REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA II^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 354/1996 proposto da

STIATTI ENZO, rappresentato e difeso dall’avv. Leucalitti Paolo ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, via Baccio da Montelupo n. 59/B;

contro

-l’ AZIENDA U.S.L. N. 10 DI FIRENZE, in persona del Direttore Generale p.t., costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Andreani ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Firenze, via Pier Capponi n. 17;

PER L‘ANNULLAMENTO della determinazione di cui alla nota n. 18039, in data 10 ottobre 1995, dell’Azienda Sanitaria intimata nonchè per la declaratoria del diritto all’avanzamento automatico di esso ricorrente nel posto resosi vacante nella graduatoria del concorso a 3 posti di operatore tecnico coordinatore di cucina, approvata con deliberazione n. 130 del 18 febbraio 1994;

Visto il ricorso e la relativa documentazione; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda sanitaria intimata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi, alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004 - relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino - gli avv.ti Salvatore Iacono in sostituzione di P. Leucalitti e Francesco D’Addario e A. Andreani; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Stiatti Enzo, dipendente dell’Azienda U.S.L. n. 10 di Firenze, con la posizione funzionale di operatore tecnico di cucina, 4° livello, quale idoneo, essendosi collocato al 5° posto nella graduatoria di merito nel concorso a 3 posti di “operatore tecnico coordinatore di cucina”, approvato con delibera n. 130, del 18 febbraio 1994, dell’allora amministratore straordinario della ex U.S.L. 10/A di Firenze, chiedeva, in seguito alla intervenuta cessazione dal servizio di uno degli idonei ammessi, con istanza del 1 settembre 1996, di essere nominato in ruolo in tale posizione professionale mediante lo scorrimento della graduatoria. L’Azienda con determinazione n. 18039 del 10 ottobre 1995, respingeva la richiesta, sul rilievo che la cessazione dal servizio, con decorrenza dal 1° luglio 1995, dell’operatore tecnico coordinatore Chelucci Alfeo, pur facendo registrare la vacanza del posto, non determinava da sola le condizioni necessarie per la copertura del relativo “turn-over”, atteso che la L. 23 dicembre 1994 n. 724, nel disporre la validità fino al 31 dicembre 1997 delle graduatorie concorsuali approvate dal 1°1992, poneva, in misura del 30% il limite entro il quale era possibili ricoprire i posti dei ruoli sanitario-Tecnico e professionale resisi vacanti, per cessazione nel corso del 1995. Con ricorso notificato l’8 gennaio 1996 e depositato il 24 dello stesso mese l’interessato adiva questo Tribunale deducendo l’illegittimità del diniego dell’azienda per i seguenti motivi: -Violazione dell’art. 9 della L. 20 maggio 1985 n. 207; L’Azienda negando lo scorrimento della graduatoria avrebbe disatteso che ai sensi del suindicato articolo le graduatorie dei concorsi delle Unità sanitarie locali rimangono valide per un biennio dalla data di approvazione da parte del Comitato di Gestione e che le stesse vengono utilizzate per i posti resisi vacanti. -Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti dei fatti. A nulla rileverebbe che la legge 724 del 23 dicembre 1994, nel disporre la validità fino al 31 dicembre 1997, delle graduatorie concorsuali del 1° gennaio 1992, pone, in misura del 30% il limite entro il quale è possibile ricoprire i posti dei ruoli sanitario-tecnico e professionale resisi vacanti nel corso del 1995. Con atto depositato il 22 aprile 1996 si costituiva in giudizio l’Azienda sanitaria, la quale, con memoria del 29 dicembre 2003, eccepiva, in via preliminare, sia la tardività che la inammissibilità della pretesa di cui, comunque, ne sosteneva l’infondatezza. La causa veniva trattenuta per la decisione alla pubblica udienza del 13 gennaio 2004.

