REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. Reg. Sent. Anno 2004 N. 3406 R.G. Anno 2003

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione I-bis ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 3406 del 2003, proposto da

Consorzio G.f.M., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco A. Caputo, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, via Sebino n. 11

contro

il Ministero della Difesa, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti

della controinteressata Società Cooperativa “La Cascina”, in proprio e quale mandataria capogruppo del raggruppamento costituito con Pellegrini, E.P., Zilch, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Annesi, presso il cui studio è elettivamente domiciliata, in Roma, piazza Augusto Imperatore n. 22

per l'annullamento - del verbale di gara, anche implicitamente adottato, d'ammissione alla procedura della Società Cooperativa La Cascina, quantunque presentatasi agli atti della Commissione giudicatrice in maniera difforme rispetto alle regole prestabilite dalla Stazione appaltante, e del provvedimento di aggiudicazione provvisoria di cui al lotto 7 della licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E. per l'appalto del servizio di vettovagliamento - nelle tre forme della ristorazione, del catering completo e del catering veicolato (comprese le connesse operazioni di pulizia locali ed attrezzature) - presso Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero della Difesa dislocati su tutto il territorio nazionale, Capitolo 3985, E.F. 2003; - nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale, ivi compresa la comunicazione prot. n. 9357 del 19 marzo 2003;

e per la declaratoria del diritto del ricorrente Consorzio all'aggiudicazione del lotto precedentemente indicato

e per l'accertamento del diritto al risarcimento del danno ex art. 35 D.Lgs. 80/1998, come sostituito dall'art. 7 della l. 205/2000, causato al ricorrente a seguito delle denunciate illegittimità, da quantificare e liquidare in prosieguo di giudizio e comunque coincidente, innanzi tutto, nello strumento della reintegrazione in forma specifica, vale a dire nella declaratoria del diritto all'aggiudicazione

Visto il ricorso con la relativa documentazione; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e della predetta parte controinteressata; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della controversia; Relatore alla pubblica udienza del 22 aprile 2004 il Cons. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.

