche il Comune di Napoli che ha prospettato: a)inammissibilità per tardività dei motivi aggiunti, notificati in data 2.8.2003, in quanto ; b)infondatezza nel merito in quanto la ricorrente non ha indicato in concreto quale sarebbe stata l’utilità della partecipazione al procedimento.

Alla pubblica udienza del 7/4/2004 la causa è stata chiamata ed è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

Considerato in diritto

Sono impugnati i seguenti provvedimenti: 1)disposizione dirigenziale n. 349 in data 29.11.2002; 2)decreto del Soprintendente trasmesso al servizio condono edilizio con nota n. 102 del 19.7.2002. 1). Con i primi motivi si lamentano: violazione di legge; violazione artt. 3 e 97 Cost.; artt. 7 e 8 legge n. 241 del 1990; art. 151 d.leg. vo n. 490 del 1999; DM 495 del 1994; art. 32 legge n. 47 del 1985; eccesso di potere; per violazione giusto procedimento; perplessità. In sostanza si sostiene che la Soprintendenza avrebbe dovuto comunicare ai destinatari del provvedimento l’avvio del procedimento, che è mancata completamente. Il ricorso è fondato e l’accoglimento di questi motivi di ricorso consente di assorbire tutte le altre censure e questioni prospettate. Orbene, com’è noto, si è trattato di quaestio iuris piuttosto discussa in giurisprudenza. Da un lato, infatti, in alcune pronunce il Consiglio di Stato (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 2069/99), ha ritenuto che non sussiste l'obbligo di dare l'avviso dell'inizio del procedimento volto all'annullamento ministeriale del nulla osta paesaggistico, in quanto l'intervento del Ministero, sia pure in termini negativi o operante nella ridotta sfera della verifica della legittimità, costituisce un elemento costitutivo di una complessa fattispecie autoritativa sui generis, nell'ambito della quale l'autorizzazione regionale (o subregionale) è un elemento essenziale, ma non esclusivo, al fine di rimuovere gli ostacoli giuridici per il concreto esercizio della situazione soggettiva del destinatario, con la conseguenza che il potere ministeriale interviene non già a comprimere una situazione soggettiva dell'amministrato, che con l'autorizzazione si era pienamente realizzata, ma piuttosto coopera, in termini negativi (cioè come non annullamento), alla rimozione dell'originario ostacolo giuridico. D’altro canto, in altre occasioni, il Supremo Consesso (cfr., Consiglio di Stato, sez. VI, n. 909/2000) ha mutato orientamento in senso più garantista per il privato ritenendo che l'Amministrazione deve dare comunicazione dell'avvio del procedimento relativo all'annullamento dei nulla osta paesaggistici rilasciati ai sensi dell'art. 7 L. 29 giugno 1939 n. 1497. A seguito dell’emanazione del D.M. 13 giugno 1994, n. 495, recante il , l’Amministrazione è obbligata a comunicare al privato l’avvio del procedimento finalizzato all’annullamento ministeriale dell’autorizzazione paesaggistica allo scopo di consentire l’utilizzo degli strumenti di partecipazione di cui alla legge n. 241/90. In proposito, il Quadro I della Tabella A allegata al regolamento, nell'elencare i procedimenti di competenza dell'Ufficio centrale per i beni ambientali, architettonici, archeologici, artistici e storici, indica al n. 4 « annullamento autorizzazioni paesaggistiche », individua nella Div. II l'unità organizzativa responsabile e specifica in 60 giorni il termine per la conclusione del procedimento. E’ appena il caso di precisare, tuttavia, che con successivo regolamento - D.M. 19 giugno 2002, n° 165 – le disposizioni del predetto DM del 1994 sono state modificate. Al riguardo, all'articolo 4, del decreto del Ministro per i beni culturali e ambientali 13 giugno 1994, n. 495, dopo il comma 1, e' inserito il seguente comma: "1-bis. La comunicazione prevista dal comma 1 non e' dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli 21, 22, 23, 24, 25, 26, 35, 41, 43, 50, 51, 53, 55, 56, 59, 66, 68, 69, 72, 86, 102, 107, 108, 109, 113, 114, 151, 154 e 157 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, anche quando l'istanza e' stata previamente valutata da una diversa amministrazione, in applicazione di norme di legge o di regolamento. E' comunque fatta salva la possibilità per