REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Ord. n. 3607/04 Ric. Rg. 1479/04

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sez. I^ bis ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

sul ricorso n. 1479/2004–R.G. proposto dalla

Soc. “La Cascina” Coop.a r.l. nonchè dalla Zilch s.r.l., in persona dei relativi legali rappresentanti p.t., - rappresentate e difese dagli avv. D.Grossi, G.Romano-Cesareo, D.Cusmano, F.Borga e C. Spaggiari e con gli stessi elettivamente domiciliate in Roma, V.le Giulio Cesare n.14 – ed agenti, quanto a “La Cascina” s.c.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria e, quanto alla Zilch s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante delle costituendi Associazioni temporanee di Imprese: a) quanto ai Lotti nn.1, 2, 3, 4, 6, 7, 8 e 12, con le società Pellegrini s.p.a. ed E.P. s.p.a.; b) quanto ai Lotti nn.5 e 13 con le società Pellegrini s.p.a., E.P. s.p.a., S.i.a.r.c. s.r.l., Ladisa Ristorazione s.r.l., Pastore s.r.l. e Cardamone Renzo s.r.l.

contro

il Ministero della Difesa ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona dei rispettivi Ministri p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato;

e nei confronti

- della Pedus Service P. Dussmann S.r.l., in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. A. Vitale, E. Canali e L. De Petrillo e presso lo studio di quest’ultimo, in Roma alla via Elvia Recina n.6, elettivamente domiciliata; - della C.I.R. - Cooperativa Italiana di Ristorazione S.c.a.r.l. – in persona del l.r. p.t., rappresentata e difesa dagli avv. G. Marchianò e A. Giuffrè e presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, alla via Collina 36, elettivamente domiciliata; - dell’I.n.a.i.l. – Istituto nazionale Assicurazione Infortuni sul Lavoro, non costituito in giudizio.

per l'annullamento 1) del provvedimento datato 4.12.2003 adottato dal Seggio di Gara della “Licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E. per l’appalto del servizio di vettovagliamento nelle tre forme di ristorazione, catering completo e catering veicolato presso enti, distaccamenti e reparti del Ministero della Difesa dislocati sul territorio nazionale” (di cui all’avviso di gara e al bando spedito alla G.U.R.I. il 17.12.2002), col quale è stata disposta l’esclusione delle ricorrenti ( e conseguentemente di tutte le imprese partecipanti alle costituende ATI con esse ricorrenti) per: a) quanto a La Cascina: per irregolarità negli obblighi relativi al pagamento di contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori; b) quanto alla Zilch: per irregolarità negli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse. 2) dei provvedimenti di aggiudicazione definitiva dei Lotti 3, 5 e 8 conseguenti l’esclusione dell’ATI La Cascina, migliore offerente in graduatoria in ciascuno di tali Lotti; 3) dei provvedimenti di pari data, contenuti nello stesso verbale del 4.12.2003 con i quali i Lotti 7 e 13 sono stati dichiarati deserti; 4) dei certificati rilasciati dai competenti Uffici con i quali sono state attestate le irregolarità di cui alle lettere sub a) e b) del precedente punto 1).

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dei Ministeri della Difesa e dell’Economia e Finanze, della Pedus Service P. Dussmann s.r.l. e della Cir s.c.r.l.; Viste le memorie prodotte dalle parti; Visti gli atti tutti della causa; Data per letta alla pubblica udienza del 22.4.2004 la relazione del Consigliere Pietro Morabito ed uditi gli avvocati di cui al verbale d’udienza; Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.

I)- LA CONTROVERSIA – Esposizione in Fatto.