I. LA CONTROVERSIA:

esposizione in fatto

Espone il Consorzio G.f.M. – parte ricorrente nel presente giudizio - di aver preso parte alla gara, indetta dal Ministero della Difesa a mezzo di licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E., per l'appalto del servizio di vettovagliamento - nelle tre forme della ristorazione, del catering completo e del catering veicolato (comprese le connesse operazioni di pulizia locali ed attrezzature) – presso Enti, Distaccamenti e Reparti dislocati su tutto il territorio nazionale. Tale gara era divisa in complessivi 16 lotti, per ciascuno dei quali veniva previsto un importo annuo a base d'asta, una specifica area di esecuzione ed un corrispondente complesso di prestazione da erogare in favore dell'Ente appaltante. Il Consorzio ricorrente presentava domanda di partecipazione – e, conseguentemente, offerta – per il solo lotto n. 7. Contesta ora, con il presente mezzo di tutela, che l'aggiudicazione del lotto predetto sia stata disposta in favore del controinteressato raggruppamento del quale è mandataria la Cooperativa La Cascina; assumendo, in proposito, che quest'ultima, ancorché abbia presentato domanda di partecipazione – ed offerta – per una pluralità di lotti, abbia presentato un unico plico contenente la "documentazione amministrativa" e plichi distinti (per ciascun lotto) recanti le "offerte tecniche ed economiche" e l'"analisi dei costi". Assume pertanto parte ricorrente che la contestata aggiudicazione sia illegittima per: 1) Violazione di legge. Violazione delle regole di gara con particolare riferimento al punto 15, nono capoverso, della lettera di invito e allo svolgimento della procedura di cui all'art. 16 della lettera di invito. Violazione della trasparenza amministrativa, del generalissimo principio della tipicità ed unicità dei provvedimenti amministrativi e della par condicio competitorum. Assoluta disapplicazione della democratica compartecipazione contraddittoria, in spregio alla pubblicità della seduta. 2) Violazione di legge per disapplicazione delle univoche regole aventi priorità giuridico-sostanziale assorbente rispetto all'obbligo di assicurare alle pubbliche gare la più ampia partecipazione possibile Con motivi aggiunti successivamente notificati, parte ricorrente ha poi chiesto l'annullamento del verbale della Commissione di gara in data 4 dicembre 2003, con il quale il predetto organo ha comunicato al Consorzio G.f.M. l'esclusione dalla gara predetta in ragione della riscontrata presenza di irregolarità negli adempimenti contributi nei confronti dell'I.N.A.I.L. Contro tale atto sono stati esposti i seguenti motivi di censura: 3) Violazione di legge per disapplicazione delle regole che disciplinano la verbalizzazione delle operazioni di gara nelle proc4edure ad evidenza pubblica; 4) Sull'asserita conformazione dell'Amministrazione alle regole di cui agli artt. 7 e 8 della legge 241/1990: violazione di legge per disapplicazione dei principi di cui alla compartecipazione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento 5) Violazione di legge: illegittimità dell'esclusione per insussistenza del vizio addebitato. Con ulteriori motivi aggiunti parte ricorrente – unitamente agli atti già in precedenza impugnati – ha contestato anche la legittimità del decreto dirigenziale (emesso dalla Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali – Ufficio Coordinamento Tecnico) n. 037/D.G./2003 del 9 gennaio 2004, con il quale il Consorzio G.f.M. è stato escluso per due anni dalla partecipazione alle gare che verranno indette dal Ministero della Difesa, alla luce dei motivi esposti nel (già impugnato) verbale del 4 dicembre 2003. Le relative censure possono così riassumersi: 6) Violazione di legge per errata applicazione dell'art. 68 del R.D. 827/1924 anche ove letto in combinato disposto con l'art. 37, II comma, del Capitolato generale di oneri per i contratti del Ministero della Difesa (approvato con D.M. 14 aprile 2000). Violazione del principio generale di ultrattività della norma; 7) Eccesso di potere per travisamento dei presupposti e falso supposto in fatto. Palese difetto di istruttoria nel confondere la qualificazione soggettiva del ricorrente-concorrente. Violazione del principio di personalità circa la responsabilità del fatto illecito, con riferimento tanto al Codice civile, quanto alla Carta costituzionale; 8) Violazione di legge. Errata applicazione del principio della par condicio competitorum. Difetto di istruttoria sotto ulteriore profilo per disapplicazione dell'art. 3 della Costituzione; 9) Illegittimità derivata dal verbale del 4 dicembre 2003. Disapplicazione delle regole che disciplinano la verbalizzazione delle operazioni di gara nelle procedure ad evidenza pubblica; 10) Illegittimità derivata dal verbale del 4 dicembre 2003. Violazione di legge per disapplicazione dei principi di cui alla compartecipazione amministrativa. eccesso di potere per sviamento La parte ricorrente ha conclusivamente insistito per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura; ed ha, poi, sollecitato – ai sensi dell’art. 7, lett. c), della l. 21 luglio 2000 n. 205 (che ha sostituito l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80) – il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell'atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata: - alla reintegrazione in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara; - ovvero, e subordinatamente, alla liquidazione della somma spettante a titolo di equivalente monetario. Si è costituita in giudizio, con memoria depositata il , la resistente Amministrazione della Difesa, eccependo l'infondatezza delle esposte doglianze e chiedendo, conseguentemente, la reiezione dell'impugnativa. Si è inoltre costituita in giudizio la parte controinteressata (Società Cooperativa La Cascina, in proprio e quale mandataria del raggruppamento in precedenza indicato), chiedendo – a ragione della sostenuta infondatezza dei motivi esposti dalla ricorrente – la reiezione dell'impugnativa. Il ricorso è stato ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 22 aprile 2004.

