T.A.R. BASILICATA - POTENZA - Sentenza 19 maggio 2004 n. 329 Antonio Camozzi – Presidente, Giancarlo Pennetti – Estensore TOLVE (avv. V. Tito) c. COMUNE DI BRINDISI DI MONTAGNA (avv. L. Petrone).

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Servizio di raccolta e smaltimento di rifiuti solidi urbani – Appaltatore – Pretesa al pagamento di prestazioni in aggiunta all’oggetto dell’appalto – Controversia – Cognizione del giudice amministrativo – Non sussiste

E’ inammissibile, per difetto di giurisdizione, il ricorso con il quale l’appaltatore del servizio pubblico di raccolta e smaltimento di rifiuti solidi urbani chieda la liquidazione delle competenze relative a prestazioni eseguite in aggiunta all’oggetto dell’appalto, in quanto, pur vertendosi in un’ipotesi di controversia tra p.a. e gestore di pubblico servizio, rispetto alla quale sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche riguardo agli atti relativi all’esecuzione del rapporto di appalto, il pubblico servizio è solo quello il cui svolgimento il committente ha devoluto al privato mediante il contratto con questi stipulato

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.329 Reg.Sent. Anno 2004 N. 310 Reg.Ric. Anno 1994

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso proposto da

Tolve Andrea rappresentato e difeso dall'Avv. Vincenzo Tito e con lo stesso elettivamente domiciliato in Potenza alla via Toti n.7

CONTRO

Il Comune di Brindisi di Montagna in persona del legale rappresentante p.t. rappresentato e difeso dall’Avv. Luigi Petrone col quale elettivamente domicilia in Potenza alla via Due Torri n.33

