REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria Sezione Seconda

nelle persone dei Signori: Raffaele PROSPERI Presidente f.f. ; Sergio FINA Consigliere ; Luca MORBELLI Referendario, relatore. ha pronunciato il seguente

ORDINANZA

sul ricorso n.1034/2003 proposto da

Acquedotto De Ferrari Galliera s.p.a. in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso, per delega a margine del ricorso dagli avv.ti proff. Piergiorgio Alberti ed Eugenio Piccozza ed elettivamente domiciliato presso lo studio del primo in Genova, via Corsica n.2;

contro

- la Provincia di Genova, in persona del Presidente pro tempore rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Giovanetti, Carlo Scaglia e Valentina Manzone ed elettivamente domiciliato presso gli uffici dell’Avvocatura provinciale in Genova, Piazzale Mazzini n. 2;

- l’ Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, in persona del legale rappresentante pro tempore;

- la Regione Liguria in persona del Presidente pro tempore rappresentata e difesa dagli Avv.ti Michela Sommariva e Gigliola Benghi elettivamente domiciliata presso gli uffici dell’Avvocatura Regionale in Genova, via Fieschi n. 15;

- Il Comune di Genova in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli Avv.ti Graziella De Nitto e Edda Odone, elettivamente domiciliato presso gli uffici della civica Avvocatura, in Genova via Garibaldi n. 9;

- il Comune di Chiavari in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dagli Avv. ti Carlo Raggi e Franco Rusca, elettivamente domiciliato presso lo studio degli stessi in Genova via Palestro n. 2/11;

- Il Comune di Davagna in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Damonte, elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4;

- Il Comune di Mignanego in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Damonte, elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4 ;

il Comune di Bargagli, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Damonte, elettivamente domiciliato presso lo studio dello stesso in Genova, via Corsica n. 10/4 ;

- Il Comune di Carasco, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato e difeso dall’Avv. Daniele Granara, elettivamente domiciliato in Genova via Alle Porta d’Archi n. 10 /27- 28 ;

- il Comune di Cogorno, in persona del Sindaco pro tempore rappresentato edifeso dall’Avv. Daniele Granara, elettivamente domiciliato in Genova via Alla Porta d’Archi n. 10/27 – 28;

- il Comune di Arenzano, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Avegno, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Bogliasco, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Busalla, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Camogli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Campo Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Campomorone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Casella, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Ceranesi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Cogoleto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Crocefieschi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Fascia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Fontanigorda, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Gorreto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

- il Comune di Isola del Cantone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Masone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Mele, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Montebruno in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Montoggio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Pieve Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Propata, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Recco, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Ronco Scrivia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Rondanina, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

- il Comune di Rossiglione, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

- il Comune di Rovegno, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Sant’Olcese, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Savignone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Serra Riccò, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Sori, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Tiglieto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

- il Comune di Torriglia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Tribogna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Uscio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Valbrevenna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

- il Comune di Vobbia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio

- il Comune di Borzonasca, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

- il Comune di Casarza Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio ,

- il Comune di Castiglione Chiavarese in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

- il Comune di Cicagna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Coreglia Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Favale di Malvaro, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Lavagna, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Leivi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio

- il Comune di Lorsica, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Lumarzo, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Mezzanego, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Moconesi, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Moneglia, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Né, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Neirone, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Orero, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Portofino, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Rapallo, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Rezzoaglio, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di San Colombano Certenoli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di S. Margherita Ligure, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di S. Stefano d’Aveto, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Sestri Levante, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio;

- il Comune di Zoagli, in persona del Sindaco pro tempore non costituito in giudizio,

- resistenti -

e nei confronti di

- A.M.G.A. s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Av. Prof. Lorenzo Acquarone e dagli avv.ti Daniela Anselmi e Giulio Bertone ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Genova, Via Corsica n.21/20;

- controinteressata ricorrente incidentale -

nonchè di

- Genova Acque s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’Av. Prof. Lorenzo Acquarone e dagli avv.ti Daniela Anselmi e Giulio Bertone ed elettivamente domiciliata presso lo studio degli stessi, in Genova, Via Corsica n.21/20;

- controinteressata –

- A.N.F.I.D.A. – Associazione Nazionale Fra gli Industriali degli Acquedotti in persona del suo presidente pro tempore rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Alberto Quaglia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dello stesso in Genova via Roma 3

- interveniente ad adiuvandum -

per l'annullamento previa sospensione dell'esecuzione, “del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 30/6/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Decisioni in ordine alla gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova”; - della suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 8; - di tutti gli atti presupposti, connessi conseguenti, ivi compresi: - tutti i verbali del Comitato Consultivo (in particolare 24/2, 10 e 22/4, 9 e 27/5, 4/6/2003) e delle relative decisioni adottate nelle predette sedute; tutti i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. (in particolare, 16/10/2002, 13/5, 11 e 13/6/2003); il Regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002), nei limiti di quanto specificato nel ricorso; il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Approvazione del programma Stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, nonché dello Schema di Piano D’Ambito preliminare e nel connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”; la suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 7; la deliberazione della Giunta Regionale della Liguria 11/6/1998 n. 1736, recante l’approvazione dello schema della convenzione di cooperazione tra gli enti locali, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso; la deliberazione del Consiglio Provinciale di Genova 20/4/1999, n. 19, con la quale è stato promosso l’accordo di programma per l’organizzazione del servizio idrico integrato nell’A.T.O. genovese e del decreto del Presidente della Provincia di Genova 27/8/2001, n. 152, recante l’approvazione del suddetto accordo, nonché della allegata convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali dell’A.T.O. genovese, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso”; “del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003) con il quale è stata approvata “la decisone n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003 avente ad oggetto “Decisioni in ordine alla gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova” – approvazione della Convenzione con il Gestore d’Ambito”; della suddetta decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 16 e dello schema della convenzione regolante i rapporti fra l’Autorità d’Ambito e il gestore del servizio idrico integrato, con i relativi allegati di cui all’art. 36 della convenzione medesima (ad oggi non ancora conosciuti dalla ricorrente ): disciplinare tecnico, carta del servizio idrico integrato, mappa del perimetro di concessione ed elenco delle opere affidate, elenco dei beni affidati in concessione, elenco del personale reso disponibile dagli attuali gestori, piano tecnico – economico – finanziario e programma degli interventi, modello gestionale e organizzativo, regolamento del servizio, manuale di sicurezza del gestore e manuale della qualità del gestore; del provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004 con il quale è stata approvata “la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003 avente ad oggetto “Adozione dei provvedimenti di autorizzazione e del contratto di servizio con i soggetti proprietari di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali ai sensi dell’art. 35, comma 1, punto 14, l. 448/2001”; della suddetta decisione della conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 17 e dello schema di contratto di servizio con i relativi allegati di cui all’art. 29 (ad oggi non ancora conosciuti dalla ricorrente): disciplinare tecnico, carta del servizio, planimetria dello sviluppo delle reti, elenco beni di proprietà, programma degli interventi, modello gestionale e organizzativo, regolamento del servizio, manuale di sicurezza della società e manuale della qualità della società; di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi: - i verbali del Comitato Consultivo 24/7, 11 e 28/11, 1, 10, 15/12/2003 e le relative decisioni adottate nelle predette sedute; - i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. e, in particolare, quelli del 28/7 e del 22/12/2003; il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambente della Provincia di Genova 28/8/2003, n. 5004 (prot. n. 86822/2003) e la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 28/7/2003, n. 10; il regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002) nei limiti di quanto specificato nel ricorso;

nonché per la declaratoria di nullità della convenzione eventualmente stipulata tra l’A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a. per la gestione del servizio idrico integrato”

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni resistenti; Visto il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata A.M.G.A. s.p.a.; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla pubblica udienza del 22 aprile 2004, relatore il Referendario Luca Morbelli, l'avv. prof. P. Alberti e l’Avv. A. Mozzati in sostituzione dell’avv. prof. E. Picozza per la ricorrente, l'avv. M. Sommariva per la Regione Liguria, l’avv. R. Giovanetti per la Provincia di Genova, l’avv. E. Odone per il Comune di Genova, l’avv. F. Rusca per il Comune di Chiavari, l’ avv. R. Damonte per i Comuni di Bargagli, Lavagna e Mignanego, l’avv. D. Granara per i Comuni di Carasco e Cogorno, Gli avv.ti prof. L. Acquarone, D. Anselmi e G. Bertone per A.M.G.A. spa e GENOVA ACQUE spa. Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