II. LE QUESTIONI DI DIRITTO

Come evidenziato al precedente punto I., con riferimento ai motivi dedotti dalla parte ricorrente con l'atto introduttivo del presente giudizio, nonché con le due serie di motivi aggiunti successivamente proposti, tre sono le problematiche sottoposte all'attenzione di questa Sezione, così riassumibili: a) illegittimità dell'ammissione della Società Cooperativa La Cascina, in quanto l'offerta da essa presentata – più precisamente, le modalità di presentazione dell'offerta, con riferimento all'inclusione delle varie componenti di essa in plichi diversi e distinti – non sarebbe conforme alle prescrizioni al riguardo dettate dalla lettera di invito alla licitazione privata in discorso; b) illegittimità dell'esclusione del Consorzio G.f.M., disposta dall'Amministrazione procedente in quanto esso sarebbe risultato non in regola con gli obblighi di versamento contributivo nei confronti dell'I.N.A.I.L., determinazione adottata in osservanza della prescrizione di cui all'art. 13 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157; c) illegittimità del provvedimento – conseguenziale rispetto all'esclusione dalla gara, di cui al precedente punto b) – con cui il Consorzio ricorrente è stato escluso dalla partecipazione alle gare indette dal Ministero della Difesa (per due anni) in applicazione della disposizione di cui all'art. 68 del R.D. 824 del 1927. Se la questione di cui al punto c) può immediatamente essere decisa – e si rinvia, al riguardo, a quanto dal Collegio verrà esposto al successivo punto III. – le questioni indicate sub a) e b) non sono suscettibili, allo stato, di delibazione. Riveste priorità logico-giuridica la questione riguardante la legittimità dell'esclusione dalla gara del Consorzio ricorrente: atteso che, laddove dovesse ritenersi che tale esclusione è stata legittimamente pronunziata dalla Commissione di gara, allora la parte ricorrente non avrebbe più alcun interesse, giuridicamente qualificato (e, in quanto tale, tutelato dall'ordinamento) a dolersi dell'ammissione (e, conseguentemente dell'aggiudicazione) in favore della controinteressata Cooperativa La Cascina. Quindi si delinea con chiarezza un rapporto di presupposizione logico-giuridica fra: - la questione dell'esclusione della ricorrente; - e la questione, da quest'ultima dedotta, dell'ammissione (che si assume illegittima) della controinteressata Cooperativa; con l'evidente conseguenza che la problematica indicata al primo dei precedenti alinea deve essere necessariamente affrontata con carattere di priorità. Quanto sopra chiarito, ritiene la Sezione che le implicazioni connesse all'esatto ambito di applicazione (e, prima ancora, di interpretazione) della normativa nazionale pertinente al caso di specie –che è stata emanata in diretta attuazione della disciplina comunitaria di cui alla Direttiva 92/50/CEE – meritino un approfondimento di carattere interpretativo ad opera di codesta Corte; per l'effetto imponendosi, come sarà più puntualmente chiarito nella successiva Parte IV, un rinvio di carattere interpretativo, secondo quanto stabilito dall'art. 234 del Trattato.