Espongono le ricorrenti di aver preso parte alla gara, indetta dal Ministero della Difesa a mezzo di licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E., per l'appalto del servizio di vettovagliamento - nelle tre forme della ristorazione, del catering completo e del catering veicolato (comprese le connesse operazioni di pulizia locali ed attrezzature) – presso Enti, Distaccamenti e Reparti dislocati su tutto il territorio nazionale (bando pubblicato nella G.U. della R.I. n.300 del 23.12.2002 e ricevuto da parte dell’Ufficio Pubblicazioni Ufficiali U.E. il 17.12.2002; termine ultimo per il ricevimento delle domande di partecipazione: 15.1.2003; termine ultimo di ricezione delle offerte: ore 12,00 del 3.3.2003). Tale gara era divisa in complessivi 16 lotti, per ciascuno dei quali veniva previsto un importo annuo a base d'asta, una specifica area di esecuzione ed un corrispondente complesso di prestazioni da erogare in favore dell'Ente appaltante. Le società ricorrenti partecipavano alla gara in Associazione temporanea con le imprese indicate in epigrafe per i Lotti ivi specificati e producevano, fra gli altri documenti, autodichiarazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione previsti dalle lettere d) ed e) dall’art.12 del d.lgs. n.157 del 1995 [che ha dato attuazione, nell’ordinamento italiano all’art.29, comma 1, lettere e) ed f) della Direttiva 92/50/CEE del 18.6.1992]; e dunque autodichiaravano “la Cascina” il 16.1.2003 e la “Zilch” il 12.1.2003 di essere in regola con gli obblighi relativi al pagamento sia dei contributi previdenziali ed assistenziali a favore dei lavoratori che delle imposte e delle tasse. La licitazione si apriva il 12.3.2003 e, ad intervalli, proseguiva per quasi tutto il 2003. In tale sequenza le sedute di gara che sono di interesse in relazione al corrente ricorso sono quelle: a) del 3.10.2003, all’esito della quale l’ATI “La Cascina” è risultata la miglior offerente per i Lotti 3, 5, 7, 8 e 13. Tale aggiudicazione provvisoria però veniva sospesa dal Presidente del Seggio di gara in attesa di accertamenti sul regolare adempimento, da parte di tutte le ditte partecipanti alla gara, degli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali nonchè delle imposte e tasse. b) del 4.12.2003, in esito alla quale – avendo i competenti uffici comunicato al Seggio di gara che: 1) “La Cascina” non era in regola con gli obblighi di pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali relativi al periodo 1.1.2001-31.12.2002 per un importo complessivo di €256.226, 335= dovuto per il pagamento di una rata dell’autoliquidazione 2001/2002 (ex Lege n.449 del 1997) scaduta il 16.11.2002 e regolarizzata solo il 14.4.2003; 2) la “Zilch” non era in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte per periodi compresi tra il 1997 ed il 2001; entrambe le ricorrenti ( e le imprese facenti parti delle sopra citate costituende ATI) sono state escluse dalla partecipazione alla gara. In conseguenza di tanto i Lotti 3, 5, 7 , 8 e 13 (in relazione ai quali le ATI “La Cascina” erano risultate, nella seduta del 3.10.2003, le migliori offerenti) sono stai aggiudicati alle ditte risultate in regola con i citati pagamenti e cioè: A) i Lotti 3 e 5 alla Pedus Service P.Dussmann s.r.l.; B) il Lotto 8 alla C.i.r. s.r.l.; C) i Lotti 7 e 13 sono stati dichiarati deserti in quanto tutte le ditte che avevano chiesto di parteciparvi sono risultate non in regola con i sopra citati obblighi di pagamento. Avverso tali risultanze della gara (compendiate nel verbale del 4.12.2003) “La Cascina” e la “Zilch” hanno promosso il ricorso in epigrafe; nello specifico: - “La Cascina” ha, fra l’altro, evidenziato che nel caso che la riguarda non viene in considerazione un mancato pagamento ma un mero ritardo nel pagamento che è stato assolto, peraltro, il 14.4.2003 (e dunque per i Lotti 3, 5, 7 e 8 prima dell’aggiudicazione provvisoria avvenuta il 3.10.2003 e sospesa nella stessa seduta). Ha inoltre denunciato che un’interpretazione logica delle cause di esclusione dalla partecipazione alla gara disciplinate dall’art.12 del d.lgs. n.157 del 1995 porta a ritenere che tale mero ritardo ove dovesse ritenersi pregiudizievole per la partecipazione alla gara si porrebbe in insanabile rapporto di confliggenza con le altre cause di esclusione previste dal citato art.12 che pur ammettono alla gara: 1) le ditte soggette ad esposizioni debitorie rilevanti purchè non si trovino “in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo” ovvero non versino conclamato stato di insolvenza (lett.”a” dell’art.12 del d.lgs. n.157/1995 e lettere “a” e “b” dell’art.29 della Direttiva 92/50/CEE); 2) i concorrenti condannati per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza non ancora passata in giudicato; 3) i concorrenti che nell'esercizio della propria attività professionale hanno commesso un errore considerato non “grave” (lett. “c” dell’art.12 del d.lgs. n.157/95 e lett. “d” dell’art.29 della direttiva citata); 4) i concorrenti che hanno prodotto dichiarazioni non veritiere con comportamenti ritenuti non “gravemente colpevoli” (lett. “d” dell’art.12 citato e lett. “g” dell’art.29 citato). - La “Zilch” invece ha contestato la fondatezza e veridicità della comunicazione effettuata al Seggio di Gara dall’Ufficio centrale fiscale interpellato ed ha prodotto certificazione rilasciata dall’Ufficio periferico di Messina in cui risulta che alla data dell’1.1.2003 essa Zilch era in regola con i pagamenti delle imposte e tasse in quanto: 1) l’imposta pari ad €23.961,59= per l’anno 1999, era risultata sin dall’11.4.2002 non dovuta ed oggetto di sgravio; 2) per l’imposta, pari a £.255.372.000=, contestata alla Zilch per l’anno 1998, non era stato emesso alcun provvedimento di accertamento (id est: alcun atto impositivo) e per la stessa la ditta ha presentato domanda di definizione (e cioè di condono) ai sensi dell’art.15 della legge n.289 del 2002 venendo ammessa a pagamento rateale le cui scadenze del 16.5.2003 e dell’1.12.2003 ha rispettato; 3) altra domanda di definizione ( e cioè di condono) ai sensi dell’art. 9 della citata legge n.289 del 2002 la ditta ha presentato per le imposte dovute per gli anni 1197-1999-2000 e 2001 venendo, anche in questo caso, ammessa a pagamenti rateali rispettati alle relative scadenze del 16.5 ed 1.12.2003. Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato nell’interesse delle amministrazioni della Difesa e dell’Economia e Finanze, evidenziando: A) che “La Cascina” ha confermato il pagamento con ritardo di una rata dei contributi previdenziali e/o assistenziali, il che dimostra, ex sè, che non era in regola con gli obblighi di pagamento di tale contributo; B) che la circostanza che il condono di cui alla legge n.289 del 2002 sanasse, per voluntas legis, con effetti ex tunc la posizione della ditta Zilch ( che di esso si era avvalsa per definire i carichi fiscali sopra citati), lascia impregiudicata la considerazione che tale sanatoria opera ai soli fini fiscali e non anche in relazione alla gara sostenuta dalla Zilch che avrebbe dovuto dimostrare, e non lo ha fatto, di aver avanzato domanda di condono prima della scadenza del termine per il ricevimento della domanda di partecipazione alla gara. Si sono costituite in giudizio anche le Società CIR s.r.l. e Pedus Service P.Dussmann s.r.l e quest’ultima ha contestato l’improcedibilità del ricorso per mancata notifica alla “Direzione generale del Commissariato e dei Servizi Generali del Ministero della Difesa” nonchè l’inammissibilità del ricorso stesso in ordine al Lotto 5 (in cui formalmente le ricorrenti non sono dichiarate escluse dalla relativa partecipazione) ed ai Lotti 1 e 6. All’udienza del 22.4.2004 la causa è stata trattenuta per la relativa decisione.

