T.A.R. MARCHE - ANCONA - Sentenza 12 maggio 2004 n. 297 Pres. B. Amoroso – Est. G. Giambartolomei Trucchia E. (avv. G Ortini, P. Carnevali, G. Grisanti) c. Comune di Osimo (avv. R. Stecconi)

Concessione edilizia – legittimazione ad impugnare – stabile collegamento –– interesse oppositivo del concorrente titolare di un’autorizzazione ad un esercizio commerciale – sussistenza

Ai fini della legittimazione all’impugnazione di una concessione edilizia, lo stabile collegamento tra il ricorrente e la zona interessata dal provvedimento può derivare non solo dalla residenza, dalla proprietà, dal possesso o dalla detenzione di immobili nella zona, ma anche da ogni altro titolo di frequentazione di questa, come è, nella specie, la titolarità di un’autorizzazione ad un esercizio commerciale sito nella zona, a tutela di un interesse imprenditoriale – di concorrenzialità - su cui è suscettibile di incidere negativamente la concessione relativa a un centro commerciale.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.940 del 1996 proposto da

TRUCCHIA Elisabetta, in qualità di titolare della ditta individuale SPORT’S ISLAND, con sede in Osimo, rappresentata e difesa dagli avv.ti Guerrino Ortini, Paolo Carnevali e Gianluca Grisanti, presso quest’ultimo elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Carducci n.10;

contro

il COMUNE di OSIMO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Stecconi, presso il quale è elettivamente domiciliato in Ancona, alla Piazza Cavour n.2;

e nei confronti

- della s.r.l. “IMMOBILIARE COLOMBO”, con sede in Osimo, in persona del suo rappresentante legale, non costituito in giudizio;

- della s.n.c. “F.lli MENGARELLI di Mengarelli Ulderico e Renato, con sede in Osimo, in persona del suo rappresentante legale, non costituito in giudizio;

per l’annullamento della concessione edilizia in sanatoria conseguita dalla controinteressata società Immobiliare Colombo per effetto d’istanza presentata dalla s.n.c. F.lli Mengarelli di Osimo, con l’istituto del silenzio assenso ex art.39 della legge n.724 del 1994, per opere edilizie eseguite abusivamente nel fabbricato sito in Osimo via Vecchia Fornace, relativamente all’avvenuto mutamento di destinazione d’uso di due locali siti al piano terra di un centro commerciale già autorizzati a magazzini ed ora asseriti destinati abusivamente a locali commerciali.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Osimo; Viste le memorie prodotte dal resistente Comune di Osimo; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 28 gennaio 2004, il Consigliere Giancarlo Giambartolomei; Uditi l’avv. Patrizia Bonci, in sostituzione dell’avv. Gianluca Grisanti, per la parte ricorrente e l’avv. R.Stecconi, per il resistente Comune di Osimo; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 29.7.1996, depositato il 21.8.1996, la sig.ra Trucchia Elisabetta, titolare dell’esercizio commerciale denominato “Sport’s Island” con sede in Osimo, via Marco Polo n.27, nelle immediate vicinanze del Centro Commerciale Le Fornaci in via Vecchia Fornace, ha impugnato la concessione edilizia ottenuta a titolo di condono, ai sensi dell’art.39 della legge n.724 del 1994, per effetto della quale è stato regolarizzato l’avvenuto mutamento di destinazione d’uso di due magazzini allocati al piano terra del suddetto Centro Commerciale, utilizzati come locali commerciali. Avverso l’impugnato atto di condono sono state dedotte censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto più profili. Il costituito Comune di Osimo, con più memorie, ha preliminarmente eccepito la carenza di legittimazione attiva della ricorrente, che esercita l’attività commerciale ma non è proprietaria dell’immobile, al sindacato di atti amministrativi di natura edilizia. In ottemperanza alla ordinanza istruttoria 13 giugno 2003 n.30 (i cui termini sono stati prorogati con successiva ordinanza 5 agosto 2003 n.43), il nominato verificatore ha depositato relazione scritta.

DIRITTO

1.- Oggetto di impugnazione è la concessione edilizia in sanatoria ottenuta a titolo di condono, ai sensi dell’art.39 della legge n.724 del 1994, per effetto della quale è stato regolarizzato l’avvenuto muta-mento di destinazione d’uso di due magazzini allocati al piano terra di un Centro Commerciale in Osimo ed utilizzati come locali commerciali.