III. LE QUESTIONI DI DIRITTO:

in particolare, l'applicazione della misura dell'interdizione dalla partecipazione alle pubbliche gare Rileva la Sezione, innanzi tutto, la fondatezza delle censure dalla parte ricorrente rivolte avverso l’irrogazione della misura interdittiva – divieto dalla partecipazione alle pubbliche gare indette dal Ministero della Difesa per la durata di anni due – in ragione della condivisibile inapplicabilità, al caso di specie, delle disposizioni (dall’Amministrazione evocate a presupposto dell’esercitato potere) di cui agli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 (Capitolato generale d’oneri per i contratti stipulati dal Ministero della Difesa) e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827. Se la prima delle rammentate previsioni consente l’adozione di tale misura interdittiva nei casi di “accertata malafede, frode o negligenza nell’esecuzione del contratto”, l’art. 68 del citato R.D. 827/24 ha stabilito che “sono escluse dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell'eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza o malafede”. Entrambe le riportate indicazioni normative ricongiungono l’esclusione dalla partecipazione a pubbliche gare all’emersione di una condotta – connotata da “negligenza”, “malafede” o “frode” – che il privato contraente abbia osservato nel corso dell’esecuzione di un (precedente) contratto. Nel caso di specie, diversamente, la predetta misura è stata disposta, a carico dell’odierna ricorrente, in relazione ad una situazione di “irregolarità” di carattere fiscale e/o contributivo al più suscettibile, ai sensi dell’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, di determinarne l’esclusione dalla gara anzidetta. Impregiudicata la fondatezza del rilievo relativo alla effettiva situazione di “irregolarità” come sopra sanzionata dall’art. 12 del citato D.Lgs. 157/95, quello che rileva ai fini della delibazione del presente profilo di censura è che l’applicazione del complesso normativo integrato dagli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 non può venire legittimamente in considerazione al di fuori delle ipotesi dalle disposizioni anzidette espressamente disciplinate: al di fuori cioè, del caso in cui un soggetto, nell’esecuzione di un contratto, si sia reso responsabile di “negligenza”, “malafede” o “frode”. A tale ipotesi non può, con ogni evidenza, essere assimilata la “irregolarità” fiscale e/o contributiva; la quale, quand’anche positivamente acclarata, se pur può consentire l’esclusione dalla singola gara (nel corso del cui iter venga, per l’appunto, riscontrata), non può costituire presupposto per l’irrogazione di una misura interdittiva destinata a produrre effetti di carattere permanente nell’arco temporale (biennale) di durata dell’inibizione a partecipare alle pubbliche procedure di selezione. Quand’anche possa discutersi in ordine al carattere “sanzionatorio” o “para-sanzionatorio” assunto dalla misura (interdizione biennale alla partecipazione a gare indette dal Ministero della Difesa), è incontroverso che siffatta determinazione rivesta sicura valenza affittiva: e, ulteriormente, sia suscettibile di involgere conseguenze sicuramente pregiudizievoli sulla facoltà di contrattare e, in ultima analisi, sull’esercizio del diritto di impresa riconosciuto (e tutelato) dall’art. 41 della Costituzione. Tale considerazione comporta un duplice ordine di conseguenze, rappresentato: - dalla inapplicabilità della disciplina interdittiva di cui agli artt. 37 del D.M. 14 aprile 2000 e 68 del R.D. 23 maggio 1924 n. 827 fuori dalle ipotesi dalle stesse norme espressamente disciplinate; - e, ulteriormente, dalla inapplicabilità di altre fattispecie analogamente interdittive – dettate, ad esempio, in materia di contratti della Pubblica Amministrazione aventi ad oggetto l’esecuzione di lavori pubblici, ovvero la realizzazione di opere pubbliche – atteso che la peculiare (ed illustrata) connotazione affittiva dell’inibizione di che trattasi rende, con ogni evidenza, impraticabile qualsiasi operazione ermeneutica fondata sull’analogia legis (e, men che meno, sull’analogia juris).