ESPOSIZIONE DEL FATTO

Con ricorso, notificato in data 1 agosto 2003 alla provincia di Genova, all’Autorità dell’Ambito territoriale ottimale genovese, all’AMGA s.p.a., e Genova Acque s.p.a., al Comune di Genova ed alla Regione Liguria e in data 4 agosto 2003 al Comune di Casella, e depositato nella segreteria del TAR Liguria il successivo 8 agosto 2003, l’Acquedotto Nicolay s.p.a. ha impugnato, chiedendone l’annullamento i seguenti provvedimenti: - “provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 3076/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003), con il quale stata approvata “la decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Decisioni in ordine alla gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova”; - decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 8; - di tutti gli atti presupposti, connessi conseguenti, ivi compresi: a) tutti i verbali del Comitato Consultivo (in particolare 24/2, 10 e 22/4, 9 e 27/5, 4/6/2003) e delle relative decisioni adottate nelle predette sedute; b) tutti i verbali della Conferenza dei Sindaci dell’A.T.O. (in particolare, 16/10/2002, 13/5, 11 e 13/6/2003); c) il Regolamento di funzionamento dell’Autorità dell’Ambito Territoriale Ottimale Genovese, adottato nella seduta della Conferenza dei Sindaci del 16/10/2002 (e approvato con deliberazione C.P. 18/12/2002), nei limiti di quanto specificato nel ricorso; d) il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003), con il quale è stata approvata “la decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 13/6/2003 avente ad oggetto “Approvazione del programma Stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, nonché dello Schema di Piano D’Ambito preliminare e nel connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”; e) la decisione della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova 13/6/2003, n. 7; f) la deliberazione della giunta Regionale della Liguria 11/6/1998 n. 1736, recante l’approvazione dello schema della convenzione di cooperazione tra gli enti locali, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso; g) la deliberazione del Consiglio Provinciale di Genova 20/4/1999, n. 19, con la quale è stato promosso l’accordo di programma per l’organizzazione del servizio idrico intergrato nell’A.T.O. genovese e del Decreto del presidente della Provincia di Genova 27/8/2001, n. 152, recante l’approvazione del suddetto accordo, nonché della allegata convenzione di cooperazione regolante i rapporti tra gli enti locali dell’A.T.O. genovese, nei limiti di quanto specificato nel presente ricorso”. Avverso i provvedimenti impugnati il ricorrente deduce i seguenti motivi: 1) violazione art. 35, legge n.448/2001, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione illogicità, in quanto le norme rubricate vieterebbero l’affidamento diretto in assenza di gara ad un gestore che avesse nella sua compagine sociale soggetti diversi dagli enti locali facenti parte dell’A.T.O.; 2) violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione artt. 9,10 e 11 legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione d.m. 22/11/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto, sotto un primo profilo, A.M.G.A. s.p.a. sarebbe partecipata, attraverso A.C.E.A. s.p.a., che detiene il 3,4480 % del capitale sociale, dal Comune di Roma che è estraneo all’A.T.O. genovese, ed in quanto, sotto altro profilo, A.M.G.A. s.p.a., avendo trasferito a Genova Acque s.p.a. il ramo d’azienda relativo al settore idrico, non sarebbe in grado di gestire il servizio, ovvero dovrebbe farlo subaffidandolo alla stessa società, Genova Acque s.p.a., partecipata da un socio privato non individuato ad esito di una procedura ad evidenza pubblica in violazione del disposto dell’art. 35 l. 448/2001; 3) violazione artt. 3, 97 e 117 Cost., violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10, 11 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, sviamento di potere, in quanto, consentendo l’art. 35 legge 448/2001 citato, l’affidamento diretto entro diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge stessa, e postulando l’affidamento almeno la stipulazione di un contratto di servizio ovvero di una convenzione, la semplice deliberazione di affidamento non sarebbe sufficiente a rispettare il termine di operatività della norma transitoria; 4) violazione dell’art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/190, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, sviamento di potere, in quanto né la decisione n. 8/2003 della Conferenza dell’A.T.O. né il provvedimento dirigenziale di approvazione della stessa stabiliscono la durata dell’affidamento della gestione del servizio idrico integrato ad A.M.G.A. s.p.a.; 5) violazione art. 97 Cost., violazione art. 3 legge n. 70/1975, violazione artt. 8 e 9, legge n. 36/1994, violazione art. 42, d. lgs. 1878/2000 n. 267, nullità ed inefficacia del provvedimento di affidamento del servizio idrico integrato in relazione ai poteri di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 33, d lgs. n. 80/1998, in subordine incompetenza assoluta, straripamento di potere , sviamento, in quanto la conferenza degli enti rappresentati nell’A.T.O. avrebbe dovuto, prima di affidare la gestione del servizio, acquisire le deliberazioni dei Consigli comunali dei comuni partecipanti; 6) violazione art. 42, d.lgs. 18/8/2000, n. 267, violazione artt. 9 e ss., legge n. 3671994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto la convenzione di cooperazione, allegata all’accordo di programma stipulato tra la Provincia di Genova e i Comuni dell’A.T.O. non prevederebbe tra le forme di gestione del servizio idrico integrato l’affidamento diretto dello stesso a società di capitali partecipata unicamente da enti locali; 7) violazione art. 42, d.lgs. n. 267/2000, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto il provvedimento del Dirigente del Settore Ambiente della Provincia di Genova, con cui è stata approvata la decisione n. 8/2003 di affidamento del servizio idrico integrato, sarebbe di competenza del Consiglio provinciale; 8) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994 e d.p.r. n. 554/1999, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 33, 34, 35 e 36, legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, sviamento di potere, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. oltre ad affidare la gestione transitoria del servizio idrico integrato ha disposto, in violazione delle norme rubricate, la realizzazione di un programma di lavori, peraltro, sulla base del programma regionale di risanamento delle acque approvato dalla Giunta Regionale nel lontano 1991; 9) violazione artt. 35, legge n. 44872001, violazione legge n. 109/1994, d.p.r. n. 554/1999 e d.p.r. n. 34/2000, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto A.M.G.A. s.p.a. non sarebbe qualificata per la realizzazione del programma di lavori né potrebbe affidarne la realizzazione ad altri soggetti, ostandovi il disposto di cui all’art 19, comma 3, legge n. 109/1994; 10) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto non sarebbero state sufficientemente evidenziate le ragioni per le quali sarebbe stato prescelto l’affidamento diretto del servizio idrico integrato in luogo della procedura ad evidenza pubblica; 11) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la salvaguardia delle esistenti gestioni dei servizi idrici, che continuerebbe anche una volta terminato il periodo transitorio, non costituirebbe ragione sufficiente e giustificare la preferenza dell’affidamento diretto rispetto alla gara; 12) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. n. 8/2003, imporrebbe, al fine di coordinare le gestioni salvaguardate con quella del gestore unico, la costituzione di associazioni temporanee d’impresa in cui A.M.G.A. s.p.a. rivestirebbe il ruolo di mandataria, configurando in questo modo una sorta di associazione temporanea d’imprese a partecipazione obbligatoria non prevista dall’ordinamento; 13) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione D.p.c.m. 19/4/1999, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto, preliminarmente all’affidamento del servizio, non sarebbe stata approvata la carta del servizio idrico ma solo uno schema di massima; 14) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione della Conferenza dell’A.T.O. n. 8/2003, pur avendo espresso parere favorevole all’autorizzazione richiesta dalla ricorrente alla gestione del servizio mediante le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà, ha subordinato tale autorizzazione alla preventiva definizione dei rapporti con A.M.G.A. s.p.a.; 15) violazione art. 78, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 11 e 19, regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. Genovese, violazione art. 42, regolamento del Consiglio Provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto alle sedute del Comitato Consultivo e della Conferenza dell’A.T.O. avrebbe partecipato il sig. Valter Seggi che verserebbe in palese stato di incompatibilità in quanto consigliere d’amministrazione e dipendente di A.M.G.A s.p.a.; 16) violazione art. 38, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 8 e 9, regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, regolamento Consiglio provinciale di Genova , violazione art. 3 legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto tutti i verbali della Conferenza dell’A.T.O. non contengono l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali partecipanti al medesimo A.T.O.; 17) violazione artt. 43, 49, 86 e 87, Trattato C.E., violazione artt. 3, 41, 97 e 117 Cost., violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss. Legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione , illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la possibilità di affidare direttamente la gestione di un servizio pubblico in assenza di gara contrasterebbe con la normativa comunitaria indicata in rubrica. In data 9 agosto 2003 si costituivano in giudizio A.M.G.A. s.p.a. e Genova Acque s.p.a depositando memoria di costituzione e documenti. In data 14 novembre 2003 si costituiva in giudizio l’Amministrazione provinciale di Genova, depositando documenti. In data 21 novembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Davagna, depositando documenti. In data 28 novembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Genova, depositando documenti. Con istanza depositata in data 2 dicembre 2003 la ricorrente formulava istanza cautelare di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati. In data 16 dicembre 2003 si costituiva in giudizio il Comune di Chiavari, depositando documenti. Alla camera di consiglio del 17 dicembre 2003, su istanza della ricorrente, che chiedeva la sollecita fissazione del merito, rinunciando all’istanza cautelare, veniva fissata l’udienza pubblica del 26 febbraio 2004. In data 21 gennaio 2004 si costituiva in giudizio il Comune di Mignanego, depositando documenti. Con atto depositato il successivo 3 febbraio 2004, unitamente a documenti interveniva in giudizio ad adiuvandum l’Associazione A.N.F.I.D.A. Con successivo atto notificato in data 2 – 3 febbraio 2004 la ricorrente impugnava con motivi aggiunti gli atti conseguenti a quelli già impugnati ed in particolare: - provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003) con il quale è stata approvata “la decisone n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003”; - decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 16 e schema della convenzione regolante i rapporti fra l’Autorità d’Ambito e il gestore del servizio idrico integrato, con i relativi allegati; - provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004 con il quale è stata approvata “la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova assunta nella seduta del 22/12/2003”; - decisione della conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003, n. 17 e schema di contratto di servizio con i relativi allegati; - tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, chiedendo l’annullamento degli stessi ed instando per la declaratoria di nullità della convenzione eventualmente stipulata tra l’A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a. per la gestione del servizio idrico integrato. Avverso tali ultimi provvedimenti la ricorrente deduce i seguenti motivi aggiunti: 18) invalidità derivata per effetto dei vizi già dedotti che inficiano i provvedimenti presupposti impugnati con ricorso principale; (Avverso la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003 n. 16) 19) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113 T.U. n. 267/2000, violazione art. 14, d.l. n. 269/2003, violazione art. 4, legge n. 350/2003, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge n. 24171990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto l’affidamento non si sarebbe perfezionato nell’ambito temporale di vigenza della norma transitoria di cui all’art. 35, comma 5, l. 448/2001 non essendo stato stipulato il relativo contratto di servizio; 20) violazione art. 35 legge n. 448/2001, violazione art. 113, d.lgs. n. 267/2000, violazione art. 14, d.l. n. 269/2003, violazione legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto, non essendosi perfezionato l’affidamento nella vigenza temporale dell’art. 35, comma 5 l. 448/2001, la successiva conferma dell’affidamento sarebbe avvenuta sulla base di un norma non più vigente, senza che, peraltro, l’affidamento de quo possa essere ricondotto alla disciplina di cui all’art. 14 del d.l. n. 269/2003; 21) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113, T.U. n. 267/2000, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione d.m. 22/11/2001, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, in quanto la gestione del servizio da parte di A.M.G.A. s.p.a. avverrebbe attraverso la controllata Genova Acque s.p.a. che risulterebbe il reale destinatario dell’affidamento; 22) violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione art. 11 legge n. 36/1994, violazione art.113 T.U. n. 267/2000, difetto di istruttoria, sviamento di potere, illogicità, contraddittorietà, in quanto non sarebbero stati determinati gli elementi essenziali, quali l’inventario dei beni, il canone, la tariffa, del rapporto tra A.A.T.O. e A.M.G.A. s.p.a.; 23) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113 d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3, legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione illogicità, sviamento di potere, in quanto le motivazioni che sorreggono la decisone di affidare direttamente il servizio, ed in particolare quella relativa ad una presunta impossibilità di indire una gara pubblica, non sarebbero sussistenti; 24) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9, 10 e 11, legge n. 36/1994, violazione art. 3 legge 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, sviamento di potere, in quanto il provvedimento che ha fissato in 5 anni il periodo di affidamento transitorio della gestione appare del tutto arbitrario, essendo venuta meno la norma che stabiliva tale limite di durata degli affidamenti transitori; 25) violazione artt. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994 e d.p.r. n. 554/1999, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 33, 34, 35 e 36 legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3 , legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto gli atti impugnati hanno disposto l’affidamento diretto non solo del servizio ma anche della realizzazione di un notevole programma di lavori, per l’affidamento dei quali, invece, sarebbe stato necessario l’espletamento di una gara; 26) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione legge n. 109/1994, d.p.r. n. 554/1999 e d.p.r. n. 3472000, violazione artt. 9 e s. legge n. 36/1994, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’affidamento ad A.M.G.A. s.p.a. non solo del servizio ma anche di un consistente programma di lavori sarebbe vietato, da un lato, dall’art. 19, comma 3, l. 109/1994, che vieta l’affidamento delle funzioni e delle attività delle stazioni appaltanti, e dall’altro dalla mancanza, in capo ad A.M.G.A. s.p.a., della qualificazione per la realizzazione dei lavori. Sotto altro profilo A.M.G.A. s.p.a. non potrebbe essere affidataria neppure delle attività di progettazione dei lavori stessi; 27) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3, 7 e ss., legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la decisione avrebbe confermato la precedente di procedere al coordinamento tra il gestore unico e i gestori salvaguardati mediante la creazione di una associazione temporanea d’imprese che, tuttavia, verrebbe a configurarsi come obbligatoria; 28) violazione art. 42, T.U. n. 267/2000, violazione art. 9, convenzione di cooperazione tra gli enti locali, violazione artt 33, 34, 35 e 36 legge regionale n. 43/1995, violazione art. 3, legge n. 241/1990, incompetenza, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto la convenzione tra A.A.T.O. e A.M.G.A. è stata adottata senza essere stata sottoposta all’esame e all’approvazione dei Consigli Comunali dei singoli comuni facenti parte dell’ A.T.O.; 29) violazione art. 43 Cost., violazione art. 112, T.U. n. 267/2000, violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione artt.9 e ss., legge n. 3671994, violazione artt. 3, 7 e ss. Legge n. 241/1990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto la gestione del servizio idrico integrato verrebbe affidata in via esclusiva ad A.M.G.A. con l’istituzione di una sorta di privativa, sotto altro profilo la dotazione organica di personale del gestore verrebbe realizzata, distaccando presso A.M.G.A. s.p.a. il personale degli enti locali già adibito alla conduzione delle reti, infine non sarebbe stata determinata la tariffa da applicare agli utenti; 30) violazione art. 38 T.U. n. 267/2000, violazione att. 8 e 9 regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, regolamento Consiglio Provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto il verbale della Conferenza dell’A.T.O. della seduta del 22/12/2003 non contiene l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali che ne fanno parte; (Avverso il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della provincia di Genova 24712/2003, n. 7665) 31) invalidità derivata per effetto dei vizi che inficiano la decisione n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. 32) violazione art 42, T.U. n. 267/2000, violazione art. 3, legge n. 241/1990, violazione artt. 33, 34, 35 e 36, legge regionale n. 4371995, incompetenza, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto il provvedimento dirigenziale di approvazione della decisione n. 16/2003 sarebbe di competenza del Consiglio Provinciale; (Avverso la decisione della Conferenza dell’A.T.O. 22/12/2003 n.17) 33) violazione art. 35, legge n. 448/2001, violazione art. 113, T.U. n. 267/2000, violazione artt. 9 e ss., legge n. 36/1994, violazione artt. 3 e ss., legge n. 24171990, difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’A.T.O. avrebbe imposto alla ricorrente una convenzione che limiterebbe notevolmente la libertà d’impresa della ricorrente, esulando dallo schema dell’autorizzazione per configurare nei fatti una vera e propria concessione; 34) violazione art 42, d. lgs. N. 267/200, violazione art. 9, convenzione cooperazione tra gli enti locali, violazione art. 3, legge n. 24171990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione,in quanto il contratto di servizio adottato con decisione n. 17/2003 dalla Conferenza dell’A.T.O. non è stato sottoposto all’esame e all’approvazione degli organi rappresentativi dei singoli comuni; 35) violazione art. 38, d.lgs. n. 267/2000, violazione artt. 8 e 9, Regolamento di funzionamento dell’A.A.T.O. genovese, violazione art. 54, Regolamento Consiglio provinciale di Genova, violazione art. 3, legge n. 24171990, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, in quanto il verbale della conferenza dell’A.T.O. del 22/12/2003 non contiene l’indicazione nominativa delle persone intervenute in nome e per conto degli enti locali facenti perte dell’A.T.O.; (Avverso il provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della provincia di Genova 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004) 36) invalidità derivata per effetto dei vizi che inficiano la decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O.; 37) violazione art. 42, d.lgs. n. 267/2000, violazione art.3 legge n. 241/1990, incompetenza, difetto di istruttoria edi motivazione, illogicità, ingiustizia grave e manifesta, in quanto l’adozione del provvedimento è di competenza del consiglio provinciale e non del dirigente.