II)- In ordine all’ammissibilità del ricorso.

L’eccezione di improcedibilità sollevata dalla Pedus Service P.Dussmann s.r.l potrebbe dar luogo, ove fondata, ad un’esigenza di integrazione del contraddittorio ma non incide certamente sull’ammissibilità del gravame azionato dalle ricorrente. In ordine all’inammissibilità del ricorso in relazione al Lotto n.5 appare evidente al Collegio che la mancata declaratoria di esclusione delle ricorrenti (che alla gara relativa all’aggiudicazione di tale Lotto avevano partecipato) sia chiaro frutto di un mero errore materiale contenuto nel verbale di gara che ha escluso le stesse ricorrenti da tutti i Lotti alla cui aggiudicazione avevano chiesto di concorrere. L’eccezione è dunque infondata. Per quanto attiene invece ai Lotti 1 e 6, le stesse ricorrenti riconoscono nella memoria conclusionale depositata il 18.4.2004 che l’impugnazione del provvedimento che le esclude dalla relativa partecipazione è stata svolta per mero tuziorismo. Costoro difatti non hanno dimostrato che la loro offerta in relazione a tali Lotti era stata la migliore in alcuna fase precedente della gara; di talchè nessun interesse possono vantare in relazione all’aggiudicazione dei Lotti in questione ove venissero riammesse alla gara in forza della decisione dell’adito Giudice. Dunque la domanda di giustizia azionata dalla ricorrenti ed intesa ad ottenere, per il tramite dell’annullamento giurisdizionale degli atti impugnati, l’aggiudicazione dei Lotti 3, 5, 7, 8, e 13 è ammissibile. Ciò detto lo scrutinio dei motivi di gravame prospettati deve essere sospeso nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee sulla questione interpretativa di seguito sviluppata, che viene con la presente pronunzia a tale Organo di Giustizia rimessa da questa Sezione, ai sensi dell’art. 234 (già art. 177) del Trattato C.E.

III). LE QUESTIONI DI DIRITTO:

in particolare, l’interpretazione delle disposizioni di cui agli artt. 29 della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 e 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157; le ragioni del rinvio interpretativo alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell’art. 234 del Trattato La Sezione, investita del ricorso in epigrafe, intende pregiudizialmente accertare la sintonia, o l’eventuale distonia, dell’art.12 del d.lgs.n.157 del 1995 con l’art.29 della Direttiva 92/50/CEE ed intende a tal fine promuovere una questione di interpretazione dinanzi a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato. III.1) Va innanzi tutto osservato che le lettere d) ed e) dell’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), come sostituito dall'art. 10 del D.Lgs. 25 febbraio 2000 n. 65, stabiliscono che, “.......sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti: che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”. La norma comunitaria della quale il citato art. 12 del D.Lgs. 157/1995 ha dato attuazione all’interno dell’ordinamento italiano è rappresentata dall’art. 29 della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992; la quale stabilisce (I comma, lett. e) ed f) che “può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale: non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformante alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell'amministrazione; non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell'amministrazione”. Una prima notazione è direttamente evidenziata dal confronto sinottico delle due disposizioni (interna e comunitaria). L’art. 29 della citata Direttiva 92/50/CEE consente l’esclusione dalla gara a carico del soggetto “che non abbia adempiuto” ad obblighi di pagamento di contributi di sicurezza sociale, ovvero ad obblighi tributari. Diversamente, la norma nazionale (art. 12 del D.Lgs. 157/95) esprime tale proposizione normativa con la difforme espressione letterale riferita al soggetto “che non sia in regola” con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, ovvero (al pagamento) delle imposte e delle tasse. In tal senso, si pone all’interprete un primo interrogativo, rappresentato dall’individuazione del carattere di coincidenza – o meno – delle due locuzioni sopra riportate. Altrimenti detto, viene in considerazione il dubbio – e, con esso, un primo fondamento che giustifica la rimessione della questione all’interpretazione di codesta Corte – se la formulazione letterale della disposizione italiana sia puntualmente corrispondente alla ratio della locuzione usata all’art. 29 della Direttiva 92/50/CEE dal legislatore comunitario. In altri termini, la prioritaria esigenza risiede nell’accertamento dell’identità – logico-giuridica, nonché funzionale (atteso che tale identità, sotto il profilo letterale, non sussiste) – fra le due disposizioni di cui sopra. In tal senso: se al concetto di “regolarità” fiscale e/o contributiva – che a questa Sezione appare poter assumere significato diverso rispetto alla nozione di “adempimento agli obblighi di pagamento” di carattere fiscale e/o contributivo – dovesse essere annesso un contenuto più ampio rispetto a quello ricongiungibile alla nozione di “adempimento”, specularmene, la “irregolarità” dovrebbe riguardare (e comprendere) fattispecie ulteriori rispetto all’“inadempimento” in senso stretto (e, comunque, non necessariamente coincidenti con esso). Se, per definizione, il soggetto che abbia “adempiuto” agli obblighi in discorso è necessariamente “in regola”, potrebbe, infatti, non dimostrarsi vera l’ipotesi a questa reciproca: ovvero, quella in cui un soggetto, pur non avendo “adempiuto”, non possa tuttavia essere dichiarato “non in regola”, in quanto ammesso dall’ordinamento dello Stato di appartenenza ad una “regolarizzazione” postuma delle proprie “pendenze” fiscali e/o contributive, idonea ad assumere valenza addirittura retroattiva (ovvero, a reintegrare, ora per allora, quella posizione di “regolarità” fiscale e/o contributiva contemplata, come si è visto, dall’art. 12 del D.Lgs. 157/95), con gli effetti disciplinati (quanto all’ordinamento italiano) dalle disposizioni di carattere fiscale dettate agli artt. 6 -17 della l. 278 dicembre 2002 n. 289. Ovvero se, in caso di risposta negativa alla questione interpretativa relativa a tale preliminare – quanto articolato – quesito, va poi valutato se la norma italiana – nel prevedere la possibilità di esclusione dalle gare per la rilevata presenza di “irregolarità” fiscali o contributive” – abbia portata applicativa “meno rigorosa” (in quanto il concetto di “regolarità” postula la possibilità – ove consentita – di una “regolarizzazione” anche postuma, che evidentemente differisce dalla nozione di “adempimento”, il cui accertamento ha carattere necessariamente “puntuale” con riferimento ad un determinato momento) rispetto alla normativa comunitaria (che invece si limita ad affermare l’esigenza dell’adempimento agli obblighi di protezione sociale, ovvero fiscali). E, in tal caso, va anche posto in discussione se tale “difformità” applicativa – operata in sede di recepimento della Direttiva comunitaria in discorso – sia: 1) innanzi tutto consentita, in relazione agli “spazi” di carattere interpretativo e/o attuativo rimessi al legislatore nazionale in sede di “introduzione” nell’ordinamento interno di una Direttiva comunitaria (del cui carattere non pedissequamente cogente il Collegio ben è consapevole); e, 2) laddove consentita, possa legittimamente esplicarsi senza collidere con (e/o vulnerare) valori e principi dall’ordinamento comunitario (e dalla giurisprudenza di codesta Corte) a più riprese sanciti ed affermati, quali la tutela della libertà concorrenziale in posizione paritaria (c.d. “par condicio”), ovvero (per ciò che concerne specificamente la materia delle pubbliche gare) l’interesse all’ammissione di una platea quanto più estesa di partecipanti (c.d. “favor partecipationis”). III.2) Va innanzi tutto osservato come, all’interno della normazione comunitaria, costituisca principio largamente diffuso quello relativo al requisito della “regolarità” fiscale e/ contributiva. Ad esempio, l’art. 5, lett. d) del Regolamento (CE) 12 dicembre 2002 n. 2208/2002 2002 (Regolamento della Commissione che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento CE n. 814/2000 del Consiglio relativo alle azioni di informazione riguardanti la politica agricola comune) ha stabilito che “sono esclusi dal beneficio di sovvenzioni i richiedenti che, al momento della procedura di concessione di una sovvenzione … non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali o con gli obblighi relativi al pagamento d'imposte e tasse secondo la legislazione del paese dove sono stabiliti, del paese dell'amministrazione aggiudicatrice o del paese dove dev'essere eseguito l'appalto”. Va anche rammentato il contenuto della “Comunicazione interpretativa della Commissione sul diritto comunitario degli appalti pubblici e le possibilità di integrare aspetti sociali negli appalti pubblici” del 28 novembre 2001 (pubblicata nella G.U.C.E. 28 novembre 2001, n. C 333). In particolare, al punto 1.3.1. (Esclusione di candidati o offerenti per inosservanza di una legislazione sociale), la Commissione ha osservato che “le direttive sugli appalti pubblici