IV. LE QUESTIONI DI DIRITTO:

in particolare, l’interpretazione delle disposizioni di cui agli artt. 29 della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992 e 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157; le ragioni del rinvio interpretativo alla Corte di Giustizia della Comunità Europea ai sensi dell’art. 234 del Trattato Se, alla stregua di quanto indicato alla precedente parte III, le doglianze relative alla non corretta applicazione della misura interdittiva biennale (esclusione dalla pubbliche gare indette dal Ministero della Difesa) si rivelano senz’altro accoglibili (per l’effetto imponendosi l’annullamento della relativa determinazione), non può la Sezione esimersi dal ribadire l’esigenza di promuovere – ai fini della delibazione della diversa questione relativa all’esatto ambito di applicazione della disposizione di cui all’art. 12 del D.Lgs. 157/95 – una questione di interpretazione dinanzi a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 del Trattato. IV.1 Va innanzi tutto osservato che le lett. d) ed e) dell’art. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 (Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi), come sostituito dall'art. 10 del D.Lgs. 25 febbraio 2000 n. 65, stabiliscono che, “fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490, e successive modifiche e indipendentemente da quanto previsto dall'articolo 3, ultimo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e dall'articolo 68 del relativo regolamento di esecuzione, approvato con regio decreto 23 maggio 1924, n. 827, sono esclusi dalla partecipazione alle gare i concorrenti: • che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti; • che non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”. La norma comunitaria della quale il citato art. 12 del D.Lgs. 157/1995 ha dato attuazione all’interno dell’ordinamento italiano è rappresentata dall’art. 29 della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992; la quale stabilisce (I comma, lett. e) ed f) che “può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale: • non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformante alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell'amministrazione; • non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell'amministrazione”. Una prima notazione è direttamente evidenziata dal confronto sinottico delle due disposizioni (interna e comunitaria). L’art. 29 della citata Direttiva 92/50/CEE consente l’esclusione dalla gara a carico del soggetto “che non abbia adempiuto” ad obblighi di pagamento di contributi di sicurezza sociale, ovvero ad obblighi tributari. Diversamente, la norma nazionale (art. 12 del D.Lgs. 157/95) esprime tale proposizione normativa con la difforme espressione letterale riferita al soggetto “che non sia in regola” con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali ed assistenziali, ovvero (al pagamento) delle imposte e delle tasse. In tal senso, si pone all’interprete un primo interrogativo, rappresentato dall’individuazione del carattere di coincidenza – o meno – delle due locuzioni sopra riportate. Altrimenti detto, viene in considerazione il dubbio – e, con esso, un primo fondamento della rilevata esigenza della rimessione della questione all’interpretazione di codesta Corte – se la formulazione letterale della disposizione italiana sia puntualmente corrispondente alla ratio della locuzione usata all’art. 29 della Direttiva 92/50/CEE dal legislatore comunitario. In altri termini, la prioritaria esigenza risiede nell’accertamento dell’identità – logico-giuridica, nonché funzionale (atteso che tale identità, sotto il profilo letterale, non sussiste) – fra le due disposizioni di cui sopra. In tal senso: - se al concetto di “regolarità” fiscale e/o contributiva – che a questa Sezione appare poter assumere significato diverso rispetto alla nozione di “adempimento agli obblighi di pagamento” di carattere fiscale e/o contributivo – dovesse essere annesso un contenuto più ampio rispetto a quello ricongiungibile alla nozione di “adempimento”, - specularmene, la “irregolarità” dovrebbe riguardare (e comprendere) fattispecie ulteriori rispetto all’“inadempimento” in senso stretto (e, comunque, non necessariamente coincidenti con esso). Se, per definizione, il soggetto che abbia “adempiuto” agli obblighi in discorso è necessariamente “in regola”, potrebbe, infatti, non dimostrarsi “vera” l’ipotesi a questa reciproca: ovvero, quella in cui un soggetto, pur non avendo “adempiuto”, non possa tuttavia essere dichiarato “non in regola”, in quanto ammesso dall’ordinamento dello Stato di appartenenza ad una “regolarizzazione” postuma delle proprie “pendenze” fiscali e/o contributive, idonea ad assumere valenza addirittura retroattiva (ovvero, a reintegrare, ora per allora, quella posizione di “regolarità” fiscale e/o contributiva contemplata, come si è visto, dall’art. 12 del D.Lgs. 157/95), con gli effetti disciplinati (quanto all’ordinamento italiano) dalle