Con ricorso notificato in data 12 febbraio 2004 e depositato in data 17 febbraio 2004 la controinteressata A.M.G:A. s.p.a. proponeva ricorso incidentale. In data 20 febbraio 2004 si costituivano in giudizio la Regione Liguria, il Comune di Cogorno ed il Comune di Carasco. Con atto notificato in data 15 marzo 2004 e depositato il successivo 18 marzo 2004 la controinteressata A.M.G.A. s.p.a. formulava motivi aggiunti all’impugnazione incidentale dalla stessa proposta. All’udienza pubblica del 22 aprile 2004 il ricorso è passato in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso in esame è rivolto avverso una serie di provvedimenti mediante i quali è stato disposto, ai sensi dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001, l’affidamento diretto della gestione transitoria del servizio idrico integrato nell’Ambito territoriale ottimale genovese alla società A.M.G.A. s.p.a..

La vicenda si può sintetizzare come segue: 1) con decisione n. 8/2003 della conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 13/6/2003, si è provveduto all’affidamento diretto, senza gara, ai sensi dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 della gestione transitoria del Servizio idrico integrato nell’Ambito Territoriale Ottimale della Provincia di Genova alla società A.M.G.A. s.p.a., il cui capitale sociale è detenuto, nella misura del 51% , dal Comune di Genova, facente parte del suddetto A.T.O.; 2) con decisione n. 7/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 13/6/2003, è stato approvato il programma stralcio d’interventi urgenti in materia di fognatura, collettamento e depurazione nella Provincia di Genova e successive modifiche e integrazioni, lo Schema di Piano D’Ambito preliminare e del connesso Programma degli interventi di cui alla l. 36/94”; 3) la decisione n.6/2003 è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova in data 30/6/2003, n. 3892 (prot. generale n. 67034/2003); 3) la decisione n. 7/2003 è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 2/7/2003, n. 4009 (prot. generale n. 68697/2003); 4) con decisione n. 16/2003 della Conferenza dell’A.T.O. della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 22/12/2003, è stata approvata la Convenzione con il Gestore d’Ambito, che dovrà regolare i rapporti tra A.T.O. e l’affidatario del servizio idrico integrato A.M.G.A. s.p.a; 5) tale ultima decisione è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova 24/12/2003, n. 7665 (prot. generale n. 133839/2003); 6) con decisione n. 17/2003 della Conferenza dell’A.T.O, della Provincia di Genova, assunta nella seduta del 22/12/2003, sono stati adottati i provvedimenti di autorizzazione e il contratto di servizio con i soggetti proprietari di reti, impianti ed altre dotazioni patrimoniali ai sensi dell’art. 35, comma 1, punto 14, l. 448/2001”; 7) tale decisione è stata adottata con provvedimento del direttore dell’Area 08 Ambiente della Provincia di Genova in data 7/1/2004, prot. generale n. 801/2004. Ad esito della complessa vicenda, pertanto, nell’ambito dell’A.T.O. genovese accanto al gestore unico transitorio si affiancano almeno due soggetti proprietari autorizzati a gestire il segmento di servizio in relazione al quale gli stessi sono proprietari delle reti degli impianti e delle dotazioni patrimoniali.

