REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale dell'Umbria

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n. 230/2003 proposto dalla

Softel S.a.s. in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea di scopo, costituita unitamente alla Fondazione per la Conservazione e il Restauro dei Beni Librari ed alla COO.BE.C. Cooperativa Beni Culturali a.r.l., in persona del legale rappresentante por-tempore, rappresentata e diefsa dall’avv. Massimiliano Manna e dall’avv. Simone Manna, con domicilio eletto presso i medesimi in Perugia, via Bonaccia n. 5;

CONTRO

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro-tempore,

Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Archivio di Stato di Terni, in persona del legale rappresentante por-tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Disterttuale dello Satto di Perugia ed ex lege domiciliati in Perugia, via degli Offici n. 14;

E NEI CONFRONTI DI

Eulogos spa, non costituita in giudizio;

per l'annullamento del provvedimento d’aggiudicazione datato 3 marzo 2003 (prot.n. 573/VII.1) con cui il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, Archivio di Stato di Terni, concedeva in appalto alla Eulogos s.p.a “…il servizio di acquisizione digitale di complessivi 5.587 disegni, servizio di schedatura disegni; microfilmatura delle opere; indagine specialistica di n. 100 opere a campione; inserimento immagini in database, conversione formato immagine, progettazione database relazionale”, denominato “Progetto Bazzani”, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio delle Amministraizoni intimate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Data per letta alla pubblica udienza del giorno 7 aprile 2004 la relazione del Dott. Carlo Luigi Cardoni e uditi i difensori delle parti come da verbale Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO E DIRITTO

1- La società ricorrente impugna l’aggiudicazione dell’appalto in epigrafe alla controinteressata Eulogos. Nel gravame si formulano articolate censure di eccesso di potere e violazione di legge sostenendo, in estrema sintesi, che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver allegato alle autocertificazioni circa la regolarità contributiva e la non sussistenza di cause di esclusione (ex art.11 D.Lgs. n.358/1992), una fotocopia del documento d’identità del dichiarante. Si deducono altresì l'illogicità della valutazione dell'offerta della ricorrente, anche in relazione alla sua esperienza lavorativa, nonché il difetto di motivazione del provvedimento avversato. L'Amministrazione si è costituita controdeducendo ed eccependo l’inammissibilità del ricorso per mancata notifica alla parte controinteressata.

2- Il Collegio, in primo luogo, rigetta l'eccezione preliminare, meramente defatigatoria, poiché basta esaminare il fascicolo processuale per vedere che è stato prodotto l'avviso di ricevimento della notifica erroneamente ritenuta mancante. In secondo luogo, il Tribunale giudica fondato il ricorso. Infatti, la produzione della fotocopia del documento d'identità del dichiarante costituisce elemento costitutivo dell'autocertificazione, giacché espressamente previsto dalla legge (art. 38 D.P.R. n. 445/2000) come requisito formale ad substantiam dell'autocertificazione stessa (argomenta da: TAR Sicilia, Sez. Catania 4 aprile 2002 n. 567). La norma, del resto, è di stretta interpretazione profilandosi come eccezionale rispetto al principio generale che attribuisce la potestà certificatoria ai pubblici uffici.

3- Non è dunque ammessa l'esibizione a posteriori del documento d'identità poiché, diversamente, non si sanerebbe una semplice irregolarità formale, ma si consentirebbe la formazione progressiva di un atto (l'autocertificazione) che, per esistere validamente, deve essere composto contestualmente da tutti i suoi elementi. Ed è qui pacifico che un suo elemento essenziale mancasse al momento della presentazione della domanda di gara per cui quell’atto, a quel momento, era giuridicamente inesistente. Così come lo sarebbe, ad esempio, una certificazione ordinaria priva della firma del pubblico ufficiale che l’ha rilasciata. La produzione successiva del documento d’identità, realizzerebbe dunque una integrazione della documentazione d'offerta, in virtù della creazione, a posteriori, di un documento originariamente inesistente (dal punto di vista giuridico), in palese violazione della par condicio fra i concorrenti.

4- Per le ragioni sin qui espresse il ricorso deve essere accolto, con conseguente obbligo dell’Amministrazione di escludere dalla gara la parte controinteressata. Resta assorbito l'esame delle rimanenti doglianze, attesa la natura d'antecedente logico della censura giudicata fondata. Le spese, liquidate in dispositivo, seguono le soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo dell'Umbria, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e per l'effetto annulla l’aggiudicazione impugnata. Condanna l’Amministrazione al pagamento delle spese del giudizio complessivamente liquidate in € 2.000 (duemila), oltre agli oneri di legge ed alle spese occorrende.

