T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA - TRIESTE - Sentenza 22 maggio 2004 n. 306 Vincenzo Sammarco - Presidente; Oria Settesoldi - Estensore AMGA - Azienda Multiservizi S.p.A. (avv. Angelica Citossi)contro il COMUNE dì TRICESIMO (avv. Claudio Gruccione) nonché contro CID S.r.l. (avv. Antonio Rigo)

Bando di gara – clausole di partecipazione eccessivamente onerose – onere di immediata impugnazione – sussiste

E’ evidente l’immediata lesività di clausole di bando che impongono oneri di partecipazione talmente onerosi, sia in termini di aggravio finanziario che di impegno temporale, da non permettere il loro corretto adempimento da parte degli aspiranti partecipanti alla gara e che quindi non possono non portare alla successiva e scontata esclusione del concorrente che abbia comunque partecipato alla gara, pur nella consapevolezza di non avere espletato tutti gli adempimenti imposti dal bando. Dati tali presupposti, infatti, la esclusione dalla gara si rivela una conseguenza automatica ed inevitabile della asserita impossibilità di far fronte alle richieste di bando, la cui lesività si concretizza nel momento stesso in cui il concorrente si vede costretto a presentare un’offerta incompleta e necessariamente da escludere.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

costituito da: Vincenzo Sammarco - Presidente; Enzo Di Sciascio - Consigliere Oria Settesoldi - Consigliere, relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 620/2003

dell' AMGA - Azienda Multiservizi S.p.A., in persona del legale rappresentante Presidente del Consiglio di Amministrazione ing. Antonio Nonino, rappresentata e difesa dall'avv. Angelica Citossi, elettivamente domiciliata presso la Segreteria del T.A.R.;

contro

il COMUNE dì TRICESIMO, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Gruccione, con elezione di domicilio in Trieste presso lo studio dell’avv. Antonio Rigo;

nonché contro

CID S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Federica Missio, con elezione di domicilio in Trieste presso lo studio dell’avv. Antonio Rigo;

per l'annullamento :

1. della determinazione assunta in data 30 ottobre 2003 (reg. n. 2003/925) dal Responsabile del Servizio Lavori Pubblici del Comune di Tricesimo, con la quale l'AMGA S.p.A. è stata esclusa dalla gara, a licitazione privata, bandita da tale Comune con la lettera di invito prot. n, 3024 del 13 febbraio 2003, per l'individuazione dei concorrenti all'affidamento della concessione di lavori pubblici per la gestione degli impianti di depurazione comunali e connessi incombenti;

2. della lex specialìs di detta gara, relativamente alla clausola di cui all'art. 4 ("Aggiudicazione") della lettera di invito, la quale prevede che "La procedura di aggiudicazione sarà espletata (...) tenendo in considerazione che i 'pesi" per ogni singolo elemento saranno: (...) n) Rispondenza del progetto definitivo ed esecutivo al progetto preliminare, dettaglio del progetto esecutivo: punteggio massimo 5 punti";

3. della lex specialis della gara relativamente alla clausola contenuta nell'art. 4 del "disciplinare di gara", allegato alla lettera di invito, in cui è previsto: "La busta `C- Elaborati di progetto' dovrà contenere: 1. Elaborati completi e dettagliati dei progetti esecutivi per l'adeguamento degli impianti di depurazione oggetto della Concessione (. ..) ";

4. della comunicazione prot. n. 7046 del 14.04.03 del Comune di Tricesimo nella parte in cui è stabilito "1. la progettazione fa parte degli oneri a carico dell'impresa Concessionaria ma il bando specifica chiaramente che, già in fase di gara per l'individuazione dei migliori Concorrenti da confrontare col promotore, i Concorrenti devono presentare un progetto esecutivo che deve essere eseguito a termini di legge ".

5. del Verbale della Commissione di Gara del 13.05.03 nella parte in cui è stabilito "risultano mancanti i seguenti documenti componenti il progetto definitivo previsti dall'art. 25 del D.P.R. n. 554 dd. 21.12.99: 1. relazione descrittiva dei criteri utilizzati per le scelte progettuali, le caratteristiche prestazionali e descrittive dei materiali prescelti ed i criteri di progettazione delle strutture e degli impianti, 2. relazioni tecniche che definiscano le problematiche e indichino le soluzioni da adottare in sede di progettazione esecutiva, 3. relazione geologica, 4. almeno due sezioni, trasversale e longitudinale in scala non inferiore a 1:100, 5. elaborati grafici in scala non inferiore a 1:200 atti ad illustrare il progetto strutturale nei suoi aspetti fondamentali, 6. schemi funzionali e dimensionamento di massima degli impianti, 7. calcoli preliminari delle strutture e degli impianti che consentano il dimensionamento e per quanto riguarda le reti e le apparecchiature degli impianti anche la specificazione delle caratteristiche, 8. il piano particellare di esproprio ";

6. della comunicazione prot. n. 11631 del 18.06.03 del Comune di Tricesimo;

7. di ogni altro atto precedente o successivo, presupposto o necessario, ancorché non conosciuto comunque connesso con quello impugnato.