Tutti i precitati provvedimenti sono stati impugnati dalla ricorrente che ha dedotto i motivi di cui sopra. 1. La normativa italiana applicabile alla fattispecie La vicenda descritta si svolge nella vigenza di diverse disposizioni di legge che hanno regolato la materia dei servizi pubblici. Appare necessario evidenziare il susseguirsi delle norme utili ai fini della proposizione delle questioni pregiudiziali da sottoporre alla Corte di giustizia. In origine l’art. 113 d.lgs. 267/2000 disponeva: “I servizi pubblici locali sono gestiti nelle seguenti forme: a) in economia, quando per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio non sia opportuno costituire una istituzione o una azienda; b) in concessione a terzi, quando sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale; c) a mezzo di azienda speciale, anche per la gestione di più servizi di rilevanza economica ed imprenditoriale; d) a mezzo di istituzione, per l’esercizio di servizi sociali senza rilevanza imprenditoriale, e) a mezzo di società per azioni o a responsabilità limitata a prevalente capitale pubblico locale costituite o partecipate dall’ente titolare del pubblico servizio, qualora sia opportuna in relazione alla natura o all’ambito territoriale del servizio la partecipazione di più soggetti pubblici o privati, f) a mezzo di società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria a norma dell’articolo 116”. L’art. 113 d.lgs. 267/2000 è stato interamente riscritto dall’art. 35, comma 1 l. 448/2001. “1. Le disposizioni del presente articolo si applicano ai servizi pubblici locali di rilevanza industriale. Restano ferme le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie. 2. Gli enti locali non possono cedere la proprietà degli impianti, delle reti e delle altre dotazioni destinati all'esercizio dei servizi pubblici di cui al comma 1, salvo quanto stabilito dal comma 13. 3. Le discipline di settore stabiliscono i casi nei quali l'attività di gestione delle reti e degli impianti destinati alla produzione dei servizi pubblici locali di cui al comma 1 può essere separata da quella di erogazione degli stessi. È, in ogni caso, garantito l'accesso alle reti a tutti i soggetti legittimati all'erogazione dei relativi servizi. 4. Qualora sia separata dall'attività di erogazione dei servizi, per la gestione delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali gli enti locali, anche in forma associata, si avvalgono: a) di soggetti allo scopo costituiti, nella forma di società di capitali con la partecipazione maggioritaria degli enti locali, anche associati, cui può essere affidata direttamente tale attività; b) di imprese idonee, da individuare mediante procedure ad evidenza pubblica, ai sensi del comma 7. 5. L'erogazione del servizio, da svolgere in regime di concorrenza, avviene secondo le discipline di settore, con conferimento della titolarità del servizio a società di capitali individuate attraverso l'espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica. 6. Non sono ammesse a partecipare alle gare di cui al comma 5 le società che, in Italia o all'estero, gestiscono a qualunque titolo servizi pubblici locali in virtù di un affidamento diretto, di una procedura non ad evidenza pubblica, o a seguito dei relativi rinnovi; tale divieto si estende alle società controllate o collegate, alle loro controllanti, nonché alle società controllate o collegate con queste ultime. Sono parimenti esclusi i soggetti di cui al comma 4. 7. La gara di cui al comma 5 è indetta nel rispetto degli standard qualitativi, quantitativi, ambientali, di equa distribuzione sul territorio e di sicurezza definiti dalla competente Autorità di settore o, in mancanza di essa, dagli enti locali. La gara è aggiudicata sulla base del migliore livello di qualità e sicurezza e delle condizioni economiche e di prestazione del servizio, dei piani di investimento per lo sviluppo e il potenziamento delle reti e degli impianti, per il loro rinnovo e manutenzione, nonché dei contenuti di innovazione tecnologica e gestionale. Tali elementi fanno parte integrante del contratto di servizio. 8. Qualora sia economicamente più vantaggioso, è consentito l'affidamento contestuale con gara di una pluralità di servizi pubblici locali diversi da quelli del trasporto collettivo. In questo caso, la durata dell'affidamento, unica per tutti i servizi, non può essere superiore alla media calcolata sulla base della durata degli affidamenti indicata dalle discipline di settore. 9. Alla scadenza del periodo di affidamento, e in esito alla successiva gara di affidamento, le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali di proprietà degli enti locali o delle società di cui al comma 13 sono assegnati al nuovo gestore. Sono, inoltre, assegnati al nuovo gestore le reti o loro porzioni, gli impianti e le altre dotazioni realizzate, in attuazione dei piani di investimento di cui al comma 7, dal gestore uscente. A quest'ultimo è dovuto da parte del nuovo gestore un indennizzo pari al valore dei beni non ancora ammortizzati, il cui ammontare è indicato nel bando di gara. 10. È vietata ogni forma di differenziazione nel trattamento dei gestori di pubblico servizio in ordine al regime tributario, nonché alla concessione da chiunque dovuta di contribuzioni o agevolazioni per la gestione del servizio. 11. I rapporti degli enti locali con le società di erogazione del servizio e con le società di gestione delle reti e degli impianti sono regolati da contratti di servizio, allegati ai capitolati di gara, che dovranno prevedere i livelli dei servizi da garantire e adeguati strumenti di verifica del rispetto dei livelli previsti. 12. L'ente locale può cedere tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere. 13. Gli enti locali, in forma associata, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali a società di capitali di cui detengono la maggioranza, che è incedibile. Tali società pongono le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali a disposizione dei gestori incaricati della gestione del servizio o, ove prevista la gestione separata della rete, dei gestori di quest'ultima, a fronte di un canone stabilito dalla competente Autorità di settore, ove prevista, o dagli enti locali. Alla società suddetta gli enti locali possono anche assegnare, ai sensi della lettera a) del comma 4, la gestione delle reti, nonché il compito di espletare le gare di cui al comma 5. 14. Fermo restando quanto disposto dal comma 3, se le reti, gli impianti e le altre dotazioni patrimoniali per la gestione dei servizi di cui al comma 1 sono di proprietà di soggetti diversi dagli enti locali, questi possono essere autorizzati a gestire i servizi o loro segmenti, a condizione che siano rispettati gli standard di cui al comma 7 e siano praticate tariffe non superiori alla media regionale, salvo che le discipline di carattere settoriale o le relative Autorità dispongano diversamente. Tra le parti è in ogni caso stipulato, ai sensi del comma 11, un contratto di servizio in cui sono definite, tra l'altro, le misure di coordinamento con gli eventuali altri gestori. 15. Le disposizioni del presente articolo non si applicano alle regioni a statuto speciale e alle province autonome di Trento e di Bolzano, se incompatibili con le attribuzioni previste dallo statuto e dalle relative norme di attuazione.” L’intervento normativo recato dal precitato articolo 35 si è sostanziato, accanto alla riformulazione dell’art. 113 d.lgs. 267/2000, in un articolato quadro di disposizioni transitorie che, per quanto riguarda il servizio idrico integrato, sono contenute nei commi 5, 2, 3 e 4. In particolare il comma 5 dispone: “In alternativa a quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000 n. 267, come sostituito dal comma 1 del presente articolo, i soggetti competenti, individuati dalle regioni ai sensi dell’articolo 9 della legge 5 gennaio 1994 n. 36, possono affidare, entro diciotto mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge il servizio idrico integrato a società di capitale partecipate unicamente da enti locali che fanno parte dello stesso ambito territoriale ottimale, per un periodo non superiore a quello massimo determinato ai sensi delle disposizioni di cui al comma 2 del presente articolo. Entro due anni da tale affidamento, anche se già avvenuto alla data di entrata in vigore della presente legge, con le modalità di cui al presente comma, gli enti locali azionisti applicano le disposizioni di cui alla lettera c) del comma 3, mediante procedura ad evidenza pubblica, pena la perdita immediata dell’affidamento del servizio alla società da essi partecipata”. Il comma 2 dello stesso articolo stabilisce:“Nei casi in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscono un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste dall’art. 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 come sostituito dal comma 1 del presente articolo il regolamento di cui al comma 16 del presente articolo indica i termini, comunque non inferiori a 3 anni e non superiori a 5 anni, di scadenza o di anticipata cessazione della concessione rilasciata con procedure diverse dall’evidenza pubblica. A valere da tale data si applica il divieto di cui al comma 6 del medesimo articolo 133 del citato testo unico, salvo nei casi in cui si tratti dell’espletamento delle prime gare aventi per oggetto i servizi forniti dalle società partecipanti alla gara stessa. Il regolamento definisce altresì le condizioni per l’ammissione alle gare di imprese estere, o di imprese italiane che abbiano avuto all’estero la gestione del servizio senza ricorrere a procedure di evidenza pubblica, a condizione che, nel primo caso, sia fatto salvo il principio di reciprocità e siano garantiti tempi certi per l’effettiva apertura dei relativi mercati. A far data dal termine di cui al primo periodo è comunque vietato alle società di capitale in cui la partecipazione pubblica è superiore al 50 per cento, se ancora affidatarie dirette di partecipare ad attività imprenditoriali al di fuori del proprio territorio.” Il comma 3 prescrive:“Il periodo transitorio di cui al comma 2 può essere incrementato, alle condizioni sotto indicate, in misura non inferiore a: a) un anno nel caso in cui almeno dodici mesi prima dello scadere dei termini previsti dal regolamento di cui al comma 16 del presente articolo, si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore; b) due anni nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), un’impresa affidataria,, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme vigenti; c) di un anno nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), la società affidataria sia partecipata almeno per il 40 per cento da soggetti privati; d) un ulteriore anno nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), la società affidataria sia partecipata almeno per il 51 per cento dai privati.” Il comma 4 dispone:“Ove ricorra più di una delle condizioni indicate al comma 3 i relativi termini possono essere posticipati sommando le relative