attualmente in vigore contengono disposizioni che nella fase di selezione consentono l'esclusione di candidati o offerenti che violano le normative sociali, ivi incluse quelle relative alla parità di possibilità”; rilevando, in particolare, che: “da una parte, le direttive consentono l'esclusione, dalla partecipazione ad un appalto, di un offerente "il quale non abbia adempiuto agli obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell'amministrazione e, dall'altra, le direttive consentono l'esclusione dalla partecipazione ad un appalto di qualunque offerente "il quale sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale, con sentenza passata in giudicato" o " si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall'amministrazione”; ulteriormente precisando che “le direttive inoltre permettono alle Amministrazioni aggiudicatrici, negli Stati membri che hanno introdotto nelle propria normative nazionale disposizioni in tal senso, di escludere dalla procedura di aggiudicazione di un appalto un candidato o offerente che non abbia rispettato le disposizioni di detta normativa”. III.3)- I segnali della possibile difformità interpretativa che la legislazione italiana di recepimento della disposizione ex art. 29 della Direttiva 92/50/CEE sono, peraltro, ben evidenziati dalle pronunzie in materia rese dalle autorità giurisdizionali italiane. III.3.1)- Nel quadro della segnalata (possibile) divaricazione interpretativa fra la nozione di “adempimento” e quella di “regolarità” (fiscale e/o contributiva), va in primo luogo segnalata una sentenza con la quale è stato affermato che, nel quadro di una la procedura per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, “illegittimamente la Commissione di gara, ai sensi dell’art. 12, comma I, D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, esclude un concorrente ritenuto non in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, ove la pretesa fiscale sia stata contestata, con lite pendente, davanti al giudice tributario” (T.A.R. Umbria, 30 novembre 2002 n. 890). In questo caso, con evidenza incontestabile, è pacifico che il soggetto non abbia “adempiuto” agli obblighi in questione: e tuttavia, atteso che la nozione di “adempimento” in senso stretto non è riprodotta dalla legislazione nazionale, è stata dichiarata l’illegittimità dell’esclusione per il solo fatto che la pretesa statale di carattere fiscale (evidentemente non adempiuta) sia stata “contestata” dal soggetto debitore e che la relativa controversia tuttora non sia stata definita dal competente organo della giustizia tributaria. Se la decisione ora citata manifesta – pur nella dubbia condivisibilità dell’assunto da essa esternato – elementi di evidente coerenza con una lettura “ampia” della nozione di “regolarità” fiscale e/o contributiva, va peraltro osservato che altro organo di giustizia - nel premettere che gli artt. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e 11 del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 costituiscono, per il carattere essenziale dei requisiti in essi richiesti, norme cogenti, alle quali le stazioni appaltanti non possono in alcun modo derogare - ha affermato che la correttezza contributiva è richiesta, alla ditta partecipante alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto di servizi, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto bensì per la partecipazione alla gara (con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con gli obblighi previdenziali e assistenziali fin dal momento della presentazione della domanda e conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, seppure ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento attraverso il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva (T.A.R. Campania, Salerno, 7 marzo 2001 n. 227). Tale tesi – maggiormente orientata su una interpretazione letterale della disposizione comunitaria, attraverso l’evidente “valorizzazione” del concetto di “adempimento” (e la conseguente irrilevanza assunta da “postume” regolarizzazioni degli obblighi in questione, quand’anche aventi carattere retroattivo) – si pone in posizione evidentemente non conciliabile con la prospettazione della quale si è precedentemente dato conto: ad ulteriore conferma delle difficoltà ermeneutiche che la problematica in questione pone. In altra altra sentenza (T.A.R. Puglia, Lecce, 12 febbraio 2004 n. 1114) è stato invece privilegiata una tesi interpretativa dell’art. 12 D.Lgs. 157/1995, secondo la quale la violazione degli “obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali” ricorre non solo nei casi di evasione contributiva ( e cioè quei datori di lavoro che hanno occultato i rapporti di lavoro e/o le retribuzione pagate, al fine di evadere i contributi, sempre che tale evasione sia stata accertata in modo definitivo) ma anche nelle ipotesi in cu è stato adempiuto al puntuale pagamento degli obblighi contributivi (mancato o ritardato pagamento), per i seguenti motivi: 1) sia l’uso del plurale “obblighi”, sia l’uso dell’aggettivo “relativi”, contenuti nella Direttiva Comunitaria n. 50/1992 e nella normativa nazionale di recepimento, non denotano la volontà del legislatore comunitario e nazionale di escludere il mancato o ritardato pagamento dei contributi previdenziali dall’ambito dei casi di esclusione dagli appalti pubblici; 2) la diversa disposizione normativa in materia di lotta all’evasione contributiva (art. 1, comma 217, lett. a) e b) della Legge n. 662/1996) costituisce una norma eccezionale, non applicabile in via analogica, contraddistinta dalla applicazione di una sanzione e dalla rinuncia alla applicazione di altra sanzione, in presenza di determinate condizioni; 3) dal principio di automaticità delle prestazioni previdenziali in favore dei lavoratori, cioè a prescindere dal pagamento dei contributi da parte dei datori di lavoro, non può dedursi automaticamente la possibilità di partecipare ai procedimenti di evidenza pubblica; 4) al contrario, la ratio legis della disposizione normativa in commento è quella di non consentire la partecipazione alle gare di appalto pubblico non soltanto delle imprese che evadono gli obblighi contributivi, ma anche delle imprese che non versano i contributi, e ciò non costituisce violazione del principio della par condicio tra i concorrenti ad un pubblico appalto, dal momento che la posizione delle ditte, che non hanno adempiuto agli obblighi contributivi, non può essere messa sullo stesso piano delle ditte che versano in modo puntuale i contributi previdenziali. Per converso la predetta decisione ha statuito che, ai sensi della norma in commento, vanno considerate “in regola” le imprese che: a) hanno in corso procedimenti di regolarizzazione contributiva mediante dilazioni o pagamenti rateali, se tali opportunità sono consentite dalla normativa vigente (ma è necessario rispettare i termini di scadenza concordati, per cui se al momento della redazione dell’autodichiarazione l’interessato ha lasciato scadere una rata, senza ancora aver provveduto al pagamento, tale soggetto non può considerasi in regola con il pagamento dei contributi previdenziali); b) hanno proposto ricorsi in via amministrativa o in via giurisdizionale, in quanto in tali situazioni non vi è stato ancora un accertamento definitivo sullo stato di regolarità contributiva del