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione e quello della controinteressata; Viste le memorie prodotte dalle parti tutte; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, alla pubblica udienza del 19 maggio 2004 - relatore il Consigliere Oria Settesoldi - i difensori delle parti presenti; Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Premette in fatto la ricorrente che con deliberazione n. 208 del 29.10.01 la Giunta del Comune di Tricesimo ha approvato la proposta di "Project Financing" presentata, in data 29.06.01, ai sensi degli artt. 37-bis e ss. della legge n. 109/94 nonché degli artt. 4 e ss. della L.R. F.V.G. n. 20/99, dalla CID S.r.l. di Colloredo di Monte Albano. Tale proposta consisteva in un progetto preliminare per la realizzazione dei lavori di ampliamento ed adeguamento degli impianti comunali di depurazione delle acque reflue e per la gestione del servizio di depurazione e fognatura del Comune. Con successiva determinazione n. 1081 del 27.12.01, il Comune di Tricesimo, così come previsto dall'art. 37-quater della legge n. 109/94 e dall'art. 8 della L.R. F.V.G. n. 20/99 ed al fine di individuare i concorrenti per l'affidamento della concessione, ha indetto una gara a licitazione privata secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di essa il progetto preliminare contenuto nel "Project Financing" della CID S.r.l. Le due offerte economicamente più vantaggiose in tal modo da individuarsi, alternative rispetto a quella contenuta nel piano economico finanziario inserito nel "Project Financing" della CID S.r.l., sarebbero poi state poste a confronto con quella di quest'ultima nella successiva fase della gara a procedura negoziata. Con lettera di invito prot. n. 3024 del 13 febbraio 2003 e annesso disciplinare di gara, il Comune di Tricesimo ha, quindi, invitato a partecipare alla prima fase a licitazione privata della gara sia 1'AMGA S.p.A. che diverse altre società. Con racc. a.r. del 31.03.03 l'AMGA S.p.A., oltre a richiedere alla stazione appaltante alcuni chiarimenti inerenti il bando di gara ed una conseguente proroga di trenta giorni per la presentazione delle offerte, ha da subito evidenziato al Comune di Tricesimo una palese contraddizione della lettera di invito. Mentre, infatti, l'art. 2 di essa, rubricato "Oggetto dell'appalto", stabiliva che: "Oltre agli oneri della gestione funzionale ed economica l'affidamento in oggetto comprende la progettazione definitiva, esecutiva nonché l'esecuzione dei lavori previsti nella proposta del promotore " il successivo art. 4 della medesima lettera di invito, rubricato "Aggiudicazione", prevedeva che: "La procedura di aggiudicazione sarà espletata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (...), tenendo in considerazione la “ Rispondenza del progetto definitivo ed esecutivo al progetto preliminare, dettaglio del progetto esecutivo “. Nonostante la normativa di riferimento in tema di appalti e/o concessioni con il sistema del Project Financing preveda che a base della gara per l'individuazione dei concorrenti da ammettere alla successiva procedura negoziata in confronto con il promotore sia posto esclusivamente il progetto preliminare presentato dal promotore medesimo, con nota prot. n. 7046 del 14.04.03, il Comune di Tricesimo, in risposta alla comunicazione AMGA, ha specificato che: "la progettazione fa parte degli oneri a carico dell'impresa concessionaria, ma il bando specifica chiaramente che, già