scadenze.” In sostanza l’art. 35, comma 5, l. 448/2001 prevedeva la possibilità di procedere all’affidamento diretto, senza gara, del servizio idrico integrato di cui alla l. 36/1994, per un periodo massimo, non prorogabile, di 5 anni purchè detto affidamento avvenisse entro il termine di 18 mesi dall’entrata in vigore della l. 448/2001 e purchè l’affidamento avvenisse a favore di società di capitali partecipate unicamente dagli enti locali facenti parte del medesimo ambito territoriale ottimale, in relazione al quale veniva affidato il servizio idrico integrato. La norma transitoria è stata prevista con il ben individuato fine di consentire, per il tramite dell’affidamento diretto della gestione transitoria, la più rapida attuazione del servizio idrico nell’ambito dell’ATO. Invero, dal momento che la realizzazione del servizio idrico integrato presuppone la completa messa in rete di tutte le risorse idriche dell’A.T.O., messa in rete che a sua volta presuppone la ricognizione delle stesse, la ricognizione delle opere esistenti e la realizzazione di cospicue opere idrauliche al fine di superare la parcellizzazione delle gestioni precedenti, separate le une dalle altre, l’affidamento mediante gara della gestione transitoria, prima cioè che siano state concluse tutte le operazioni descritte, sarebbe stato difficile se non impossibile, non essendo determinati elementi essenziali necessari ad impostare la procedura concorsuale, con la conseguenza del ritardo nell’avvio dello strumento costituito dal servizio idrico integrato. Peraltro, la citata possibilità di affidamento diretto costituiva alternativa alla gara, quest’ultima da utilizzarsi quante volte l’integrazione delle reti idriche nell’ambito territoriale ottimale avesse raggiunto un grado tale da consentire appunto l’espletamento della gara. Deve a questo punto evidenziarsi come la norma transitoria in questione, presenti notevoli tratti di specialità rispetto alla disciplina transitoria generalmente approntata dai commi 2 , 3 e 4: a) il periodo massimo della gestione transitoria è stabilito direttamente dalla legge in 5 anni e non è rimesso alle successive previsioni del regolamento come invece è previsto per la previsione generale, siffatta circostanza consente l’immediata operatività della norma, a differenza di quella generale che appare subordinata all’emanazione del regolamento; b) il periodo transitorio non può essere soggetto a proroghe per effetto della privatizzazione della società di gestione, o comunque per il mutamento degli assetti della compagine della predetta società, c) le modalità della privatizzazione della società di gestione vengono individuate tassativamente e non già all’interno di un ventaglio di possibilità. Il termine per procedere all’affidamento diretto è stato successivamente elevato dalla l. 200/2003 a 24 mesi dall’entrata in vigore della l. 448/2001. Con decreto legge n. 269/2003 l’art. 113 D.lgs. 267/00 è stato riscritto ed è stato abrogato il citato comma 5 dell’art. 35 della l. 448/2001. Lo stesso d.l. ha introdotto una norma transitoria, il comma 15 – bis all’art. 113 d.lgs. 267/2000, che stabilisce:“Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. Tale norma transitoria è stata integrata dalla previsione della legge n. 350/2003 che ha aggiunto alla previsione del comma 15 – bis dell’art. 113 d.lgs. 267/2000 la seguente:“sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1 ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto a collocare sul mercato quote di capitale attraverso procedure ad evidenza pubblica, ma in entrambe le ipotesi indicate, le concessioni cessano comunque allo spirare del termine equivalente a quello della durata media delle concessioni aggiudicate nello stesso settore a seguito di procedure di evidenza pubblica, salva la possibilità i determinare caso per caso la cessazione in una data successiva qualora la stessa risulti proporzionata ai tempi di recupero di particolari investimenti effettuati da parte del gestore.” In definitiva quindi l’affidamento per cui è causa innanzi alla Sezione remittente è avvenuto nella vigenza dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 mentre la decisione sulle doglianze si situa nella vigenza della norma transitoria di cui all’art. 113 comma 15 – bis d.lgs. 267/2000 come risultante dal d.l. 269/2003 e dalla l. 350/2003. La giurisprudenza italiana ha avuto modo di affermare che la norma da ultimo citata costituisce norma di salvaguardia degli affidamenti di concessioni di servizi pubblici avvenuti prima del 2 ottobre 2003 (C. di S, sez. V, 19 febbraio 2004, n. 679). In sostanza l’entrata in vigore della norma in questione impone al giudice di verificare la corrispondenza degli assetti societari alla disciplina vigente non già al momento dell’affidamento della concessione bensì la corrispondenza alla norma in questione purchè ricorrano le altre condizioni contemplate dalla norma, costituite dall’esclusiva, dall’anteriorità dell’affidamento rispetto alla data del 1 ottobre 2003 e la quotazione in borsa dell’affidataria. La Sezione remittente, tuttavia, dubita che il diritto comunitario, in particolare quale risultante dall’interpretazione dello stesso fornita dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C- 324/98 in causa Teleaustria, consenta agli Stati membri l’introduzione di discipline quali quella di cui all’art. 113 comma 15 – bis d.lgs. 267/2000, sulla cui base il giudice è chiamato a vagliare la fondatezza delle doglianze formulate con il ricorso nonché dell’art. 35, comma 5, l. 448/2001 sulla cui base è avvenuto l’affidamento. Appare, pertanto, necessario richiede alla Corte di giustizia una pronuncia interpretativa pregiudiziale delle norme dell’ordinamento comunitario al fine di accertare se le stesse possano essere interpretate nel senso favorevole all’ammissibilità delle soluzioni contemplate dalle norme in questione e cioè in linea generalissima alla salvaguardia delle concessioni in essere affidate senza gara alle società quotate in borsa e alla possibilità di affidare direttamente per un periodo transitorio di durata esattamente individuata il servizio idrico integrato in presenza di situazioni tali da legittimare tale affidamento diretto. 2. Concessioni di servizi nel diritto comunitario. Evidenziato il quadro normativo nazionale di riferimento appare indispensabile tratteggiare il quadro interpretativo comunitario relativamente alle concessioni di servizi pubblici. Occorre evidenziare come il diritto comunitario, anche derivato, non contenga una nozione di concessione di pubblico servizio. Invero l’unica definizione relativa al fenomeno della concessione è contenuta nella direttiva lavori (Dir. 93/37/Cee) e riguarda la concessione di lavori. In particolare la concessione di lavori viene definita all’art. 1 lett. d) della citata direttiva come un “contratto che presenta le stesse caratteristiche degli appalti pubblici di lavori ad eccezione del fatto che la controprestazione dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.” In questo senso la Commissione (Comunicazione interpretativa 29 aprile 2000) ha individuato nel diritto di gestione dell’opera l’elemento distintivo della concessione rispetto all’appalto. Dalla considerazione del diritto che il concessionario ha di gestire l’opera la Commissione trae una serie di corollari che tratteggiano il rapporto di concessione, distinguendolo nettamente, almeno in astratto, da quello di appalto. In primo luogo la remunerazione del concessionario avviene mediante i proventi della gestione. In secondo luogo si realizza il trasferimento della responsabilità della gestione. In terzo luogo il rischio della gestione grava sul concessionario il quale può anche andare in perdita, non ritraendo dalla gestione dell’opera realizzata proventi sufficiente per remunerare l’investimento iniziale necessario a realizzarla. Per quanto attiene alla materia dei servizi pubblici la direttiva servizi (Dir 92/50 Cee), relativa agli appalti pubblici di servizi, non contiene una definizione del contratto di concessione di servizi. Tuttavia la Commissione CEE (si cfr. Comunicazione 26 aprile 2000) ha utilizzato il criterio della gestione per individuare le concessioni di servizi e distinguere tale ipotesi da quella dell’appalto di servizi. E’ stato così affermato che: ”Infatti come per le concessioni di lavori il criterio della gestione è una caratteristica esenziale per stabilire se si è presenza di una concessione di servizi. Applicando tale criterio, si ha concessione di servizi quando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio (sua istituzione e gestione) rifacendosi sull’utente, soprattutto per mezzo della riscossione di un qualunque tipo di canone. La modalità di remunerazione dell’operazione è come nel caso di della concessione di lavori, un elemento che permette di stabilire l’assunzione del rischio di gestione. Come la concessione di lavori anche la concessione di servizi è caratterizzata da un trasferimento della responsabilità di gestione. Infine la concessione di servizi riguarda di solito attività che, per la loro natura l’oggetto e le norme che le disciplinano, possono rientrare nella sfera di responsabilità dello Stato ed essere oggetto di diritti esclusivi e speciali.” La figura della concessione di servizi non essendo contemplata neppure é disciplinata dal diritto comunitario derivato. Tuttavia la Corte di giustizia e la Commissione hanno ritenuto che alla stessa si applichino le disposizioni del Trattato CE e i principi dalle stesse desumibili. In particolare la Commissione (si cfr. Comunicazione 26 aprile 2000) ha affermato l’applicabilità alle concessioni “delle norme del trattato che instaurano e garantiscono il buon funzionamento del mercato unico ossia: - le norme che vietano qualsiasi discriminazione fondata sulla nazionalità (art. 12 par. 1, ex art. 6, par.1); - le norme relative alla libera circolazione delle merci (art. 28 – ex art. 30 – ss.) alla libertà di stabilimento (art. 43 – ex 52 – ss.), alla libera prestazione di servizi (art. 49 – ex art. 59 – ss.), nonché le eccezioni a tali norme previste agli art. 30, 45 e 46 (ex art. 36, 55 e 56); - le disposizioni dell’art. 86 (ex90) del trattato, che possono, altresì, far da guida nella determinazione della legittimità della concessione.” La Commissione afferma, inoltre, che alle concessioni si applicano “i principi sanciti dalla giurisprudenza della Corte. Si tratta in particolare dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, trasparenza, mutuo riconoscimento proporzionalità”, precisando, tuttavia, che: “e’ vero che la giurisprudenza citata riguarda in parte gli appalti pubblici. Tuttavia i principi che ne derivano hanno spesso una portata che supera l’ambito degli appalti pubblici. Essi sono applicabili anche ad altre fattispecie, tra cui le concessioni”. La Commissione individua poi una serie di regole operative che derivano dai principi esposti. In particolare l’obbligo dell’affidamento mediante gara discenderebbe dal principio