disposizioni di carattere fiscale dettate agli artt. 6 -17 della l. 278 dicembre 2002 n. 289. Ovvero se, in caso di risposta negativa alla questione interpretativa relativa a tale preliminare – quanto articolato – quesito, va poi valutato se la norma italiana – nel prevedere la possibilità di esclusione dalle gare per la rilevata presenza di “irregolarità” fiscali o contributive” – abbia portata applicativa “meno rigorosa” (in quanto il concetto di “regolarità” postula la possibilità – ove consentita – di una “regolarizzazione” anche postuma, che evidentemente differisce dalla nozione di “adempimento”, il cui accertamento ha carattere necessariamente “puntuale” con riferimento ad un determinato momento) rispetto alla normativa comunitaria (che invece si limita ad affermare l’esigenza dell’adempimento agli obblighi di protezione sociale, ovvero fiscali). E, in tal caso, va anche posto in discussione se tale “difformità” applicativa – operata in sede di recepimento della Direttiva comunitaria in discorso – sia: • innanzi tutto consentita, in relazione agli “spazi” di carattere interpretativo e/o attuativo rimessi al legislatore nazionale in sede di “introduzione” nell’ordinamento interno di una Direttiva comunitaria (del cui carattere non pedissequamente cogente il Collegio ben è consapevole); • e, laddove consentita, possa legittimamente esplicarsi senza collidere con (e/o vulnerare) valori e principi dall’ordinamento comunitario (e dalla giurisprudenza di codesta Corte) a più riprese sanciti ed affermati, quali la tutela della libertà concorrenziale in posizione paritaria (c.d. “par condicio”), ovvero (per ciò che concerne specificamente la materia delle pubbliche gare) l’interesse all’ammissione di una platea quanto più estesa di partecipanti (c.d. “favor partecipationis”). IV.2 Va innanzi tutto osservato come, all’interno della normazione comunitaria, costituisca principio largamente diffuso quello relativo al requisito della “regolarità” fiscale e/ contributiva. Ad esempio, l’art. 5, lett. d) del Regolamento (CE) 12 dicembre 2002 n. 2208/2002 2002 (Regolamento della Commissione che stabilisce le modalità di applicazione del regolamento CE n. 814/2000 del Consiglio relativo alle azioni di informazione riguardanti la politica agricola comune) ha stabilito che “sono esclusi dal beneficio di sovvenzioni i richiedenti che, al momento della procedura di concessione di una sovvenzione … non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali o con gli obblighi relativi al pagamento d'imposte e tasse secondo la legislazione del paese dove sono stabiliti, del paese dell'amministrazione aggiudicatrice o del paese dove dev'essere eseguito l'appalto”. Va anche rammentato il contenuto della “Comunicazione interpretativa della Commissione sul diritto comunitario degli appalti pubblici e le possibilità di integrare aspetti sociali negli appalti pubblici” del 28 novembre 2001 (pubblicata nella G.U.C.E. 28 novembre 2001, n. C 333). In particolare, al punto 1.3.1. (Esclusione di candidati o offerenti per inosservanza di una legislazione sociale), la Commissione ha osservato che “le direttive sugli appalti pubblici attualmente in vigore contengono disposizioni che nella fase di selezione consentono l'esclusione di candidati o offerenti che violano le normative sociali, ivi incluse quelle relative alla parità di possibilità”; rilevando, in particolare, che: - “da una parte, le direttive consentono l'esclusione, dalla partecipazione ad un appalto, di un offerente "il quale non abbia adempiuto agli obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell'amministrazione - e, dall'altra, le direttive consentono l'esclusione dalla partecipazione ad un appalto di qualunque offerente "il quale sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale, con sentenza passata in giudicato" o "il quale si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall'amministrazione”; ulteriormente precisando che “le direttive inoltre permettono alle Amministrazioni aggiudicatrici, negli Stati membri che hanno introdotto nelle propria normative nazionale disposizioni in tal senso, di escludere dalla procedura di aggiudicazione di un appalto un candidato o offerente che non abbia rispettato le disposizioni di detta normativa”. IV.3 I segnali della possibile difformità interpretativa che la legislazione italiana di recepimento della disposizione ex art. 29 della Direttiva 92/50/CEE sono, peraltro, ben evidenziati dalle pronunzie in materia rese dalle autorità giurisdizionali italiane. IV.3.1 Nel quadro della segnalata (possibile) divaricazione interpretativa fra la nozione di “adempimento” e quella di “regolarità” (fiscale e/o contributiva), va in primo luogo segnalata una sentenza con la quale è stato affermato che, nel quadro di una la procedura per l’aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, “illegittimamente la Commissione di gara, ai sensi dell’art. 12, comma I, D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157, esclude