in fase di gara per l'individuazione dei migliori Concorrenti da confrontare col promotore, i Concorrenti devono presentare un progetto esecutivo che deve essere eseguito a termini di legge ". La ricorrente evidenzia che tale richiesta non solo non sarebbe legittima, ma decisamente vessatoria e tale, da un lato, da mettere il promotore in una condizione di ingiustificato privilegio, d'altro lato, da rendere inutilmente più gravosa ed impegnativa la partecipazione per i concorrenti e quindi da violare l'interesse pubblico ad avere la massima partecipazione possibile alle gare. L'AMGA, infatti, è stata l'unica fra le invitate a presentare comunque la propria offerta e ciò esclusivamente in considerazione dei rilevanti interessi coinvolti nell'ambito territoriale del Comune di Tricesimo, a favore del quale 1'AMGA medesima già svolge il servizio di acquedotto e in ricorso rimarca la significatività del dato della mancata partecipazione alla gara di altre ditte. In data 05.05.03 la Commissione di gara ha provveduto all'apertura del plico dell'AMGA e all'esame della documentazione in esso contenuta. Nella successiva data del 13.05.03 la Commissione, una volta aperte anche le buste interne al plico contenenti l'offerta economica e gli elaborati di progetto, ha preso atto della perfetta completezza del progetto preliminare presentato dall'AMGA secondo le previsioni del D.P.R. n. 554 del 21.12.99. La Commissione ha, poi, osservato la mancanza di taluni documenti relativi al progetto definitivo e di conseguenza, con nota prot. n. 11631 del 18.06.03 , il Comune di Tricesimo - che non aveva, dunque, eccepito la mancanza nell'offerta dell'AMGA del progetto esecutivo - ha invitato la stessa AMGA a trasmetterli entro il 07.07.03. L'AMGA vi ha tempestivamente provveduto. Prima che la stazione appaltante desse corso all'ammissione dell'AMGA alla successiva fase della procedura negoziata in confronto con la promotrice CID S.r.l., è avvenuto che quest'ultima, ottenuta copia della documentazione di gara, con comunicazione del 03.07.03 ha invitato il Comune di Tricesimo, a non ammettere l’AMGA alle successive fasi della procedura di gara previste dalla normativa, né accettare una successiva integrazione della documentazione mancante o carente. A questo punto il Comune di Tricesimo, dopo aver violato il diritto alla riservatezza dell'AMGA ed aver messo a disposizione del promotore i documenti di gara prima che la licitazione privata fosse definitivamente conclusa, ha rilevato, facendosi condizionare dall'impostazione suggerita dalla CID S.r.l., che l’AMGA medesima non aveva presentato il progetto esecutivo e per questo l'ha esclusa dalla gara. In tal modo è successo che nessun concorrente è stato "individuato" e quindi ammesso alla successiva fase della gara a procedura negoziata per il confronto fra l'offerta del promotore e quelle alternative dei due migliori concorrenti. Essa non ha quindi potuto aver luogo e il Comune di Tricesimo ha direttamente aggiudicato la concessione alla CID S.r.l. (ritrovatasi "monopolista"), la quale ovviamente aveva ed ha fin qui presentato - secondo legge - il solo progetto preliminare (tra l'altro di incompleta ed errata redazione), e non certo anche il progetto definitivo ed il progetto esecutivo, illegittimamente e chissà a quale fine - se non quello di "scoraggiare" la partecipazione alla gara - richiesti dalla stazione appaltante ai concorrenti della prima fase a licitazione privata.