DIRITTO

Può prescindersi dall’esame delle eccezioni preliminari dedotte dalla difesa dell’Azienda sanitaria intimata attesa l’infondatezza nel merito della pretesa azionata. Privo di pregio è, infatti, il primo mezzo di gravame con il quale si sostiene che ai sensi dell’art. 9 della L. 20 maggio 1985 n. 207, l’Azienda sanitaria sarebbe stata tenuta a coprire il posto resosi vacante attingendo dalla graduatoria in cui era inserito il ricorrente. La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che la prevista, dal suindicato art. 9, comma 15, della L. 20 maggio 1985 n. 207, utilizzabilità delle graduatorie per la copertura dei posti che nelle unità sanitarie locali si rendono vacanti nei due anni dalla loro approvazione non costituisce un obbligo mantenendo al riguardo l’Amministrazione un’ampia discrezionalità in ordine all’opportunità di procedere o no al loro scorrimento (cfr. Cons. St. V sez. 28 maggio 2001 n. 2885 e 18 novembre 1999 n. 1958). Nè tale principio è mutato con l’entrata in vigore della L. 724/1994, richiamata dal ricorrente nel secondo motivo di impugnativa. L’art. 22, comma 8, della suddetta L. 23 dicembre 1994 n. 724, prevede che per il triennio dal 1995 al 1997 le Pubbliche Amministrazioni (comprese le Aziende USL) possano assumere personale di ruolo e a tempo indeterminato esclusivamente in applicazione delle disposizioni contenute nell’articolo medesimo, anche utilizzando gli idonei delle graduatorie approvate dall’organo competente a decorrere dal 1° gennaio 1992, la cui validità viene contestualmente prorogata al 31 dicembre 1997; pertanto tale norma attribuisce alle Amministrazioni una mera facoltà di utilizzazione delle dette graduatorie, subordinando altresì l’assunzione alla definizione delle piante organiche previa verifica dei carichi di lavoro (cfr. TAR Lazio sez. III bis 9 novembre 2000 n. 9076 e sez. I bis 6 aprile 1999 n. 788). Sulla base di tali rilievi, concludendo, il ricorso va respinto. Sussistono ragioni per compensare tra le parti le spese ed onorari di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione IIa, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo respinge. Spese ed onorari di causa compensati. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 13 gennaio 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori: Dott. GIUSEPPE PETRUZZELLI - Presidente Dott. MAURIZIO NICOLOSI - Consigliere Dott. VINCENZO FIORENTINO - Consigliere, rel. est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 29 APRILE 2004 Firenze, lì 29 aprile 2004