un concorrente ritenuto non in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, ove la pretesa fiscale sia stata contestata, con lite pendente, davanti al giudice tributario” (T.A.R. Umbria, 30 novembre 2002 n. 890). In questo caso, con evidenza incontestabile, è pacifico che il soggetto non abbia “adempiuto” agli obblighi in questione: e tuttavia, atteso che la nozione di “adempimento” in senso stretto non è riprodotta dalla legislazione nazionale, è stata dichiarata l’illegittimità dell’esclusione per il solo fatto che la pretesa statale di carattere fiscale (evidentemente non adempiuta) sia stata “contestata” dal soggetto debitore e che la relativa controversia tuttora non sia stata definita dal competente organo della giustizia tributaria. Se la decisione ora citata manifesta – pur nella dubbia condivisibilità dell’assunto da essa esternato – elementi di evidente coerenza con una lettura “ampia” della nozione di “regolarità” fiscale e/o contributiva, va peraltro osservato che altro organo di giustizia: - nel premettere che gli artt. 12 del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 e 11 del D.Lgs. 24 luglio 1992 n. 358 costituiscono, per il carattere essenziale dei requisiti in essi richiesti, norme cogenti, alle quali le stazioni appaltanti non possono in alcun modo derogare; - ha affermato che la correttezza contributiva è richiesta, alla ditta partecipante alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto di servizi, come requisito indispensabile non per la stipulazione del contratto bensì per la partecipazione alla gara (con la conseguenza che, ai fini della valida partecipazione alla selezione, l’impresa deve essere in regola con gli obblighi previdenziali e assistenziali fin dal momento della presentazione della domanda e conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione contributiva, seppure ricondotto retroattivamente, quanto ad efficacia, al momento della scadenza del termine di pagamento attraverso il meccanismo dell’accreditamento con valuta retroattiva (T.A.R. Campania, Salerno, 7 marzo 2001 n. 227). Tale tesi – maggiormente orientata su una interpretazione letterale della disposizione comunitaria, attraverso l’evidente “valorizzazione” del concetto di “adempimento” (e la conseguente irrilevanza assunta da “postume” regolarizzazioni degli obblighi in questione, quand’anche aventi carattere retroattivo) – si pone in posizione evidentemente non conciliabile con la prospettazione della quale si è precedentemente dato conto: ad ulteriore conferma delle difficoltà ermeneutiche che la problematica in questione pone. Con altra sentenza (T.A.R. Puglia, Lecce, 12 febbraio 2004 n. 1114) è stato poi affermata l’incondivisibilità della tesi interpretativa dell’art. 12 D.Lgs. 157/1995, secondo cui possono ritenersi in regola “con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali” anche i soggetti che non hanno adempiuto al puntuale pagamento degli obblighi contributivi (mancato o ritardato pagamento), mentre non risulterebbero in regola con gli obblighi contributivi soltanto le ditte che hanno violato gli obblighi di denuncia, cioè quegli obblighi sanciti dalla normativa previdenziale, strumentali all’esatta determinazione dell’ammontare dell’obbligazione contributiva, e più in generale che hanno assunto comportamenti di evasione contributiva (cioè quei datori di lavoro che hanno occultato i rapporti di lavoro e/o le retribuzione pagate, al fine di evadere i contributi, sempre che tale evasione sia stata accertata in modo definitivo), per i seguenti motivi: • sia l’uso del plurale “obblighi”, sia l’uso dell’aggettivo “relativi”, contenuti nella Direttiva Comunitaria n. 50/1992 e nella normativa nazionale di recepimento, non denotano la volontà del legislatore comunitario e nazionale di escludere il mancato o ritardato pagamento dei contributi previdenziali dall’ambito dei casi di esclusione dagli appalti pubblici; • la diversa disposizione normativa in materia di lotta all’evasione contributiva (art. 1, comma 217, lett. a) e b) della Legge n. 662/1996) costituisce una norma eccezionale, non applicabile in via analogica, contraddistinta dalla applicazione di una sanzione e dalla rinuncia alla applicazione di altra sanzione, in presenza di determinate condizioni; • dal principio di automaticità delle prestazioni previdenziali in favore dei lavoratori, cioè a prescindere dal pagamento dei contributi da parte dei datori di lavoro, non può dedursi automaticamente la possibilità di partecipare ai procedimenti di evidenza pubblica; • al contrario, la ratio legis della disposizione normativa in commento è quella di non consentire la partecipazione alle gare di appalto pubblico non soltanto delle imprese che evadono gli obblighi contributivi, ma anche delle imprese che non versano i contributi, e ciò non costituisce violazione del principio della par condicio tra i concorrenti ad un pubblico appalto, dal momento che la posizione delle ditte, che non hanno