Su tali premesse di fatto, la ricorrente AMGA - Azienda Multiservizi S.p.A. ha presentato il presente ricorso imperniato sui seguenti motivi:

1) Violazione delle norme sulla par condicio tra i concorrenti; contraddittorietà ed illogicità manifesta della lex specialis di cui alla lettera di invito prot. 3024 del 13.02.03 . Violazione, falsa ed errata interpretazione della legge e principalmente degli artt. 19 e 37-quater della legge n. 109/94 nonché degli artt. 4 e 8 della L.R. F.V.G. n. 20/99. Il Comune di Tricesimo, al fine di individuare i due soggetti che, oltre al promotore, avrebbero partecipato alla procedura negoziata per l'affidamento della concessione di lavori pubblici per la gestione degli impianti di depurazione comunale e la realizzazione dell'ampliamento con adeguamento alla normativa degli impianti stessi, ha indetto una licitazione privata con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art. 21, comma 2, della legge n. 109/94 e all'art. 4, comma 6, della L.R. F.V.G. n. 20/99, ponendo - correttamente - a base di gara il progetto preliminare presentato dalla CID S.r.l. Il procedimento di affidamento della concessione nelle operazioni di Project Financing si snoda, infatti, attraverso due distinte fasi. La prima fase (disciplinata dall'articolo 37-quater, comma 1, lettera a, della legge n. 109/94 e dall'art. 8, comma 1, lettera a, della L.R. F.V.G. n. 20/99) prevede che le amministrazioni, al fine di aggiudicare, mediante procedura negoziata, la concessione di cui (rispettivamente) all'art. 19, comma 2, della legge nazionale e all'art. 4, comma 2, della legge regionale, procedono per ogni proposta ritenuta di pubblico interesse "ad indire una gara da svolgere con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa di cui all'art. 21, comma 2, lett. b, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni delle amministrazioni stesse". La seconda fase (disciplinata dall'art. 37-quater, comma 1, lettera b, della legge n. 109/94 e dall'art. 8, comma 1, lettera b, della L.R. F.V.G. n. 20/99), prevede, poi, che all'aggiudicazione della concessione si pervenga "mediante una (successiva) procedura negoziata da svolgere fra il promotore ed i soggetti presentatori delle due migliori offerte nella gara di cui alla lettera a); nel caso in cui alla gara abbia partecipato un unico soggetto la procedura negoziata si svolge tra il promotore e quest'unico soggetto". Rispetto al sistema classico della "concessione", diversa è, quindi, la funzione della procedura di licitazione privata che si incontra nel corso del procedimento di Project Financing delineato dal legislatore. Nei procedimenti su iniziativa del promotore, infatti, la licitazione privata deve essere finalizzata dall'Amministrazione procedente al solo scopo di selezionare le due offerte "migliorative" rispetto al piano economico finanziario presentato dal promotore medesimo e da esso redatto sulla base di quel progetto preliminare che deve essere il cardine di tutto il Project Financing. In altre parole, la disciplina legislativa di cui all'art. 37-quater della legge n. 109/94 e all'art. 8 della L.R. F.V.G. 20/99, impone che il promotore predisponga un piano economico finanziario sulla base di un progetto preliminare da lui redatto. Tale progetto preliminare deve essere posto a conoscenza dei soggetti invitati a partecipare alla gara per la formulazione delle offerte da parte loro in vista del successivo confronto con lo stesso promotore nella fase di procedura negoziata. All'opposto, il Comune di Tricesimo, dopo aver correttamente stabilito all'art. 2 della lex specialis di gara che l'oggetto dell'incarico successivamente da affidarsi avrebbe ricompreso (ovviamente oltre agli oneri della gestione funzionale ed economica e all'esecuzione dei lavori previsti nella proposta del promotore) anche la progettazione definitiva ed esecutiva, viceversa nel successivo art. 4 della stessa lettera di invito, snaturando completamente la disciplina legislativa del Project Financing e in aperto contrasto con gli artt. 37-bis e ss. della 1. 109/94 e 8 e ss. della L.R. F.V.G. n. 20/99, ha inserito tra i criteri di valutazione delle offerte, da premiarsi con il punteggio di cinque punti, anche: - la "rispondenza" (?) del progetto definitivo ed esecutivo al progetto preliminare; - il dettaglio del progetto esecutivo. Detta prescrizione del bando di gara si è tradotta, sul piano oggettivo, in uno strumento discriminatorio a vantaggio del promotore del "Project Financing" e ai danni dei concorrenti se solo si considera che la "rispondenza" ed il "dettaglio" di una redazione progettuale di esecutivo. non risulta assolutamente comparabile con una redazione di preliminare. Il promotore ha potuto limitarsi alla presentazione di un progetto preliminare mentre i concorrenti si sono visti costretti a predisporre sia un progetto definitivo, sia un progetto esecutivo. Tutto questo in una fase di gara destinata esclusivamente alla selezione delle offerte economicamente più vantaggiose da porre a confronto con quella del promotore medesimo. Il Comune di Tricesimo, avrebbe quindi del tutto arbitrariamente indicato nel bado di gara quale criterio di valutazione (rispondenza del progetto definitivo ed esecutivo al progetto preliminare; il dettaglio del progetto esecutivo) un elemento che non solo non rientrerebbe minimamente tra quelli elencati dall'art. 21, comma 2, lettera b) e dall'art. 