MARCELLO FAVIERE

Gli “idonei” non hanno diritto allo scorrimento della graduatoria. La sentenza in commento riconosce alla P.A. ampio potere discrezionale in ordine al an ed al quomodo circa l’utilizzazione delle graduatorie concorsuali negando a coloro che, non vincitori, si siano collocati quali idonei nella stessa graduatoria la possibilità di far valere alcuna situazione giuridica soggettiva tutelabile.   La pronuncia, a dire il vero, segna un ritorno verso posizioni tradizionalmente sostenute dalla giustizia amministrativa. Secondo tale orientamento la presenza di norme che riconoscono un periodo di validità alle graduatorie concorsuali non segna alcunché in punto di tutela per gli idonei, ma si limita a riconoscere la facoltà delle pubbliche amministrazioni di poter evitare, laddove ritenuto opportuno, l’esperimento di nuove procedure concorsuali e di poter ricorrere all’assunzione di personale utilmente attingibile dalle graduatorie “aperte” senza dare particolari spiegazioni o operare ponderazioni di interessi. Nel quadro di tale normativa rientrano, secondo il giudice toscano, quelle richiamate nella sentenza in commento, vale a dire l’art. 9, comma 15, della L. 20 maggio 1985 n. 207 - recante Disciplina transitoria per l'inquadramento diretto nei ruoli nominativi regionali del personale non di ruolo delle unità sanitarie locali, che prevede la durata biennale delle graduatorie approvate dai comitati di gestione delle USL e che le stesse possano essere utilizzate per la copertura di tutti i posti che si resisi vacanti - e l’art. 22, comma 8, della L. 23 dicembre 1994 n. 724 che, in sostanza, fissava una proroga della validità delle graduatorie approvate dalla P.A. , in occasione del blocco delle assunzioni per parte dell’anno 1995.   Il TAR non ravvisa nel combinato di queste disposizioni ciò che in casi analoghi altra giurisprudenza ha precisato.   Accanto al filone giurisprudenziale tradizionale, infatti, vi sono orientamenti che, quantomeno, mirano a porre in discussione questa piena discrezionalità della pubblica amministrazione nell’utilizzo delle graduatorie concorsuali.   Ad avviso di chi scrive se ne possono individuare tre dai tratti particolarmente significativi ed ai quali si tenterà di fare cenno, seppure breve per evidenti ragioni di contesto espositivo.   Da un lato la giurisprudenza, soprattutto amministrativa, sostiene che a seguito di rinuncia o cessazione dal servizio da parte di soggetti dichiarati vincitori, gli “idonei” che seguono assumerebbero essi stessi una posizione che li avvicinerebbe molto alla posizione del “vincitore”. Pur residuando in capo alla P.A. un potere discrezionale, questa dovrebbe dare di conto delle ragioni che le inducono a non utilizzare la graduatoria nei limiti temporali fissati dalla legge o dagli stessi bandi di concorso attraverso un percorso motivazionale particolarmente accurato, congruo e plausibile. Si limiterebbe così, soprattutto nei contenuti e nei modi di esercizio, quel potere ampiamente discrezionale tradizionalmente riconosciuto in capo alla P.A. (vd. ad es. C.d.S. Sez. III 04.02.03, n. 2828/02; TAR Sardegna, 19.10.99, n. 1228; TAR Veneto 08.09.03 n. 4666; TAR Calabria 17.09.03 n. 1145; TAR Puglia 19.03.00, n. 1631).   Portando alle conseguenze più estreme tali considerazioni e facendo leva sulle previsioni generali di validità delle graduatorie concorsuali (che oggi durano in media tre anni) a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 29/93 e s.m.i. e del DPR 487/94 e s.m.i., un secondo orientamento giurisprudenziale è giunto a sostenere che, in luogo della tradizionale discrezionalità riconosciuta generalmente alla P.A. dall’art. 8 del DPR n. 3/57 circa l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, la privatizzazione del pubblico impiego avrebbe affermato un vero e proprio “obbligo” per le pubbliche amministrazioni di utilizzazione delle graduatorie approvate, pur restando sempre nell’ambito dei poteri discrezionalmente esercitabili dalla P.A. . Quest’ultima, più in particolare, in presenza di una graduatoria valida dovrebbe preventivamente valutare la possibilità di assumere gli idonei prima di procedere all’indizione di un nuovo concorso e solo in presenza di gravi ragioni di carattere organizzativo e funzionale potrebbe legittimamente procedere in tal senso. Secondo la giurisprudenza, tale obbligo potrebbe essere disatteso solo nella misura in cui l’amministrazione motivasse la scelta di ricorrere a nuove selezioni con l’esigenza di un necessario accertamento di competenze professionali o scientifiche diverse da quelle possedute dai soggetti idonei nella graduatoria formatasi precedentemente (vd. per tutti TAR Lazio 30.01.03, n. 536 in Giustamm.it con commento di O. Carparelli; TAR Sicilia, Catania, 9.02.01 n. 290). Al di fuori di tali ipotesi, infatti, residuerebbe all’amministrazione soltanto il potere di ricoprire i posti resisi vacanti mediante riassestamenti organizzativi (utilizzo di personale interno già operante; soppressione del posto stesso ed accorpamento di funzioni, ecc.) che, nella misura in cui attengono all’area della macro-oganizzazione, rivestono natura di poteri pubblicistici e discrezionali della pubblica amministrazione dall’art. 5 del D. Lgs. n. 165/00 (vd. ad es. C. Cass. Sez. Lav. 5.03.03, n. 3252). Tali orientamenti sembrerebbero essere avvalorati anche dal tenore delle leggi finanziarie degli ultimi anni che, proponendo continui blocchi alle assunzioni del personale e prolungando di anno in anno la validità delle graduatorie approvate dalle singole amministrazioni – indipendentemente dal fatto che all’interno delle stesse vi siano vincitori o residuino solo idonei – sembrano porre l’attenzione anche sulla economicità dell’azione amministrativa nell’utilizzo del mezzo concorsuale. Questo, è bene precisarlo, resta la regola ma è del tutto compatibile con la previsione di un periodo di validità delle graduatorie che, peraltro, viene spesso reso noto ai concorrenti delle varie competizioni concorsuali anche con l’indicazione all’interno delle clausole del bando (vd. C.d.S. sez. VI, 04.09.2001 n. 4659).   Secondo questi due primi orientamenti, quindi, la posizione del concorrente non vincitore ma utilmente collocatosi in graduatoria assume sempre più la veste di un interesse legittimo tutelabile nei confronti della pubblica amministrazione che, quantomeno senza motivare accuratamente e puntualmente tali scelte, decida di procedere con l’indizione di nuovi concorsi invece di avvalersi delle graduatorie ancora valide.   Vi è poi un terzo orientamento, sicuramente minoritario e diffuso prevalentemente tra i giudici ordinari, che portando alle estreme conseguenze il percorso di privatizzazione del pubblico impiego approntato dal legislatore negli anni ’90, attribuisce, oltre che ai vincitori, anche a coloro che ad essi possano essere accomunati un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione. Tali vengono riconosciuti gli idonei nel caso di posti resisi vacanti durante il periodo di validità della graduatoria. Questi, infatti, godrebbero di una aspettativa che si eleverebbe a rango di vero e proprio diritto soggettivo alla stipula del contratto al verificarsi delle condizioni idonee per l’assunzione (vd. ,per tutti, Trib. Napoli, Sez. Capri, ord. 20.02.02, in Lav. Pubbl. Amm. n. 3-4, pg. 386).   Di queste posizioni non ha tenuto conto il giudice toscano nella sentenza in commento anche in presenza di dettati normativi di settore in nulla difformi al tenore di quelli più generali che hanno indotto altra giurisprudenza a restringere la portata della discrezionalità amministrativa in materia di utilizzabilità delle graduatorie concorsuali valide.