Così deciso in Perugia, nella Camera di Consiglio del giorno 7 aprile 2004 con l'intervento dei signori: Avv. Pier Giorgio Lignani Presidente Avv. Annibale Ferrari Consigliere Dott. Carlo Luigi Cardoni Consigliere, estensore

ANTONIO BARTOLINI

Dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ed inesistenza 1. La pronunzia in esame affronta la delicata questione, ancora per molti versi inesplorata, della struttura e rilevanza giuridica della dichiarazione sostitutiva di notorietà, che con termine gergale viene impropriamente (anche dalla sentenza in esame) chiamata autocertificazione. Difatti, nel caso in rassegna, un’impresa, partecipante ad una gara di appalto, era risultata aggiudicataria, nonostante che avesse presentato, per l’appunto, una dichiarazione sostitutiva (riguardante la regolarità contributiva e la non sussistenza di cause di esclusione) priva della fotocopia del documento d’identità del sottoscrittore. Il Tar Umbria è stato, pertanto, chiamato a decidere se la mancata produzione di tale copia fotostatica determini un vizio della dichiarazione sostitutiva oppure se si tratti di un irregolarità sanabile.   2. Come noto il testo unico in materia di documentazione amministrativa consente di produrre istanze e dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà, purchè siano sottoscritte in presenza di un dipendente addetto, oppure siano presentate “unitamente a copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore” (1). Secondo la giurisprudenza, la mancata allegazione della fotocopia del documento d’identità non consentirebbe di attribuire valore legale al contenuto della dichiarazione, senza possibilità di regolarizzazione (2). Di particolare interesse sono gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza circa la natura della dichiarazione priva del documento fotocopiato. Secondo un primo indirizzo, l’atto di notorietà proveniente dal privato, non corrispondente alle forme richieste dal paradigma normativo, non farebbe “pubblica fede” (3); ad avviso di diverso collegio, l’allegazione della copia fotostatica del documento d’identità si concretizzerebbe in un elemento sostanziale della domanda, avendo la “funzione (sostanziale) di prova della provenienza della dichiarazione” (4). In questo itinerario argomentativo s’inserisce il Tar Umbria, con un’argomentazione del tutto peculiare, che, per la sua “originalità”, merita di essere brevemente affrontata.   3. Ad avviso del giudice umbro, l’allegazione della fotocopia “costituisce elemento costitutivo dell'autocertificazione, giacché espressamente previsto dalla legge (art. 38 D.P.R. n. 445/2000) come requisito formale ad substantiam dell'autocertificazione stessa”. Trattandosi di un “elemento essenziale” dell’atto, la dichiarazione priva di tale fotocopia va considerata come giuridicamente inesistente; del resto, sempre secondo il tribunale amministrativo, una simile evenienza si presenta nell’ipotesi, del tutto analoga, della “ordinaria certificazione” priva della sottoscrizione del pubblico ufficiale. Ne conseguirebbe che la medesima non può essere regolarizzata nel corso del procedimento, stante la sua radicale invalidità: per cui il collegio afferma che non può essere ammessa “l'esibizione a posteriori del documento d'identità poiché, diversamente, non si sanerebbe una semplice irregolarità formale, ma si consentirebbe la formazione progressiva di un atto (l'autocertificazione) che, per esistere validamente, deve essere composto contestualmente da tutti i suoi elementi”.   4. In definitva ed in base alla pronunzia in commento, la dichiarazione sostitutiva di notorietà priva della fotocopia del documento d’identità sarebbe inesistente per difetto di un suo elemento essenziale e come tale radicalmente insanabile. Si tratta di un’applicazione, spuria, della teoria pandettistica sul negozio giuridico. Giova, difatti, rammentare che secondo la teoria negoziale, di ranellettiana memoria (5), la mancanza di un elemento essenziale determina la nullità dell’atto amministrativo negoziale, tra cui anche il mancato rispetto della forma richiesta ad substantiam. Tale teorica, come correttamente ricordato in dottrina, peraltro, non trova riscontro nel diritto vivente, se non in qualche obiter (6). Tant’è che l’esempio portato dal giudice umbro, riguardante la certificazione inesistente (ma, il problema riguarda in generale gli atti amministrativi) priva della sottoscrizione, non trova unanime consenso in giurisprudenza (7). In realtà si deve ritenere che l’inesistenza dell’atto per difetto di forma richiesta ad substantiam possa comportare la nullità-(inesistenza) solo ove l’essenzialità (e non la sua presenza) sia espressamente prevista dalla legge (8).   