4, comma 6, della L.R. F.V.G. n. 20199, per la valutazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ma che addirittura è indicato dal legislatore nazionale e regionale degli appalti pubblici quale oggetto delle concessioni. Sia l'art. 19 della legge n. 109/94, rubricato, "Sistemi di realizzazione dei lavori pubblici", che l'art. 4 della Legge Regionale F.V.G. n. 20/99, infatti, prevedono espressamente che rientra nell'oggetto delle concessioni di lavori pubblici, oltre all'esecuzione dei lavori pubblici, o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati e alla loro gestione funzionale ed economica, anche l'incarico di progettazione definitiva e la progettazione esecutiva, evidentemente da predisporsi solo una volta intervenuta l'aggiudicazione. Non solo: l'art. 4, comma 6, della L.R. F.V.G. n. 20/99 indica alla lettera g), quale elemento variabile da considerare per l'individuazione dell'offerta economicamente più vantaggiosa, tra gli altri, "le eventuali proposte di variante di progetto preliminare", ribadendo con ciò implicitamente che nella procedura di Project Financing la licitazione privata deve svolgersi esclusivamente sulla base del progetto preliminare proposto dal promotore. Si ritiene quindi che le Amministrazioni aggiudicatici possano solo prevedere la facoltà per i concorrenti di inserire nell'offerta la proposta di eventuali varianti al progetto preliminare posto a base di gara, ma non possano imporre la presentazioni di livelli ulteriori di progettazione perchè, altrimenti, verrebbe a mancare il parametro sul quale effettuare le valutazioni comparative. Dato infatti che la finalità della licitazione privata nell'ambito del procedimento di Project Financing è esclusivamente quella di individuare le offerte più convenienti da confrontare con quella del promotore, si ritiene incomprensibile come il Comune di Tricesimo abbia potuto pretendere di selezionare dette offerte imponendo ai concorrenti di presentare un progetto definitivo ed esecutivo, sebbene: - la normativa preveda che la licitazione privata debba svolgersi sulla base del solo progetto preliminare presentato del promotore; - il promotore si fosse limitato alla redazione di questo primo livello di progettazione (la cui qualità viene censurata nel terzo motivo); - i successivi livelli di progettazione fossero stati indicati quale oggetto dell'affidamento. Poiché nella successiva fase negoziale, il progetto (preliminare) del promotore viene messo a confronto con quelli (preliminari) dei concorrenti selezionati precedentemente, mediante l'apertura di un dialogo competitivo multiplo e flessibile, non limitato alla struttura più rigida della licitazione privata, non si comprenderebbe, inoltre, come il Comune di Tricesimo pretendesse di comparare, da un lato, l'offerta economica proposta dal promotore ed elaborata con riferimento ad un progetto preliminare e, dall'altro, l'offerta economica dell'AMGA, presentata sulla base di un progetto definitivo ed esecutivo ad essa imposto. Secondo parte ricorrente la normativa vigente permetteva invece al Comune di Tricesimo solamente 1) di richiedere ai concorrenti la formulazione di offerte migliorative (o almeno ) paritarie rispetto a quella del promotore, fondando la procedura di gara sul medesimo livello di progettazione, senza pretendere arbitrariamente livelli ulteriori; 2) di considerare esclusivamente i miglioramenti proposti sui singoli elementi che concorrono a determinare l'offerta economicamente più vantaggiosa nei limiti e secondo le modalità previste dallo stesso progetto preliminare. Si sarebbe quindi verificata una ingiustificata disparità di trattamento tra il promotore ed concorrenti, incidente sulla regolarità, correttezza e trasparenza del confronto concorrenziale. L'assurdità della pretesa della stazione appaltante di richiedere ai concorrenti la presentazione di progetto definitivo ed esecutivo nel lasso di tempo prospettato dal bando di gara apparrebbe evidente se solo si considera che, a fronte di una decina di società invitate a partecipare alla prima fase di gara, solo l'AMGA ha presentato la propria offerta. La ricorrente, in via preliminare, precisa anche che non sarebbe stato necessario impugnare autonomamente gli illegittimi provvedimenti amministrativi in argomento, posto che la lesione sarebbe divenuta attuale solo nel momento in cui il Comune dì Tricesimo ha deciso di escludere l'AMGA dalla licitazione privata e di affidare i lavori al promotore; pertanto l'impugnazione di tali atti contestualmente alla proposizione del ricorso contro l'atto applicativo dovrebbe ritenersi tempestiva. La partecipazione alla gara non potrebbe essere intesa come manifestazione di acquiescenza alla regolarità della stessa, ma proprio come elemento necessario per avanzare censure attinenti. Partecipando alla licitazione privata l'AMGA non avrebbe manifestato affatto una volontà di incondizionata accettazione delle clausole adottate dall'amministrazione, né avrebbe espresso la rinuncia a fare valere i vizi del procedimento lesivi dei propri interessi. Nel caso concreto, l'AMGA, avrebbe invece da subito manifestato la contraddittorietà ed illogicità della lettera di invito con propria comunicazione del 31.03.03. Anzi, proprio la presentazione dell'offerta avrebbe messo in luce il persistente interesse dell'AMGA a conseguire l'utilità sostanziale rappresentata dall'aggiudicazione dell'appalto.