soggetto interessato, definitività che può conseguire soltanto ad una decisione giurisdizionale passata in giudicato o ad un accertamento non impugnato e perciò divenuto incontestabile: in ordine a quest’ultima considerazione soggiungendosi che una diversa interpretazione contrasterebbe con il diritto di difesa, tutelato dall’art. 24 della Costituzione, nonché con l’art. 3 della Costituzione, cioè con l’esigenza della disciplina in modo uniforme di situazioni omogenee, atteso che l’art. 75, I comma, lett. e) e g) del D.P.R. 554/1999 ricollega l’esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, rispettivamente alle “gravi infrazioni debitamente accertate…a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” e alle “irregolarità definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”; da ultimo puntualizzandosi che, “per essere in regola con gli obblighi contributivi, è necessario aver provveduto al pagamento non solo dei contributi previdenziali, ma anche delle sanzioni civili, calcolate con riferimento al ritardo nel versamento dei contributi”. III.3.2)- Ora, è incontroverso che il requisito della correttezza fiscale e/o contributiva è richiesto dalla norma non già ai fini della stipulazione del contratto, bensì per la partecipazione alla gara. Tanto è reso palese dalla inequivoca lettera della legge, la quale precisa che i soggetti non in regola “… sono esclusi dalla partecipazione alle gare …” e rubrica la disposizione relativa come “Esclusione dalla partecipazione alle gare”. Da quanto sopra emerge, dunque, che l’impresa deve: essere in regola (secondo quanto stabilito dalla legge italiana; ovvero, “aver adempiuto”, secondo quanto espresso dal legislatore comunitario) con gli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dal momento della presentazione della domanda; e, comunque, conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa. Se questo è vero– e sarebbe questa una tesi asseverativa non soltanto della diversità letterale, ma anche della difformità di ratio delle due disposizioni (italiana e comunitaria) in rassegna – diviene del tutto irrilevante, al fine di escludere l’obbligo per la stazione appaltante di disporre la non ammissione dell’impresa inadempiente, la circostanza che quest’ultima si sia posta in regola con gli adempimenti contributivi solo successivamente all’aggiudicazione, giacché il requisito è condizione ineludibile per la partecipazione alla gara e lo stesso deve, quindi, sussistere (già) in tale momento sia come situazione di fatto che come evento giuridico. La necessaria coincidenza “cronologica” tra correttezza contributiva e partecipazione alla gara esclude, in tale prospettazione, che possa avere rilievo un adempimento tardivo dell’obbligazione, ancorché retroattivamente riconducibile al momento della scadenza del termine di pagamento, ad esempio attraverso il meccanismo dell’accreditamento (a mezzo di bonifico bancario) con valuta retroattiva. Il suddetto istituto, invero, è rilevante nelle reciproche relazioni di debito e credito tra i soggetti del rapporto obbligatorio, nel senso che esso consente, sia pure con un adempimento successivo alla scadenza del termine, di evitare le conseguenze del ritardo, giacché vengono attribuiti al creditore tutti i benefici (soprattutto in materia di interessi) che lo stesso avrebbe tratto nel caso di esatto adempimento. Tuttavia, tale sostanziale fictio non varrebbe a costituire, di fronte all’Amministrazione (che non è parte della predetta obbligazione) ed all’interno del procedimento per l’affidamento dell’appalto, la sussistenza del requisito della correttezza contributiva al momento di partecipazione alla gara, giacché a tali fini essa non rileva quale espressione di un mero rapporto obbligatorio tra due soggetti, ma come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi normativi: e, dunque, espressione di affidabilità, costituente presupposto per la partecipazione alla procedura concorsuale indetta dalla stazione appaltante. Se, in quanto tale la correttezza contributiva deve storicamente e fattualmente sussistere all’atto della partecipazione alla gara – ed essere oggettivamente verificabile con esclusivo riferimento a tale momento – verrebbe inevitabilmente a delinearsi un assimilazione contenutistica fra “regolarità e/o correttezza contributiva” ed “adempimento”, in quanto se l’adempimento, avendo carattere di condotta necessariamente puntuale, o sussiste o non sussiste ad un certo momento (ai fini in discorso, della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, in quanto con esso coincide la verificabilità dei requisiti soggettivi per l’ammissione), anche la “regolarità” e/o la “correttezza” della posizione del partecipante quanto agli obblighi fiscali e/o contributivi, ove ritenuta suscettibile di accertamento – quale elemento in fatto – con esclusivo e puntuale riferimento al momento precedentemente indicato, allora diviene insuscettibile di postuma dimostrabilità; e, vieppiù, concettualmente e giuridicamente inassimilabile, ad ipotesi, pur eventualmente consentite dall’ordinamento nazionale, di “regolarizzazione” postuma (quand’anche con effetti ex tunc) di una posizione evidentemente “non” regolare alla scadenza del momento rilevante per l’adempimento. In tal senso, ritenere legittima una acquisizione tardiva della “correttezza contributiva”, sia pure con efficacia retroattiva, significherebbe: 1) in primo luogo, modificarne la natura, in contrasto con la previsione di legge, in quanto, non essendo essa fattualmente sussistente e giuridicamente rilevante al momento di partecipazione alla gara, si trasformerebbe sostanzialmente in requisito per la stipula del contratto, perdendo il carattere di condizione per la partecipazione alla gara; 2) ammettere una palese violazione della regola della par condicio tra i concorrenti, giacché si consentirebbe ad un soggetto non in regola con gli adempimenti di legge di sanare ex post la propria situazione di irregolarità, con evidente disparità di trattamento nei confronti di quelle imprese che, conformemente alle disposizioni normative, avevano già adempiuto agli obblighi contributivi e previdenziali prima di produrre domanda di partecipazione alla gara. Va, da ultimo, sottolineato l’effetto deleterio che l’accoglimento di tale interpretazione avrebbe sull’osservanza stessa della normativa previdenziale ed assistenziale, risultando le imprese incentivate alla sua violazione dalla considerazione di poter comodamente provvedere al pagamento, con il sistema della valuta retroattiva, solo in caso di conseguimento del risultato utile (aggiudicazione) e senza effetti pregiudizievoli per quest’ultimo. III.3.3) Diversamente dalla tesi ora esposta – che, come si è avuto modo di constatare, fonda la sua ratio su una lettura maggiormente adeguatrice della norma italiana rispetto al fondamento appalesato dalla locuzione (“adempimento”) impiegata dal legislatore comunitario (pur con le più rigorose conseguenze derivanti da tale sistematica interpretativa), altri giudici nazionali hanno invece ritenuto che anche in presenza di un vero e proprio “inadempimento” ad obbligazioni tributarie e/o contributive, accertato dai competenti organi dell’Amministrazione, nondimeno il reclamo avverso la relativa procedura di constatazione (dell’inosservanza dell’obbligo di adempimento), di