l'istante di presentare memorie o documenti." Tuttavia, nel caso di specie, non si applica il DM n. 165 del 2002, che è stato pubblicato nella GU n. 180 del 2 agosto 2002, in quanto gli atti risalgono ad epoca precedente alla sua adozione ed entrata in vigore (il decreto della Soprintendenza impugnato, infatti, reca la data del 19.7.2002). Nel caso di specie, pertanto, si deve ritenere che il Ministro per i beni culturali ed ambientali- Soprintendenza aveva l’obbligo di trasmettere all’originaria richiedente la comunicazione dell’avvio del procedimento di controllo, essendo stato emanato soltanto il regolamento del Ministero per i beni culturali ed ambientali n. 495/94, dalle cui disposizioni la giurisprudenza ha tratto il principio per il quale l’originario richiedente deve essere posto in condizione di sapere che il procedimento si trova nella fase del controllo. Tuttavia, la giurisprudenza è consolidata nel ritenere che a tal fine, in omaggio ad una logica sostanzialistica, deve ritenersi sufficiente un atto equipollente alla rituale notiziazione di cui alla legge del 1990 (cfr., ex plurimis e da ultimo, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4546/2000 e n.685/2001). In diverse occasioni è stato chiarito, infatti, che le norme dettate dal legislatore in materia di partecipazione non vanno applicate meccanicamente – nel senso che sia necessario annullare ogni procedimento in cui sia mancata la fase partecipativa – ma vanno interpretate nel senso che sono ugualmente legittimi i procedimenti nei quali è stato comunque raggiunto lo scopo cui la comunicazione tende (cfr., Tar Lazio, sez. III, n.1093/98 e n.2528/98; Tar Liguria n. 229/97 e n.91/98; Tar Toscana n. 86/98; Tar Friuli Venezia Giulia n. 676/98). Infatti, oltre che in campo civilistico, anche in ambito amministrativo è ammesso ed applicato l’istituto dell’equipollenza. In ogni caso, comunque, è noto che - a parte i casi in cui l’equipollenza è prevista per legge (si pensi ad esempio all’art. 603, comma 3, del cod.civ.) - l’istituto viene pacificamente ammesso solo se riferibile e rispettoso dei principi di conservazione dei valori giuridici e di libertà delle forme. In proposito, se da un lato in mancanza di una verifica rigorosa delle condizioni, l’istituto de quo potrebbe dar luogo ad un giudizio di valore, finendo per sostituirsi alla valutazione contenuta nella norma di legge, è pur vero che questo non si verifica allorquando il suo uso è mantenuto entro limiti ristretti e circondato da particolari cautele. Al riguardo, per stabilire che due forme possono essere equivalenti occorre determinare la funzione della forma tipica e cioè lo scopo oggettivo che nel giudizio del legislatore quella forma è idonea a realizzare. Nel caso della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/90, non v’è dubbio che la ratio delle norme è quella di consentire la conoscenza e la partecipazione del privato rispetto al procedimento amministrativo (nella specie nella fase del controllo di legittimità dell’autorizzazione). Nella controversia in esame - dalla documentazione prodotta – risulta che alla ricorrente non fu inviata nessuna delle comunicazioni relative al procedimento de quo. Al riguardo, non vi è, infatti, nessuna prova che un meccanismo equipollente alla comunicazione di avvio del procedimento, di cui all’art. 7 legge 241/90, si sia verificato. Pertanto, non è stata consentita ed assicurata la conoscenza e la partecipazione dell’interessato rispetto al procedimento amministrativo neanche per equivalente. Poiché risulta per tabulas come nella fattispecie non si sia potuto realizzare quel giusto procedimento amministrativo (che scaturisce, fra l’altro, anche dalla possibilità data agli interessati di partecipare alla formazione al provvedimento finale e non già di subirlo soltanto) il ricorso deve essere accolto con assorbimento delle altre censure. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Napoli, Sezione IV, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe n. 4200/2003. Compensa tra le parti le spese, competenze ed onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 7 aprile 2004. PRESIDENTE Nicolò Monteleone ESTENSORE Maria Ada Russo