2) Violazione di legge: art. 97 Costituzione. Violazione del principio generale in materia di appalti di massima partecipazione. Eccesso di potere. Sviamento. Come sopra illustrato, risulterebbe che i criteri di attribuzione dei punteggi (rispondenza del progetto definitivo ed esecutivo al progetto preliminare, dettaglio del progetto esecutivo), inseriti immotivatamente: - non sono stati imparziali; - hanno creato una situazione di privilegio in favore del promotore; - hanno non solo limitato, ma del tutto escluso la partecipazione alla gara di imprese concorrenti.

3) Violazione di legge (artt. 37-bis e ss. della legge n. 109/94 e artt. 4 e ss. della L.R. F.V.G. n. 20199). Come noto gli artt. 37-bis e ss. della legge n. 109/94 e gli artt. 4 e ss. della L.R. F.V.G. n. 20/99 disciplinano l'istituto comunemente denominato del Project Financing, che consiste nella possibilità per soggetti dotati di specifici requisiti tecnici, organizzativi, gestionali e finanziari di presentare un progetto di un'opera pubblica o di pubblica utilità, che sia prevista in strumenti di programmazione formalmente approvati, la cui realizzazione, e la successiva gestione, avvengono in regime di concessione mediante la stipulazione del contratto di cui all'articolo 19, comma 2, della legge n. 109/94 e all'art. 4 della L.R. F.V.G. n. 20/99. La caratteristica fondamentale dell'istituto consiste nel porre totalmente o parzialmente a carico dei soggetti promotori o aggiudicatari le risorse necessarie alla progettazione e alla esecuzione dei lavori e nel prevedere quale unica controprestazione il "diritto di gestire funzionalmente e sfruttare economicamente tutti i lavori realizzati". A tal fine la legge richiede la presentazione di proposte adeguatamente dettagliate, che espongano non solo studi e progetti preliminari di fattibilità e di inquadramento territoriale e ambientale dell'opera, ma che contengano più specificatamente l'indicazione degli elementi relativi al valore dell'opera, al suo rendimento, alle modalità di gestione, nonché al livello e ai criteri di aggiornamento delle tariffe da applicare agli utenti. Ciò al fine di consentire alle amministrazione aggiudicatici di esprimere una compiuta valutazione sulla concreta fattibilità dell'intervento, che tenga conto non solo dei profili ambientali, funzionali e più propriamente esecutivi, ma soprattutto della capacità dell'opera realizzata di produrre entrate in misura idonea a remunerare il capitale investito e ad assicurare l'ultimazione dell'opera e l'economicità della relativa gestione. In tal modo la legge ha inteso predisporre gli strumenti diretti a prevenire il pericolo di interventi non sostenuti da un continuo flusso di finanziamenti, per evitare il ripetersi del fenomeno di opere pubbliche destinate a rimanere incomplete o per evitare il rischio per l'ente pubblico di "cantierare" opere di cui, nel giro di pochi anni, il concessionario chieda la rinegoziazione per fattori non considerati in sede progettuale. Con la presentazione del piano economico finanziario il soggetto promotore è chiamato ad esporre le previsioni dei costi dell'intervento e dei ricavi che ritiene di poter conseguire dalla gestione dell'opera; il relativo programma, che deve essere asseverato da un istituto di credito a garanzia della sua attendibilità, rappresenta lo strumento mediante il quale il promotore descrive le condizioni finanziarie che considera necessarie per l'equilibrio economico dell'iniziativa e l'assolvimento della prestazione. Nella proposta di Project Financing il piano economico finanziario assumerebbe quindi un ruolo centrale perchè la sua congruenza rappresenta una condizione preliminare ed essenziale per garantire l'attendibilità della proposta e la sua concreta fattibilità. Il promotore CID S.r.l. non avrebbe peraltro presentato un piano asseverato da un Istituto bancario. A tal fine si richiama l'atto di regolazione 18 luglio 2000 n. 34 dell'Autorità di vigilanza per la quale, ai sensi dell'art. 37-bis della legge n. 109/94, elemento costitutivo della proposta del Project Financing è "il piano economico finanziario asseverato da un istituto di credito". Non solo: il CID avrebbe dovuto presentare un progetto preliminare completo al fine di consentire al Comune di Tricesimo di valutare compiutamente la fattibilità dell'intervento, mentre il progetto preliminare presentato dal promotore presenterebbe le seguenti rilevanti carenze sostanziali: - assenza del capitolato prestazionale per la fase di costruzione degli impianti (intendendosi con ciò l'assenza di un "Capitolato speciale d'appalto per la costruzione delle opere" descrittivo della qualità dei materiali impugnati, dei tempi di realizzazione, delle verifiche, dei collaudi, ecc.); - assenza delle indagini geologiche, idrogeologiche e archeologiche preliminari: le indicazioni sommarie presentate dal promotore (allegato 1: cap. 2 "inquadramento territoriale"; cap. 3 "geologia e geomorfologia"; cap. 4 "assetto idrogeologico") non sono assolutamente riconducibili ad una "relazione geologica" neppure di livello preliminare. Dagli elaborati, infatti, non si desume alcun coefficiente di portanza e di attrito dei terreni, valori indispensabili per procedere al calcolo delle opere fondazionali dei cementi armati. Non solo: il promotore non avrebbe neppure puntualizzato la descrizione delle singole aree degli impianti, ma si sarebbe limitato a descrivere genericamente il territorio del Comune di Tricesimo; - assenza sostanziale dei calcoli preliminari delle opere in cemento armato: ne discenderebbe una ingiustificata discrezionalità costruttiva nelle successive fasi; (assenza quindi dalla redazione di un progetto preliminare di un elaborato principale; vedasi elenco art 18 e seguenti regolamento di attuazione della Merloni, DPR 554 del 1999); - assenza del piano particellare di esproprio: la mancata indicazione dei terreni da espropriare favorirebbe, a favore del promotore, la successiva rinegoziazione. La proposta di Project Financing, inoltre, non sarebbe firmata da parte di un professionista abilitato iscritto all'Albo, indispensabile per poter valutare la funzionalità e congruità del progetto. L'amministrazione avrebbe quindi accettato un elaborato incompleto nei sui contenuti formali e sostanziali anche come progetto preliminare, dì dubbia validità tecnica ed amministrativa e non tutelato da alcuna garanzia professionale. In presenza dì tutto questo, si richiede l’annullamento della stessa deliberazione n. 208 con cui il Comune di Tricesímo aveva approvato la proposta di Project Financing presentata dalla CID S.r.l. e di conseguenza tutti gli atti conseguenti, ivi incluso il provvedimento di aggiudicazione della gara.