fronte all’autorità giudiziaria avente cognizione in materia possa escludere che il soggetto versi in posizione di “non regolarità” fiscale e/o contributiva. Il Consiglio di Stato (sez. V, 1° dicembre 2003 n. 7836) ha, infatti, affermato che la proposizione del ricorso avanti alle commissioni tributarie seppure “non sospende, di per sé, l'obbligo del pagamento della pretesa tributaria, nondimeno (allorché il contribuente si sia avvalso dello specifico strumento cautelare atto a consentire la sospensione del pagamento e fino a che non sia intervenuta la relativa pronuncia)”, nondimeno impone di “escludere che l'obbligo di pagamento stesso possa venire a consolidarsi; e possa consolidarsi, parallelamente, anche la sussistenza della causa di esclusione dalla gara” oggetto della presente controversia. Assume al riguardo il citato giudice d’appello che “i ritardi degli uffici giudiziari nella definizione di un procedimento per sua natura caratterizzato dal crisma della celerità – quale è quello destinato a tradursi nell'ordinanza cautelare di sospensiva – non possono pregiudicare la parte che a tale procedimento si sia affidata, né costringerla ad attivarsi con la procedura di ricorso presidenziale, così aggravando ulteriormente la propria posizione processuale”; con la conseguenza che, “indipendentemente dalla risoluzione della problematica relativa all'applicabilità o meno, anche riguardo agli appalti di servizi, del criterio della definitività della pretesa tributaria (criterio espressamente sancito nel caso degli appalti di lavori dall'art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, come sostituito dall'art. 2, comma 1, del DPR 30 agosto 2000 n. 412), nondimeno deve escludersi … il consolidamento dell'obbligo al pagamento della pretesa stessa fino al momento della pronuncia cautelare”. Se, pure, sotto un profilo di astratta logica giuridica il ragionamento ora riportato dimostra indiscutibile coerenza, osserva tuttavia il Collegio come la relativa logica interpretativa sia suscettibile di condurre a conseguenze addirittura aberranti, in quanto suscettibili di condurre ad una tendenziale “paralisi” del funzionamento stesso della disposizione onde trattasi. Se, infatti, la proposizione del ricorso avverso l’atto con il quale viene accertata l’irregolarità della posizione di un impresa quanto all’obbligo di pagamento di tributi e/o contributi è idoneo (sia pure con l’“intermediazione” di una pronunzia cautelare che interinalmente “paralizzi” gli effetti della pretesa pubblica) ad escludere che il soggetto versi in posizione di “irregolarità” (in altri termini, che “non sia in regola”) con gli obblighi stessi, allora deve necessariamente desumersi: 1) che non possa affermarsi tale “irregolarità” neppure laddove un soggetto – quand’anche non abbia adempiuto (ovvero, abbia adempiuto solo in parte; ovvero, tardivamente) – sia tuttavia ammesso ad una “regolarizzazione postuma” della propria posizione, come talora consentito dalla legislazione nazionale che, sia pure eccezionalmente, ammetta (spesso con valenza ex tunc) procedimenti di “condono”, ovvero di “sanatoria” preordinati a realizzare, mediante pagamenti ridotti, agevolati e/o rateizzati, un effettivo (quanto postumo) “ripristino” della “regolarità” fiscale o contributiva; 2) e che, quindi, al momento a tale fine rilevante nel quadro dello svolgimento di una gara pubblica, la Stazione di gara sia, di fatto, nell’impossibilità di verificare se un determinato soggetto, che alla relativa procedura abbia richiesto di essere ammesso, abbia avviato (o intenda avviare, ove i relativi termini siano ancora aperti) un procedimento di “regolarizzazione” che, in quanto tale ed alla luce dell’orientamento giurisprudenziale ora in rassegna, inibirebbe la possibilità di escluderlo legittimamente dalla gara stessa. III.4) Più in generale, ritiene questo Giudice che una esatta comprensione dell’ambito applicativo della disposizione comunitaria di che trattasi imponga un chiarimento di carattere interpretativo sul riferimento temporale da tenere presente quanto alla valutazione dell’“adempimento” (secondo quanto sancito nella disposizione comunitaria), ovvero della “regolarità della posizione” (secondo quanto, invece, formulato nella norma italiana) ai fini dell’ammissione – o meno – ad una pubblica gara. Infatti, le ipotizzabili discrasie contenutistiche fra normativa comunitaria e nazionale – come sopra illustrate secondo quanto difformemente affermato dalla giurisprudenza nazionale – potrebbero essere suscettibili di reductio ad unum (o, diversamente, evidenziare con carattere di insuperabile contraddizione la disomogeneità lessicale delle due disposizioni di che trattasi) laddove: a) l’“adempimento”, ovvero “la regolarità” fossero suscettibili di essere valutati con esclusivo riferimento al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (va infatti rammentato come si verta in materia di requisiti per la partecipazione); b) ovvero (altrimenti) potesse venire in considerazione – ai fini in discorso – l’intero svolgimento della procedura pubblicistica preordinata all’individuazione del privato contraente: potendo, in tale evenienza, ammettersi che l’adempimento (ovvero, la regolarizzazione), ancorché non inizialmente sussistenti (rectius: non sussistenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione), possano intervenire, anche successivamente, ma peraltro fino al momento in cui la Stazione appaltante non abbia proceduto all’aggiudicazione (anche in via meramente provvisoria, ove eventualmente previsto) della gara stessa. In tal modo, potrebbe delinearsi un percorso interpretativo che -nella salvaguardia del principio (anche comunitario) della par condicio fra i partecipanti alle gare (in quanto l’adempimento o la regolarizzazione, per tutti, dovrebbe necessariamente intervenire prima dell’aggiudicazione) e nella garanzia (ulteriormente rafforzata) dell’altro principio del favor partecipationis (il quale, anche a presidio dell’interesse pubblico, tende ad agevolare una partecipazione quanto più ampia alle gare, onde consentire all’Amministrazione una scelta del “migliore” contraente favorita dal più ampio numero di offerenti)- comunque sarebbe idoneo, coniugando le pur diverse formulazioni normative comunitaria e nazionale, a fissare un elemento temporale certo e definito per la valutazione del requisito in discorso, consentendo a soggetti che versino in posizione (inizialmente) non “regolare” (ovvero che non abbiano “adempiuto” alla scadenza del termine di presentazione delle domande di ammissione alla procedura di selezione) di “emendare” la propria posizione da profili di “irregolarità” e/o “inadempimento” con la garanzia, innanzi tutto, che venga a tutti i partecipanti applicato un omogeneo metro di valutazione della posizione fiscale e/o contributiva; e, ulteriormente, che eventuali irregolarità e/o inadempimenti (che, in ipotesi, potrebbero anche non essere noti al soggetto debitore) vengano comunque “sanate” (rectius: eliminate) in un momento comunque anteriore rispetto all’aggiudicazione (anche se provvisoria) della gara: per l’effetto appieno preservandosi il carattere di “requisito di ammissione” alla procedura di selezione che l’elemento in discorso omogeneamente riveste sia per il legislatore comunitario, che per quello nazionale.