2.- Infondata è l’eccezione di carenza di legittimazione attiva in capo alla ricorrente sig.ra Trucchia Elisabetta, titolare dell’esercizio commerciale denominato “Sport’s Island” con sede in Osimo, via Marco Polo n.27, sito nelle immediate vicinanze del Centro Commerciale Le Fornaci, alcuni dei cui locali sono stati condonati. Non è condivisibile l’assunto per il quale la titolarità di un’auto-rizzazione commerciale non è sufficiente a far sorgere l’interesse al-l’impugnazione di provvedimenti che non incidono direttamente su tale autorizzazione commerciale, le cui potenzialità non verrebbero in alcun modo limitate per effetto di atti di natura edilizia preordinati a rendere possibile l’utilizzo commerciale di altri immobili che gravano nella medesima zona. Secondo un costante indirizzo giurisprudenziale, ai fini della legittimazione al ricorso in materia edilizia occorre uno stabile collegamento tra il ricorrente e la zona interessata all'attività assentita con la concessione che si impugna, collegamento che può derivare non solo dalla residenza nella zona interessata e dalla proprietà (è questa la riduttiva tesi dell’eccipiente), ma anche dal possesso e dalla detenzione di immobili in detta zona o da altro titolo di frequentazione di quest'ul-tima (cfr. Cons.St.: VI sez., 26 luglio 2001, n.4123, V sez., 30 ottobre 1995, n.1495; V sez., 11 aprile 1995, n.587). Ne consegue che ha la legittimazione attiva chiunque vanti uno stabile collegamento con la zona interessata e risenta un pregiudizio da un intervento edilizio, venendo in rilievo interessi non solo di carattere edilizio ma anche ogni altro che attenga: alla salvaguardia dell’ambiente e del paesaggio, alla circolazione veicolare, al rispetto degli standars urbanistici, al corretto insediamento di attività commerciali e simili. La concessione edilizia impugnata, assentendo superfici di notevoli dimensioni, incide sia su interessi strettamente edilizi (ai quali la ricorrente, che conduce in locazione un immobile a cento metri dai locali oggetto di condono e che è titolare di un’impresa commerciale, non è del tutto estranea), sia su interessi di concorrenzialità (ove si abbia riguardo al fatto che, nell’attuale sistema di liberalizzazione, il controllo, anche preventivo, del potere pubblico sull’attività commerciale limita il suo oggetto ad aspetti correlati a detta attività, quale appunto quello edilizio e quello dell’igiene e della sanità).

3.- Nel merito infondata è la censura di nullità della domanda di condono per essere stata presentata dalla società F.lli Mengarelli. Nella duplice veste di proprietaria e di ditta costruttrice, detta società realizzava un immobile (in forza di concessione n.90 del 1996) parte del quale (a.- un locale magazzino al primo piano sottostrada; b.-un locale magazzino al secondo piano sottostrada) cedeva, in data 3 dicembre 1991, all’Immobiliare Colombo s.r.l. che con concessione 13 ottobre 1994 n.444 suddivideva in tre unità d’uso il locale sub b). Una richiesta di variante alla concessione n.444 del 1994 otteneva un parere contrario (28 marzo 1995) dalla Commissione edilizia per contrasto con le destinazioni d’uso previste dal c.d. piano volumetrico (la variante consisteva nel cambio di destinazione di due locali del piano terra da uffici a negozi e laboratorio artigianale e nella modifica della distribuzione interna degli ambienti mediante opere edilizie). Il 31 marzo 1995 la società F.lli Mengarelli (non più proprietaria dal 1991 dei locali ma che gli stessi aveva realizzato), quale esecutrice delle opere abusive, chiedeva il rilascio di una concessione in sanatoria ai sensi della L. 23 dicembre 1977, n.724. Nella veste di esecutrice delle opere edilizie che avevano permesso il cambio di destinazione (da uffici a negozi), la società aveva titolo a presentare l'istanza. In forza del rinvio operato dall'art.31 della L. 28 febbraio 1985, n. 47, che rinvia alla L. 28 gennaio 1977, n.10, tra i soggetti interessati a conseguire la sanatoria, oltre al proprietario dell'immobile, sono da ricomprendersi: l'inquilino, il creditore, il titolare della concessione edilizia, il committente delle opere, il costruttore ed il direttore dei lavori (cfr.: Cass. pen., sez.III, sent. 2 luglio 1997, n.6333).