4) Violazione di legge (art. 7 L. 241/90) ed eccesso di potere per inosservanza delle regole del giusto procedimento; Il Comune di Tricesimo ha ritenuto di potersi limitare a comunicare all'AMGA S.p.A. esclusivamente la propria determinazione "finale" di esclusione della stessa dalla licitazione e di aggiudicazione della concessione alla CID S.r.l., e non anche, in precedenza, quelle - obbligatorie - dell'inizio del procedimento che ha condotto a tale determinazione di esclusione e del funzionario responsabile di esso mentre l’ AMGA avrebbe dovuto essere messa nelle condizioni di partecipare al procedimento formativo dell'atto (scopo dell'avviso dell'avvio del procedimento) e le sue osservazioni avrebbero dovuto essere valutate e quindi accettate o confutate;

5) Violazione di legge (artt. 22 e ss. della L. 241/90) ed eccesso di potere per inosservanza delle regole del giusto procedimento; Il Comune di Tricesimo, in palese violazione con quanto prescritto dall'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, avrebbe posto a disposizione del CID la documentazione presentata dall'AMGA prima della definitiva conclusione della licitazione privata violando palesemente il diritto alla riservatezza dell'AMGA medesima. Infatti il Comune di Tricesimo avrebbe trasmesso al promotore la documentazione di gara con nota prot. 12634 del 02.07.03 quando era ancora pendente il termine concesso all'AMGA (sino al 07.07.03) per l'integrazione della propria offerta.