IV.)- LA FORMULAZIONE DEI QUESITI

Le difficoltà interpretative che, alla luce di quanto sopra dettagliatamente indicato, circondano l’individuazione dell’esatta portata applicativa della disposizione rappresentata dall’art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 impongono al Collegio – in quanto rilevante ai fini della delibazione della presente controversia – di rimettere a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 (già 177) del Trattato, la questione di interpretazione delle disposizioni di cui alle lett. e) ed f) dell’art. 29, I° comma della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992. Si chiede alla Corte, in particolare: 1) se la Direttiva in discorso, limitatamente alle previsioni sopra indicate, debba interpretarsi nel senso che, laddove il legislatore comunitario impiega le locuzioni “non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformante alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell'amministrazione”, ovvero “non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell'amministrazione”, questi abbia inteso riferirsi – solo ed esclusivamente – alla circostanza che il soggetto stesso abbia – alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (ovvero, in epoca comunque anteriore all’aggiudicazione della gara, secondo quanto indicato al precedente punto III.4) – assolto, mediante integrale e tempestivo pagamento, gli obblighi stessi; 2) se, conseguentemente, la norma nazionale italiana attuativa (art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157) – laddove, diversamente dalla norma comunitaria precedentemente citata, consente l’esclusione dalle gare per i soggetti che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, ovvero che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” – debba necessariamente essere interpretata con esclusivo riferimento al mancato adempimento – verificabile alla data di cui sopra (scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione; ovvero, momento immediatamente precedente l’aggiudicazione, anche provvisoria, della gara) – degli oneri rivenienti da tali obblighi, con esclusa rilevanza di ogni successiva “regolarizzazione” della propria posizione; 3) ovvero se, diversamente (e laddove, alla luce di quanto indicato al precedente punto 2., dovesse la norma nazionale essere ritenuta non aderente alla ratio ed alla funzione della norma comunitaria), possa ritenersi consentita al legislatore nazionale, alla luce dei vincoli al medesimo rivenienti in sede di attuazione della normativa comunitaria integrata dalla Direttiva in discorso, l’introduzione di ipotesi di consentita ammissibilità alle gare anche di soggetti che, pur non essendo “in regola” al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, dimostrino tuttavia di poter regolarizzare la propria posizione (e di aver intrapreso positive azioni al riguardo) prima dell’aggiudicazione; 4) e, ancora, laddove dovesse ritenersi praticabile l’interpretazione di cui al precedente punto 3. – e, per l’effetto, consentita l’introduzione di ipotesi normative maggiormente flessibili rispetto ad una più rigorosa accezione della nozione di “adempimento” espressa dal legislatore comunitario – se tale disciplina normativa non si ponga in contrasto con fondamentali principi di carattere comunitario, quali quelli di trattamento paritario riservato a tutti i soggetti dell’Unione, ovvero – limitatamente alla materia delle pubbliche gare – di garanzia della par condicio in favore di tutti i soggetti che ad esse abbiano richiesto di essere ammessi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis sospende il processo e rimette gli atti alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell’art.234 del Trattato istitutivo, ai fini della pronuncia sui quesiti indicati al punto IV, nn.1, 2, 3 e 4 della parte motiva. Manda alla Segreteria di trasmettere direttamente alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in Lussemburgo, copia della presente pronuncia interlocutoria, degli atti del giudizio, insieme ai testi normativi citati nella presente decisione; differisce alla definitiva delibazione della controversia ogni statuizione nel merito ed in ordine alle spese di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004, con l’intervento dei seguenti magistrati: Cesare MASTROCOLA – Presidente Pietro MORABITO– Consigliere, relatore, estensore Donatella SCALA– Primo Referendario