per l'annullamento previa sospensione: della delibera di Giunta del Comune di Brindisi di Montagna n.1 dell’8/1/94, notificata il 14/1/94, avente ad oggetto appalto di servizio di raccolta e trasporto r.s.u.- determinazione di risoluzione; della delibera di giunta del Comune di Brindisi di Montagna n.17 del 3/2/94, notificata l’8/2/94, avente ad oggetto liquidazione fattura n.13/93 ditta Tolve Andrea per prestazioni relative al mese di dicembre 1993- rigetto richiesta liquidazione servizio Grancia; di ogni altro atto preordinato, connesso, collegato e conseguente, lesivo delle posizioni giuridiche del ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Tolve; Vista l’ordinanza collegiale n.324 del 14/4/94 di accoglimento dell’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato; Vista l’ordinanza collegiale n.1476/94 del 28/7/94 con cui la V sezione del Consiglio di Stato ha parzialmente accolto l’appello proposto dal Comune limitando la sospensione cautelare alla sola delibera n.17/94; Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 79 del 19/12/03 con cui sono stati richiesti incombenti istruttorii cui il Comune di Brindisi di Montagna ha dato esecuzione in data 24 gennaio 2004; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi gli avvocati come da verbale alla pubblica udienza dell’11 marzo 2004 - relatore il magistrato Pennetti-; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premette il ricorrente, titolare dell’omonima ditta di raccolta e trasporto rifiuti solidi e urbani, che il Comune di Brindisi di Montagna, con contratto rep. 88/89 del 24/11/89, gli affidò in appalto il servizio di raccolta e trasporto r.s.u. domestici e di animali e servizio di nettezza urbana di alcune vie e piazze. Senonchè il Comune prima, con nota del 5/1/94, comunicò al ricorrente la non prosecuzione del servizio e poi, con atto deliberativo n.1/94, dispose la risoluzione immediata del rapporto contrattuale. Ancora, con successiva delibera n.17/94, il Comune liquidò la fattura emessa dal Tolve relativamente alle prestazioni dell’appalto effettuate nel dicembre 1993 nei limiti di £. 1.253.333 così ridotte a seguito di applicazione delle penale nella misura di £. 100.000 al giorno e di riduzione del compenso sul presupposto che il servzio di pulizia della località Grancia, in quanto di proprietà della Regione, non doveva esere sopportato dal Comune. Avverso tali atti si deduce quanto segue: Eccesso di potere- abuso- errata ed insufficiente istruttoria- erroneità ed inesistenza dei presupposti- insufficienza della motivazione. Si osserva che il Comune non poteva assumere iniziative o atti se non secondo le modalità previste nel contratto di appalto. Nessuna contestazione afferente il servizio è stata comunicata nelle forme di legge al ricorrente dall’Amministrazione convenuta la quale avrebbe arbitrariamente rimosso le strutture (cassonetti e altro) al fine di impedire al ricorrente la prestazione. Ancora si sostiene che, stante la clausola arbitrale di cui all’art. 7 del contratto, la risoluzione del contratto doveva essere decisa in base al lodo arbitrale. La delibera n.17/94 è altresì illegittima dato che non sono stati contestati al ricorrente fatti specifici e atteso pure il fatto che il Comune si è avvalso, in aggiunta all’oggetto dell’appalto, della pulizia della località Grancia, estranea al contratto. Si è costituito il Comune di Brindisi di Montagna che resiste. Con ordinanza collegiale n. 324/94 è stata accolta l’istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato. Con ordinanza collegiale n. 1476/94 la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto parzialmente l’appello proposto avverso la citata ordinanza cautelare. Con ordinanza collegiale n. 79/03 sono stati ordinati incombenti istruttorii cui il Comune ha dato esecuzione il 24 gennaio 2004. Alla pubblica udienza dell’11 marzo 2004 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Tribunale deve declinare la propria giurisdizione in relazione alla domanda con cui, ancorché nelle forme dell’impugnazione di atti, si chiede la liquidazione delle competenze relative al servizio prestato presso la località Grancia, eseguito “in aggiunta” all’oggetto dell’appalto di cui al contratto rep. n.88/99. Nella specie, infatti, si verte sì in un’ipotesi di controversia tra amministrazione pubblica e gestore di pubblico servizio, rispetto alla quale sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo comprendente anche gli aspetti attinenti all’esecuzione del rapporto di appalto (cfr. art. 33 d. l.vo n.80/98 come modificato dall’art. 7 della legge n.205/00) ma, ad avviso del Collegio, il pubblico servizio è solo quello il cui svolgimento il Comune ha devoluto al privato mediante il contratto con questi stipulato. Risulta dalla copia depositata del contratto n.88 del 24/11/89 che l’oggetto dell’appalto consisteva nel servizio di nettezza urbana di alcune vie e piazze principali del centro abitato nonché la raccolta e il trasporto giornaliero dei rifiuti solidi urbani, domestici e del letame di animali, esclusi equini e bovini, da tutte le vie, piazze e viali delle abitazioni del centro abitato. Viceversa la pulizia della località Grancia -area di proprietà della Regione Basilicata- consistente in interventi di ordine eccezionale volti a svuotare i bidoni e a trasportare i rifiuti in discarica non era compreso in contratto e, anzi, come si evince dalle premesse della delibera n.17 del 3/2/94, era stato ordinato al Tolve sulla base d’una delibera, la n.203 del 6/10/92, recante riserva da parte del Comune di “ordinare al concessionario di garantire il servizio in situazioni di emergenza che dovessero verificarsi sul territorio”. Detta delibera, a parte l’improprio riferimento alla qualifica di “concessionario” attribuita al ricorrente, ancorché noticata allo stesso -secondo quanto dichiarato in delibera- non risulta essere stata formalmente accettata da questo con la conseguenza che l’eventuale credito maturato per effetto dello svolgimento di tali eccezionali prestazioni, in quanto estraneo al rapporto di appalto di publico servizio va azionato, sul piano giurisdizionale, avanti all’autorità giudiziaria ordinaria. Può viceversa essere esaminata nel merito la domanda volta all’annullamento della determina di risoluzione per inadempimento del contratto di appalto; quest’ultima, a parere del Collegio, è infondata. Risulta anzitutto provata l’infondatezza dell’affermazione attorea secondo cui nessuna contestazione afferente il servizio prestato è stata comunicata nelle forme di legge al ricorrente. Con la produzione comunale sono state depositate numerose note (11) con cui la vigilanza urbana comunicava al segretario comunale, al sindaco e, per conoscenza, anche al Tolve le singole inadempienze, consistenti in mancata effettuazione ora del servizio di raccolta e trasporto ora di quello di nettezza urbana, sovente per rotture dell’automezzo utilizzato con conseguente applicazione da parte del Comune di numerose penali e, alla fine, della risoluzione del contratto. Il ricorrente non nega di avere ricevuto tali comunicazioni, cui anzi in una circostanza ha anche risposto con proprie giustificazioni e non precisa quale sarebbe dovuta essere la forma “ di legge” che l’amministrazione avrebbe dovuto seguire. A ciò va aggiunto che le inadempienze in questione riguardano giornate di giugno, luglio, settembre, novembre e dicembre rispetto alle quali le giustificazioni rese dal ricorrente risultano insufficienti dato che attengono solo agli ultimi giorni di dicembre del 1993 e comunque concernono, al pari di numerose altre precedenti, sempre l’automezzo, continuamente fuori uso per motivi tecnici costringendo la amministrazione a provvedere in proprio mediante noleggio di altro automezzo per la raccolta e il trasporto dei rifiuti. Nessuna prova invece viene fornita del fatto che il Comune avrebbe arbitrariamente rimosso i cassonetti per impedire la prestazione al ricorrente. Pure infondata è la censura di violazione dell’art. 7 del contratto di appalto che prevede un collegio arbitrale per la soluzione delle controversie tra il comune e l’appaltatore in ragione dell’esecuzione del contratto. Infatti, avuto riguardo al tenore testuale della clausola in questione che, nel fare riferimento alle questioni insorgenti fra le parti a causa dell’esecuzione del contratto, ne prevede la decisione con “sentenza” arbitrale non impugnabile ( ed eseguibile secondo le norme del c.p.c.), è da escludere che si sia in presenza d’un arbitrato irrituale pre – giudiziale , diretto cioè a prevenire un giudizio. L’attivazione del meccanismo arbitrale, nella fattispecie, presuppone l’esistenza d’una controversia in atto e quindi l’intervenuta risoluzione del contartto. Sussistono comunque giusti motivi per compensare le spese di giudizio fra le parti.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione e in parte lo rigetta. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Potenza, addì 11 marzo 2004, dal TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA BASILICATA nella Camera di Consiglio con l' intervento dei signori: Antonio Camozzi PRESIDENTE Giancarlo Pennetti COMPONENTE Est. Giulia Buscicchio COMPONENTE

Depositata in Segreteria il 19 Maggio 2004