6) Violazione della lex specialis di cui alla lettera di invito prot. 3024 del 13.02.032 (art. 4); eccesso di potere; incompetenza del Responsabile del servizio Lavori Pubblici a decidere sull'esclusione dell'AMGA.; La determina n. 925/03 con la quale il Comune di Tricesimo ha escluso l'AMGA dalla licitazione privata de qua è stata adottata dal Responsabile del Servizio Lavori Pubblici, soggetto che, in realtà, non avrebbe alcun titolo per assumere determinazioni decisorie nell'ambito di una procedura di gara che attribuisce alla commissione appositamente nominata (art. 4 della lettera di invito) il compito di individuare la proposta da porre a base della gara da svolgere a norma dell'articolo 37-quater, primo comma, lett. a), della legge n. 109/94 al fine di supportare l'amministrazione medesima in tale scelta. L'art. 21, commi 4 e 5, della legge 109/94, rubricato "Criterio di aggiudicazione commissioni giudicatrici", inoltre, stabilisce espressamente che, qualora l'aggiudicazione o l'affidamento dei lavori avvenga ai sensi del comma 2 del medesimo articolo, la valutazione è affidata ad una commissione giudicatrice che è competente ad effettuare la scelta dell'aggiudicatario o affidatario dei lavori oggetto della procedura.

Con determinazione n. 377 del 5 maggio 2003 il Comune di Tricesimo ha costituito la commissione per l'apertura dei plichi e l'esame della documentazione presentata dal concorrenti. Con successiva determinazione n. 379 della medesima data è stata, poi, costituita la commissione per la valutazione delle offerte presentate dai concorrenti in conformità a quanto previsto dal regolamento n. 554/99. L'atto di esclusione dell'AMGA avrebbe, quindi, dovuto essere adottato da detta commissione e non certo dal responsabile del servizio lavori pubblici. Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata e la società controinteressata controdeducendo per il rigetto del ricorso ed eccependone la tardività, nell’assunto che le previsioni della lettera di invito ritenute lesive avrebbero dovuto essere impugnate tempestivamente e che, in ogni caso, il ricorrente non sarebbe più in termine per impugnare l’approvazione della proposta di project financing, da tempo divenuta inoppugnabile.

DIRITTO

Il ricorrente ha impugnato le previsioni di bando ritenute lesive in una con l’atto che sostiene ne abbia concretizzato la lesività, disponendo la sua esclusione dalla gara. Le previsioni di cui si tratta – è bene ricordarlo - consistono nella pretesa di particolare documentazione e, in particolare, della progettazione esecutiva e definitiva che, a detta della ricorrente, ha costi rilevantissimi tanto da rendere la partecipazione alla gara talmente gravosa e impegnativa da scoraggiare la gran parte dei possibili concorrenti. In via preliminare il Collegio ricorda anzitutto che l’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la decisione n. 1 del 2003 ha espressamente precisato che “L’Adunanza ritiene, tuttavia, che non possa essere escluso un dovere di immediata impugnazione delle clausole del bando in quei limitati casi in cui gli oneri imposti all’interessato ai fini della partecipazione risultino manifestamente incomprensibili o implicanti oneri per la partecipazione del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale.”, Ciò premesso si deve rilevare che, nel caso di specie, la stessa prospettazione di parte ricorrente impone di concludere che le clausole censurate concretizzassero, per l’appunto, l’imposizione di oneri eccessivi, dovendosi quindi ritenere, anche in aderenza con le soprariportate considerazioni dell’Adunanza Plenaria, che fossero immediatamente lesive e dovessero essere tempestivamente impugnate. E’ infatti evidente l’immediata lesività di clausole di bando che impongono oneri di partecipazione talmente onerosi, sia in termini di aggravio finanziario che di impegno temporale, da non permettere il loro corretto adempimento da parte degli aspiranti partecipanti alla gara e che quindi non possono non portare alla successiva e scontata esclusione del concorrente che abbia comunque partecipato alla gara, pur nella consapevolezza di non avere espletato tutti gli adempimenti imposti dal bando. Dati tali presupposti, infatti, la esclusione dalla gara si rivela una conseguenza automatica ed inevitabile della asserita impossibilità di far fronte alle richieste di bando, la cui lesività si concretizza nel momento stesso in cui il concorrente si vede costretto a presentare un’offerta incompleta e necessariamente da escludere. Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per la tardiva impugnazione delle clausole della lettera di invito e del bando che rappresentano i necessari presupposti della conseguente decisione di esclusione. E’ appena il caso di precisare che anche l’impugnazione della deliberazione n. 208 del 29.10.2001 che approva la proposta di project financing presentata e che era espressamente menzionata con preciso riferimento ancora nella lettera di invito del 13.2.2003, al punto 3) “Procedure di gara”, si rivela manifestamente tardiva. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo dichiara inammissibile. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in Camera di Consiglio, il 19 maggio 2004.

Depositata nella segreteria del Tribunale il 22 maggio 2004