5. Non si può, dunque, concordare con il giudice umbro laddove ritiene che l’allegazione della copia del documento sia elemento essenziale, poiché il testo unico sulla documentazione amministrativa non impone tale requisito espressamente ad substantiam. Del resto, laddove lo stesso t.u. ha voluto richiedere un elemento formale ai fini della validità del documento lo ha espressamente previsto: ad es., nel caso di istanze inviate per via telematica si dispone, espressamente per la loro validità, che vengano sottoscritte mediante firma digitale o forme equipollenti (9). L’omessa allegazione della fotocopia del documento non ci pare, dunque, essere un elemento essenziale richiesto a pena di assoluta invalidità.   6. A ben vedere l’ordinamento richiede la presentazione della copia fotostatica al fine di porre un’equipollenza con l’ordinaria dichiarazione sostitutiva, che deve avvenire mediante sottoscrizione compiuta in presenza del pubblico “dipendente addetto” (10). L’ “onere” di allegazione è, pertanto, imposto al fine di dare alla dichiarazione la veste dell’atto pubblico: ciò, peraltro, non determina l’inesistenza della dichiarazione, come del resto emerge per principio generale dall’art. 2701, cod. civ., il quale, consentendo la “conversione dell’atto pubblico”, attribuisce agli atti sottoscritti dai privati senza le formalità prescritte la “efficacia probatoria della scrittura privata” (11). La fotocopia è, dunque, una formalità prescritta ad probationem non ad substantiam.   7. Questa conclusione, peraltro, in termini generali comporta delle conseguenze di non poco momento. Se, infatti, si sostenesse la sua giuridica inesistenza, si dovrebbe escludere a priori l’integrabilità della dichiarazione sostitutiva, essendo un nulla giuridico, del tutto irrilevante. Se, invece, si aderisce alla tesi che la dichiarazione è esistente, ma priva del valore di atto pubblico, la medesima potrà essere, in astratto, sempre integrabile, al fine di assumere il valore di atto facente pubblica fede. Certamente l’astratta integrabilità dovrà tenere conto delle esigenze del caso concreto, come nell’ipotesi delle procedure concorsuali, in cui non a caso, allo scopo di rispettare il principio della par condicio, si tende a rendere regolarizzabili solo i vizi formali (quasi estetici), per definizione non idonei ad incidere sulla natura e sul contenuto, nonché sull’efficacia della manifestazione di volontà dell’interessato.   --- *** ---   (1) Cfr. art. 38, d.p.r. 28 dicembre 2000, n. 445. (2) In termini Cons. St., Sez. V, 1 ottobre 2003, n. 5677, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Valle D’Aosta, 17 marzo 2004, n. 29, in questa Rivista, n. 3-2004. (3) Tar Sicilia, Catania, Sez. I, 4 aprile 2002, n. 567, in www.giustizia.amministrativa.it, richiede che la dichiarazione, per poter svolgere la sua funzione di pubblica fede, deve essere corredata da una fotocopia riguardante un documento in corso d’invalidità. (4) In particolare Tar Valle D’Aosta, 17 marzo 2004, n. 29, cit. (5) O. Ranelletti, Le guarentigie amministrative e giurisdizionali della giustizia nell’amministrazione, Milano, 1930, 102 ss. (6) Come puntualmente notato da R. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo, Milano, 1990, 164 ss. (7) Nel senso dell’essenzialità della sottoscrizione si veda Cons. St., Sez. VI, 26 novembre 1991, n. 885,in Foro amm., 1991, 2970; contra Cass., 7 agosto 1996, n. 7234, in Rep. Foro it., 1996, Atto amministrativo, n. 291. (8) Nel lessico giuridico comune nullità ed inesistenza sono visti impropriamente come sinonimi: non è la sede per afforntare tale problematica. A tal fine sia consentito rinviare al nostro lavoro su La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002. (9) Cfr. l’art. 38, 2° co., t.u. 445/2000, dove si dispone che: “Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica sono valide: …” (10) V. sempre art. 38, 3° co., t.u. documentazione amministrativa. (11) “Il documento formato da ufficiale pubblico incompetente o incapace ovvero senza l’osservanza delle formalità prescritte, se è stato sottoscritto dalle parti, ha la stessa efficacia probatoria della scrittura privata” (art. 2701, cod. civ.).