della parità di trattamento e dal principio di non discriminazione secondo la nazionalità, l’obbligo di adeguata pubblicità deriverebbe dal principio di trasparenza e dal principio di non discriminazione, dal principio di proporzionalità discenderebbe poi l’obbligo dell’amministrazione di non richiedere specifiche tecniche eccessive rispetto all’oggetto del servizio, nonché l’obbligo di fissare una durata non eccessiva delle concessioni, infine dal principio del mutuo riconoscimento deriverebbe l’obbligo di accettare specifiche tecniche, controlli e certificati e le qualifiche prescritti in altri Stati membri. La posizione della Commissione, espressa in linea generale con la comunicazione 26 aprile 2000 si è concretizzata con le costituzioni in mora della Repubblica Italiana rispettivamente in data 8 novembre 2000, avente ad oggetto l’art. 22 l. 142/1990, e 26 febbraio 2002, avente ad oggetto l’art. 35l. 448/2001, che ha riformato lo stesso articolo, nel frattempo trasfuso nell’art. 113 d.lgs. 267/2000. In particolare la Commissione, al paragrafo n. 16 dell’atto di infrazione in data 26 settembre 2002 rileva:” Come chiarito dalla commissione nella sua Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario del 27 aprile 2000, in GUCE C121 del 29 aprile 2000, e come confermato dalla Corte di giustizia nella sentenza del 7 dicembre 2000, Teleaustria, cit., in mancanza di una normativa dettagliata di diritto comunitario secondario, l’affidamento delle concessioni di servizi deve comunque avvenire nel rispetto delle norme e dei principi contenuti nel Trattato CE, ed in particolare degli articoli 43 e 49 del Trattato summenzionati. Ciò implica che i già ricordati obblighi di trasparenza e di rispetto di una pubblicità adeguata nelle procedure di affidamento si impongono alle amministrazioni anche nell’aggiudicazione, da parte delle stesse, di contratti di concessioni di servizi.” La Corte di giustizia ha espresso sulla materia, a distanza di pochi mesi due avvisi, notevolmente divergenti. Nella sentenza 9 settembre 1999, in causa C- 108/98 RI.SAN c. Comune di Ischia ha ritenuto che le disposizioni del Trattato relative alla libera circolazione delle persone e alla libera prestazione dei servizi, e le relative deroghe di cui all’art. 55, non trovano applicazione in una situazione, quale quella di cui alla causa de qua, i cui elementi sono tutti confinati all’interno di un solo Stato membro e che, pertanto, non presenta alcun nesso con una delle situazioni considerate dal diritto comunitario nel settore della libera circolazione delle persone e dei servizi. In sostanza la Corte di giustizia ha escluso la possibilità di invocare la protezione del diritto comunitario in quelle situazioni confinate esclusivamente all’interno di uno Stato membro, in quanto la disciplina recata dall’art. 49 del Trattato CE presuppone il carattere transfrontaliero della prestazione. Con la successiva sentenza, 7 dicembre 2000, in causa C-324/98, Teleaustria Verlag Gmbh e a. c. Telekom Austria AG, la Corte di giustizia ha affermato che ancorchè le concessioni di pubblico servizio non rientrino nell’ambito di applicazione delle direttiva 93/38/CEE, gli enti aggiudicatori che stipulano i relativi contratti sono cionondimeno tenuti a rispettare i principi fondamentali del trattato in generale, e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare. Il che implica un obbligo di trasparenza consistente nel garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità, che consenta l’apertura dei pubblici servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione. In conclusione allo stato la posizione delle istituzioni comunitarie può essere riassunto nelle seguenti proposizioni. 1) nessuna norma comunitaria originaria o derivata prende in considerazione le concessioni di servizi; 2) nondimeno le stesse sono soggette ai principi generali del trattato e alle disposizioni degli artt. 12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE; 3) i principi elaborati dalla giurisprudenza comunitaria sugli appalti ed in relazione alle norme citate possono essere applicate anche alle concessioni; 4) la posizione interpretativa della Commissione e della Corte in ordine alla applicabilità delle norme suddette alle concessioni è relativamente recente, essendosi affermata in un atto vincolante soltanto con la sentenza Teleaustria del 7 dicembre 2000. Lo stato del diritto comunitario appare alla Sezione tale da richiedere una pronuncia interpretativa al fine di cogliere con esattezza la portata delle innovazioni interpretative operate dalle istituzioni comunitarie. 3. Le questioni pregiudiziali 1) In primo luogo la sezione dubita che l’interpretazione estensiva operata dalla Corte di giustizia con la sentenza Teleaustria possa operare in situazioni, quale quella sub iudice, in relazione alle quali sia completamente assente un connotato di estraneità alla situazione nazionale. I principi del trattato e le norme dello stesso da cui i medesimi sono tratti cui la Corte di Giustizia e la Commissione fanno riferimento per estenderne l’applicazione alle concessioni hanno in comune l’elemento della transnazionalità, con la conseguenza che le norme in questione non si applicano a situazioni discriminatorie puramente interne. In questo senso è orientata la giurisprudenza della Corte di Giustizia, esemplificativamente relativamente alla libertà di stabilimento CGCE 3 ottobre 1990, C-54/88, C-91/88, C-14/89, 7 novembre 2000 C-168/98), relativamente alla libera prestazione di servizi CGCE 16 febbraio 1995, C-29/94, C-35/94). Ciò costituisce senza dubbio un limite di cui la Corte di Giustizia deve farsi carico nell’elaborazione di principi che, per la ampiezza con i quali sono affermati, rischiano di superare l’ambito della norma del trattato dalla quale sono tratti. Né vale affermare come fa la Commissione (Comunicazione 26 aprile 2000) che “La Corte ha precisato in parte della sua giurisprudenza relativa all’applicazione delle direttive che il principio di parità di trattamento degli offerenti prescinde da una eventuale discriminazione fondata sulla loro nazionalità o su altri elementi distintivi” Le affermazioni relative al diritto comunitario derivato che ha propri margini e ambiti di applicazione possano essere esportati ed estesi all’interpretazione del Trattato solo con cautela. La Sezione dubita della possibilità di assumere a criterio interpretativo delle norme del Trattato CE principi formatisi relativamente alla normativa di diritto comunitario derivato che può avere ambiti di applicazione difformi. Ad avviso della Sezione l’interpretazione delle norme del Trattato CE ed ancora di più la derivazione dalle stesse di principi in grado di applicarsi anche a situazioni non contemplate né dal Trattato nè dal diritto comunitario derivato non può che riferirsi unicamente all’interpretazione consolidata delle norme del Trattato stesso, pena una inversione logica dagli esiti non automaticamente condivisibili. In altre parole il pregiudizio agli scambi comunitari, sotteso alle norme del Trattato CE evidenziate, può anche essere inteso come potenziale e come tale legittimare interventi repressivi della Commissione e della Corte di giustizia ma quando, in relazione al caso concreto sottoposto all’attenzione del giudice, tale pregiudizio è assente, essendo tutte le parti in causa nazionali, la Sezione remittente dubita che il diritto comunitario possa essere interpretato nel senso di ammettere egualmente l’applicazione di tali principi. In altri termini pare alla sezione ammissibile una interpretazione delle norme del Trattato CE che sanzioni norme o atti amministrativi degli Stati membri che siano suscettibili di introdurre discriminazioni anche potenziali sulla base della nazionalità ma in ogni caso l’applicazione del diritto comunitario deve arrestarsi allorché è escluso nel caso di specie la discriminazione sulla base della nazionalità. Tale posizione è stata sostenuta dalla Corte nella sentenza RISAN appena di qualche mese precedente a quella TELEAUSTRIA. In definitiva la Sezione aspira a conoscere l’esatta portata dell’orientamento interpretativo della Corte di Giustizia delineato con particolare riferimento alla applicabilità dello stesso anche a vicende esclusivamente nazionali. Deve quindi chiarirsi se l’interpretazione degli articoli del Trattato CE 12, 28, 43, 49 e 86 formulata dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98 in causa Teleaustria debba ritenersi operante e vincolante per il giudice nazionale anche nel caso in cui è assente un potenziale o attuale pericolo di discriminazione in base alla nazionalità. 2) in secondo luogo, e subordinatamente alla soluzione della prima questione, la Sezione desidera appurare la portata del citato orientamento della Corte di giustizia con riferimento alla disciplina intertemporale e alla regolamentazione delle vicende pregresse. A tal riguardo occorre rilevare come l’interpretazione delle norme del Trattato CE citate sia stata affermata con riferimento alle concessioni di pubblici servizi, soltanto con la sentenza della Corte di giustizia 7 dicembre 2000 C-324/98 in causa Teleaustria. E’ solo con questa sentenza che è stato esteso l’obbligo di affidamento mediante gara delle concessioni di pubblici servizi, mentre per l’innanzi la tematica delle concessioni di pubblici servizi, ed il relativo affidamento, esulava dal campo di applicazione del diritto comunitario. La Sezione remittente non ha chiara la portata di tale posizione interpretatativa con riferimento alla salvaguardia delle concessioni affidate senza gara. Invero se la pronuncia in questione non produce verosimilmente alcun effetto sulle concessioni già affidate senza gara al momento dell’emanazione della sentenza C-324/98 Teleaustria (7 dicembre 2000) non è chiara la sorte delle concessioni affidate senza gara, successivamente alla pronuncia in questione, ma nella vigenza di una disciplina nazionale che consentiva tale possibilità. Ed infine non è chiara la portata dell’orientamento interpretativo in questione in relazione a discipline nazionali di salvaguardia delle concessioni affidate senza gara emanate a latere di una disciplina generale che si conforma all’orientamento espresso. Si dubita in sostanza che il diritto comunitario ed in particolare gli artt.12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE possano essere interpretatati nel senso di consentire agli Stati membri, nel momento in cui emanano una disciplina dell’affidamento della concessioni conforme alle norme del Trattato CE suddette (come interpretate dalla Corte di giustizia nella sentenza C-324/98 Teleaustria), la possibilità di introdurre norme transitorie di salvaguardia delle concessioni affidate senza gara antecedentemente all’emanazione delle norme stesse ma successivamente al formarsi dell’indirizzo interpretativo della Corte di Giustizia. In altre parole la Sezione dubita della possibilità che gli Stati membri possano, nel momento in cui si conformano all’indirizzo di cui alla più volte citata sentenza