4.- Fondata è, invece, la censura diretta a far dipendere l’invalidità della sanatoria oggetto di impugnazione dall’intervenuto superamento del limite di 750 mc., fissato dall’art.39, co.1, della L. n.724 del 1994. Con ordinanza 13 giugno 2003, n.30 il Collegio ha disposto veri-ficazione al fine di accertare: a.- la destinazione urbanistica dei locali di cui è causa realizzati in forza della concessione edilizia 27 giugno 1988 n.90 e la loro consistenza in termini di superficie e di volume; b.- le caratteristiche dei lavori edilizi assentiti in forza della concessione edilizia 13 ottobre 1993 n.444; c.- se i locali per i quali l'immobiliare Colombo aveva chiesto in precedenza la sistemazione edilizia in variante alla concessione n.444 del 1993 risultano essere quelli fatti oggetto della domanda di condono presentata il 31 marzo 1995 dalla ditta F.lli Mengarelli. Con relazione, depositata il 15 dicembre 2003, il tecnico incaricato ha fornito i seguenti elementi chiarificatori: - i locali oggetto di ricorso, in forza di atti concessori ed autorizzatori del 1988-1989, erano destinati a magazzino ed avevano un volume di mc.4081,35 (il piano terra – piano secondo sottostrada – mappale n. 1327, sub 12) e di mc.908,92 (piano primo sottostrada – mappale n.1327, sub 10); - a modifica del solo piano secondo sottostrada (mappale sub 12) in forza della concessione edilizia n.444 del 13 ottobre 1993, sono stati creati tre locali ad uso ufficio ed un locale ad uso commerciale; - la domanda di variante 28 gennaio 1995 era intesa a modificare la distribuzione interna dei locali al piano secondo sottostrada, oltrechè a modificarne la destinazione d'uso (da uffici ad attività commerciale (è chiesta la realizzazione di due locali commerciali con annesso sgombero ed un locale ad uso artigianale); - i locali oggetto della domanda di condono 31 marzo 1995 sono gli stessi per i quali era stata chiesta la preventiva autorizzazione in data 28 gennaio 1995, il cui rilascio era stato impedito dalla variante al piano volumetrico di cui alla delibera 23 novembre 1992 n.253 che escludeva l'utilizzo commerciale delle superfici della palazzina denominata “M”. E' elemento certo che l’abuso sanato (cambio di destinazione d'u-so mediante opere edilizie) ha comportato un aumento di volume pari a mc.2212,48 (come risulta dalla scheda 27 settembre 1996 di calcolo degli oneri di urbanizzazione e dalla relazione asservita il 15.2.1996 presso la Pretura di Osimo). L’art.39, co.1, della L. n.724 del 1994 esclude dalla sanabilità ampliamenti superiori a 750 metri cubi. La norma non è riferita alla sola edilizia abitativa, né dal suo testo è possibile ricavare elementi interpretativi che inducano a ritenere limitata in tal senso l'ipotesi d'e-sclusione. Non priva di positivo riscontro è l'ulteriore rilievo dedotto in ricorso della mancanza del presupposto della realizzazione dell'abuso prima del 31.12.1993. Ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n.47, il richiedente il condono edilizio ha l’onere di fornire un principio di prova in ordine alla ricorrenza del presupposto temporale richiesto ai fini della concessione del beneficio. Non costituisce prova la sola presentazione di una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà che può essere messa in discussione, in quanto priva di valore probatorio pieno per ciò che concerne le affermazioni del sottoscrittore e per costituire un atto pubblico solo limitatamente all’attestazione del pubblico ufficiale circa l’identificazione del dichiarante (cfr.: TAR Bari, sez.II, 12 novembre 1997, n.917). Nella specie si pone in palese contrasto con la dichiarazione sostitutiva di notorietà, allegata alla richiesta di condono, l’istanza in variante presentata in data 28 gennaio 1995 dalla Immobiliare Colombo le cui planimetrie sono le medesime di detta istanza di condono, mentre le fatture e le bolle di acquisto di materiale edilizio non provano che detto materiale sia stato utilizzato per realizzare muri divisori interni, e quant’altro, in quello specifico immobile.

5.- Anche nel processo amministrativo, per il principio dell’onere della prova, la domanda di risarcimento del danno deve essere fondata su una puntuale quantificazione e congrua dimostrazione del danno conseguente alla illegittimità dell'atto annullato in sede giurisdizionale. In mancanza dell'allegazione di ogni indizio di prova deve conseguentemente essere dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento del danno.

6.- Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento della concessione in sanatoria, mentre la domanda di risarcimento del danno va dichiarata inammissibile. Si ritiene equo compensare tra le parti le spese e gli onorari di giudizio, fatta eccezione per le spese della effettuata verificazione che devono essere poste a carico dell’Amministrazione soccombente attenendosi alla notula 15 dicembre 2003 prodotta dal professionista.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche accoglie il ricorso e dichiara inammissibile la domanda di risarcimento. Pone a carico dell’Amministrazione soccombente le spese dell’ef-fettuata verificazione che liquida a favore dell’arch. Sergio Bugatti in complessive Euro 1.047,76 (millequarantasette/76), detratto l’acconto di Euro 300,00 (trecento/00) da restituire alla ricorrente; compensa tra le parti il resto delle spese e gli onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.

Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio del 28 gennaio 2004

GIOVANNI TADDEI ELMI (Perfezionando alla Scuola Superiore S. Anna di Pisa)

Legittimazione ad impugnare le concessioni edilizie per interessi imprenditoriali La presente sentenza del TAR Marche n. 297 del 12 maggio 2004 affronta il tema della legittimazione ad impugnare le concessioni edilizie. I giudici estendono tale legittimazione anche a coloro che non vantano alcun diritto reale nella zona interessata dal provvedimento, ma sono titolari di un interesse commerciale “di concorrenzialità” – derivante da un’autorizzazione ad un esercizio commerciale – inciso da una concessione relativa ai magazzini di un centro commerciale posto nelle vicinanze. La legittimazione ad impugnare le concessioni edilizie – attribuita a “chiunque” dal c. 9 dell’art. 31 l. 1150/42 – è stata riconosciuta dalla giurisprudenza a chi presenti uno stabile collegamento con la zona interessata dal provvedimento (Cons. Stato, sez. V, 9 giugno 1970, n. 523, in Foro amm. 1970, I, 2, 644, in Riv. giur. edlizia 1970, I, 695, in Giur. it. 1970, III, 1, 193; Cons. Stato, sez. IV, 11 dicembre 1998, n. 1627, in Foro amm. 1998, 3057; ; Cons. Stato, sez. V, 13 luglio 2000, n. 3904, in Foro amm. 2000, n. 2654). Lo stabile collegamento è sufficiente a legittimare il ricorrente, non essendo necessario dimostrare alcun particolare pregiudizio subito (Cons. Stato, sez. VI, 7 febbraio 1996, n. 182, in Foro amm. 1996, 589; Cons. Stato sez. V, 18 settembre 1998, n. 1289, in Comuni Italia 1999, 597). Detto stabile collegamento, secondo la giurisprudenza più risalente, poteva derivare soltanto dalla proprietà di immobili nella zona, ovvero dal posseso, dalla detenzione, dalla residenza o dal domicilio. L’interesse del ricorrente tutelato veniva riconosciuto nella difesa dei valori urbanistici (Cons. stato, sez. V, 14 ottobre 1998, n. 1467, in Foro amm., 1998, 2707) o ambientali (Cass., sez. II, 7 maggio 1981, n. 2979, in Giust civ. mass. 1981, 5; Cass., sez. II, 22 gennaio 1982, n. 427, in Foro it. 1982, I, 1318; Cons. Stato, sez. V, 25 novembre 1988 n. 745, in Foro amm. 1988, 11; Cons. Stato, sez. VI, 26 luglio 2001, n. 4123, in Riv. giur. ambiente 2002, 751). La recente giurisprudenza ha tuttavia ampliato l’area degli interessi tutelabili – e dunque dei legittimati – riconoscendo la presenza di uno stabile collegamento anche quando il ricorrente vanti ogni altro titolo di frequentazione della zona (Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 1998 n. 1155, in Appalti urbanistica edilizia 1999, 679). La sentenza del TAR Marche si pone in linea con questo indirizzo, ritenendo legittimato anche il titolare di un’autorizzazione ad un esercizio commerciale, a difesa di interessi imprenditoriali, quale quello alla concorrenza. Nello stesso senso, hanno riconosciuto la legittimazione ad impugnare una concessione sulla base dell’attività commerciale svolta Cons. Stato, sez. IV, 30 gennaio 2001, n. 313 (in Foro amm. 2001, 1, in Riv. giur. edilizia 2001, I, 619 e in questa rivista), TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 5 aprile 2002, n. 586 (in Comuni Italia 2002, 589 e in questa rivista) e TAR Lazio, Roma, sez. II ter, 15 gennaio 2004, n. 276 (in questa rivista). Precedentemente, aveva esplicitamente negato la legittimazione, quando l’interesse fatto valere è di tipo economico ed attiene alla possibile concorrenza commerciale fra il ricorrente e il titolare della concessione, TAR Veneto, sez. II, 7 luglio 1994 n.650 (in Foro amm. 1994, 2173). Se si accoglie la tesi fatta propria dal TAR Marche, per individuare i legittimati ad impugnare le concessioni edilizie è necessario valutare la sussistenza di un rapporto di concorrenza fra il ricorrente e il titolare della concessione, tale da giustificare l’interesse del ricorrente. A tal fine potranno essere utili i criteri di analisi del mercato rilevante (di prodotto e geografico) elaborati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, dal TAR Lazio e dal Consiglio di Stato in sede di applicazione della legge antitrust (l.10 ottobre 1990 n. 287).