della Corte di giustizia, introdurre normative transitorie di salvaguardia delle concessioni di pubblici servizi affidate senza gara successivamente alla data del 7 dicembre 2000. A favore della interpretazione negativa deve osservarsi come le norme del Trattato CE in questione non introducano alcun temperamento temporale alla loro applicazione di talchè ne conseguirebbe la loro immediata vincolatività, con il conseguente obbligo di disapplicazione della normativa nazionale difforme. Addirittura secondo consolidati principi interpretativi l’interpretazione della norma ha effetto retroattivo. A favore della soluzione positiva deve osservarsi come il principio di proporzionalità consenta di temperare l’applicazione delle stesse. Sotto altro profilo nella stessa definizione comunitaria la concessione si caratterizza per la gestione che può essere remunerativa per il gestore soltanto se è di una certa durata. L’interruzione della stessa potrebbe quindi avere serie conseguenze solo in parte eliminabili mediante l’indennizzo degli investimenti effettati mediante la realizzazione di opere. Ne consegue che l’impossibilità di introdurre discipline transitorie di salvaguardia delle concessioni già affidate senza gara determinerebbe l’immediato venir meno delle stesse con conseguenze pregiudizievoli per i gestori. Da un ulteriore punto di vista è importante conoscere anche il limite temporale massimo consentito agli Stati membri per la salvaguardia delle concessioni già affidate. In definitiva la Sezione propone la seguente questione interpretativa: se gli artt. 12, 28, 43, 49 e 86 del Trattato CE, come interpretati dalla Corte di Giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98 Teleaustria, consentano agli Stati membri, nel momento in cui si conformano agli stessi, di introdurre discipline transitorie di salvaguardia delle concessioni di servizi pubblici già affidate senza gara e di quale durata. 3) in terzo luogo la Sezione remittente dubita dell’interpretazione dell’art. 86 del Trattato in relazione agli art.12, 28, 43 e 49 dello stesso citati. L’orientamento della Corte di giustizia (sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98) e della Commissione (comunicazione 26 aprile 2000) è nel senso dell’applicazione delle norme del trattato e dei principi dalle stesse derivanti anche alle concessioni di servizi con particolare riferimento all’affidamento delle stesse esclusivamente mediante gara. Nondimeno l’art. 86 paragrafo 2 introduce una deroga con riferimento alla missione delle imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale, stabilendo espressamente che: ”Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente Trattato e in particolare alle regole di concorrenza nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.” A favore delle imprese che gestiscono servizi pubblici di interesse economico generale sono consentite esenzioni dalle norme del Trattato CE con particolare riferimento alle regole della concorrenza nei limiti in cui l’osservanza delle norme stesse osti all’espletamento, in linea di fatto o di diritto, della missione affidata alle imprese stesse. Deve rilevarsi come nessun dubbio possa residuare in ordine alla natura di servizio di interesse economico generale del servizio idrico integrato. A tal riguardo oltre alla pronunce della Corte di giustizia, secondo cui il servizio economico di interesse generale si caratterizzi per l’obbligo del gestore di fornire prestazioni su tutto il territorio considerato a tariffe uniformi ed a condizioni di qualità simili, indipendentemente dalle circostanze particolari e dal grado di redditività economica di ciascuna singola operazione (Corte di giustizia, C-320/91, C-393/92) e della Commissione, secondo la quale il servizio idrico costituisce servizio d’interesse generale (Comunicazione I servizi di interesse generale in Europa, in G.U.C.E. 26 settembre 1996 n. C. 281), la Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 23 ottobre 2000 n. 2000/60 60 che istituisce un quadro per l'azione comunitaria in materia di acque (in G.U.C.E. 22 dicembre 2000, n. L 327, entrata in vigore il 22 dicembre 2000), qualifica espressamente la fornitura idrica servizio d’interesse generale. Ne deriva che l’impresa affidataria del servizio idrico integrato, trattandosi di servizio di interesse economico generale, è potenzialmente in grado di godere delle esenzioni di cui al citato paragrafo 2 dell’art. 86 del Trattato CE. Deve, a questo punto, richiamarsi quanto evidenziato in relazione alla ratio della norma transitoria di cui all’art. 35, comma 5, l. 448/2001 ed alla ragione giustificatrice nel caso concreto dell’affidamento del servizio idrico integrato ad AMGA s.p.a. senza gara. La ratio della norma, come si è visto, è quella di consentire la sollecita entrata a regime dello strumento di gestione delle risorse idriche costituito dal servizio idrico integrato mediante l’aggregazione delle gestioni (allo stato molto frammentarie) e la privatizzazione delle stesse (allo stato per lo più gestioni in economia) e ciò senza attendere l’adempimento di una serie di attività necessariamente prodromiche alla affidamento mediante gara. Invero il servizio idrico integrato, essendo “costituito dall’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue”(art. 4, comma 1, lett. f) l. 5 gennaio 1994 n. 36), presuppone la realizzazione di opere che consentano la messa in rete di tutte le risorse idriche dell’ambito territoriale ottimale. Ciò presuppone a sua volta la ricognizione delle risorse idriche e delle opere esistenti, la definizione di un piano di interventi e la realizzazione delle opere necessarie. Tutte le attività descritte appaiono necessariamente preliminari all’affidamento del servizio mediante gara al fine di evitare che la stessa si svolga su basi inconsistenti. Ne consegue che le predette attività avrebbero dovuto essere realizzate dalle amministrazioni coinvolte nell’ambito territoriale ottimale con la conseguenza di prevedibili ritardi che avrebbero impedito la sollecita operatività del servizio idrico integrato. Da qui la necessità di affidare direttamente in via transitoria, e per un periodo esattamente determinato e contenuto in limiti ragionevoli, la realizzazione e la gestione del servizio idrico integrato ad un soggetto scelto senza gara il quale, oltre a gestire il servizio stesso nel periodo transitorio, si assumesse l’onere, con il rischio economico relativo, di compiere tutte le attività necessarie alla successiva messa in concorrenza del servizio stesso. Ed è proprio questa la ragione giustificatrice, sul piano concreto, dell’affidamento senza gara della gestione transitoria del servizio idrico integrato nell’ambito territoriale genovese, operata dall’Autorità d’ambito, oggetto di controversia. Si legge infatti nella motivazione del provvedimento di affidamento della gestione del servizio idrico integrato alla società AMGA s.p.a.: ” - che allo stato attuale non è possibile, né pare opportuno, procedere all’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica per l’individuazione del gestore unico nell’ATO “a regime”per l’espletamento del S.I.I. ai sensi della L. 36/94, e ciò soprattutto in assenza di tutte le condizioni e di tutti i necessari adempimenti, che - allo stato attuale – non risultano ancora essere stati messi a punto o quantomeno risultano ancora in corso di predisposizione; - che pertanto – allo stato - l’espletamento della gara non può configurarsi compatibilmente con l’esigenza di far fronte alle problematiche di seguito elencate; - che, più precisamente, non è ancora stato ancora possibile: adempiere integralmente alla necessaria ricognizione degli impianti esistenti e alla conseguente valutazione in termini di funzionalità ed adeguatezza, anche sotto il profilo normativo, valutare il livello di qualità e di diffusione del servizio come attualmente svolto; individuare e definire gli obbiettivi di miglioramento del livello di qualità del servizio; individuare le carenze rispetto agli obbiettivi, le modalità per recuperare il deficit e le priorità né è stato predisposto il programma degli interventi necessari per raggiungere i predetti obiettivi di qualità, con determinazione dell’onere per i relativi investimenti, individuare le risorse finanziarie disponibili per sostenere gli interventi sulla struttura impiantistica, il deficit di risorse rispetto all’impegno finanziario richiesto, la manovra tariffaria necessaria per far fronte al deficit delle risorse, né conseguentemente elaborare il piano finanziario connesso al programma degli interventi;” Da quanto sopra evidenziato pare alla Sezione che l’affidamento del servizio idrico integrato nel periodo transitorio mediante gara avrebbe potuto comportare, quantomeno in linea di fatto, la frustrazione della missione del gestore transitorio, da rinvenirsi nella realizzazione ed attivazione del servizio idrico integrato e nella sua gestione per un periodo iniziale determinato. E ciò in quanto nell’immediato la gara non avrebbe potuto svolgersi ovvero si sarebbe svolta nella sostanziale incertezza dei termini dell’affidamento. Deve evidenziarsi come le peculiarità della norma di cui all’art. 35, comma 5 l. 448/2001, segnalate a suo tempo siano tali da contenere la gestione transitoria, affidata senza gara, in un periodo di tempo circoscritto, non ulteriormente prorogabile, e di durata ragionevole tenuto conto dell’entità dell’attivando servizio. Deve, quindi, sottoporsi alla Corte di giustizia la seguente questione pregiudiziale se l’art. 86 paragrafo 2 possa essere interpretato nel senso di consentire la deroga agli artt. 12, 28, 43 e 49 del trattato CE, (come interpretati dalla Corte di giustizia nella sentenza 7 dicembre 2000 C-324/98, relativamente all’obbligo di affidamento mediante gara delle concessioni di servizio pubblico), limitatamente all’affidamento di un servizio per un periodo transitorio di durata esattamente determinata e contenuta in limiti ragionevoli, nel caso in cui la situazione concreta sottoposta al vaglio del giudice remittente presenti peculiarità tali per cui l’espletamento della gara per l’affidamento della concessione di un servizio pubblico di interesse economico generale, quale il servizio idrico integrato, possa pregiudicare la tempestiva realizzazione, attivazione e gestione del servizio stesso.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Liguria, sez. 2^, riservata ogni ulteriore pronuncia sospende il giudizio sul ricorso in epigrafe e manda alla Segreteria la trasmissione degli atti di causa alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee ai sensi dell’art. 234 del Trattato istitutivo, perché si pronunci pregiudizialmente sull’interpretazione delle norme come in motivazione. Ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Genova nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004.

Raffaele PROSPERI Presidente f.f. Luca MORBELLI Referendario rel. ed est.

T.A.R. – Tribunale Amministrativo Regionale Depositato in Segreteria il 27 MAG. 2004