adempiuto agli obblighi contributivi, non può essere messa sullo stesso piano delle ditte che versano in modo puntuale i contributi previdenziali; per l’effetto ritenendosi che, ai sensi della norma in commento, vanno considerate “in regola” le imprese che: • hanno in corso procedimenti di regolarizzazione contributiva mediante dilazioni o pagamenti rateali, se tali opportunità sono consentite dalla normativa vigente (ma è necessario rispettare i termini di scadenza concordati, per cui se al momento della redazione dell’autodichiarazione l’interessato ha lasciato scadere una rata, senza ancora aver provveduto al pagamento, tale soggetto non può considerasi in regola con il pagamento dei contributi previdenziali; • hanno proposto ricorsi in via amministrativa o in via giurisdizionale, in quanto in tali situazioni non vi è stato ancora un accertamento definitivo sullo stato di regolarità contributiva del soggetto interessato, definitività che può conseguire soltanto ad una decisione giurisdizionale passata in giudicato o ad un accertamento non impugnato e perciò divenuto incontestabile: in ordine a quest’ultima considerazione soggiungendosi che una diversa interpretazione contrasterebbe con il diritto di difesa, tutelato dall’art. 24 della Costituzione, nonché con l’art. 3 della Costituzione, cioè con l’esigenza della disciplina in modo uniforme di situazioni omogenee, atteso che l’art. 75, I comma, lett. e) e g) del D.P.R. 554/1999 ricollega l’esclusione dalle gare d’appalto per l’esecuzione di lavori pubblici, rispettivamente alle “gravi infrazioni debitamente accertate…a ogni altro obbligo derivante dai rapporti di lavoro” e alle “irregolarità definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”; da ultimo puntualizzandosi che, “per essere in regola con gli obblighi contributivi, è necessario aver provveduto al pagamento non solo dei contributi previdenziali, ma anche delle sanzioni civili, calcolate con riferimento al ritardo nel versamento dei contributi”. IV.3.2 Ora, è incontroverso che il requisito della correttezza fiscale e/o contributiva è richiesto dalla norma non già ai fini della stipulazione del contratto, bensì per la partecipazione alla gara. Tanto è reso palese dalla inequivoca lettera della legge, la quale precisa che i soggetti non in regola “… sono esclusi dalla partecipazione alle gare …” e rubrica la disposizione relativa come “Esclusione dalla partecipazione alle gare”. Da quanto sopra emerge, dunque, che l’impresa deve: - essere in regola con (secondo quanto stabilito dalla legge italiana; ovvero, “aver adempiuto”, secondo quanto espresso dal legislatore comunitario) gli obblighi previdenziali ed assistenziali fin dal momento della presentazione della domanda; - e, comunque, conservare la correttezza contributiva per tutto lo svolgimento di essa. Se questo è vero, potrebbe ritenersi – e sarebbe questa una tesi asseverativa non soltanto della diversità letterale, ma anche della difformità di ratio delle due disposizioni (italiana e comunitaria) in rassegna – del tutto irrilevante, al fine di escludere l’obbligo per la stazione appaltante di disporre la non ammissione dell’impresa inadempiente, la circostanza che quest’ultima si sia posta in regola con gli adempimenti contributivi solo successivamente all’aggiudicazione, giacché il requisito è condizione ineludibile per la partecipazione alla gara e lo stesso deve, quindi, sussistere (già) in tale momento sia come situazione di fatto che come evento giuridico. La necessaria coincidenza “cronologica” tra correttezza contributiva e partecipazione alla gara esclude, in tale prospettazione, che possa avere rilievo un adempimento tardivo dell’obbligazione, ancorché retroattivamente riconducibile al momento della scadenza del termine di pagamento, ad esempio attraverso il meccanismo dell’accreditamento (a mezzo di bonifico bancario) con valuta retroattiva. Il suddetto istituto, invero, è rilevante nelle reciproche relazioni di debito e credito tra i soggetti del rapporto obbligatorio, nel senso che esso consente, sia pure con un adempimento successivo alla scadenza del termine, di evitare le conseguenze del ritardo, giacché vengono attribuiti al creditore tutti i benefici (soprattutto in materia di interessi) che lo stesso avrebbe tratto nel caso di esatto adempimento. Tuttavia, tale sostanziale fictio non varrebbe a costituire, di fronte all’Amministrazione (che non è parte della predetta obbligazione) ed all’interno del procedimento per l’affidamento dell’appalto, la sussistenza del requisito della correttezza contributiva al momento di partecipazione alla gara, giacché a tali fini essa non rileva quale espressione di un mero rapporto obbligatorio tra due soggetti, ma come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi normativi: e, dunque, espressione di affidabilità, costituente presupposto per la partecipazione alla procedura concorsuale indetta dalla stazione appaltante. Se, in quanto tale la correttezza contributiva deve storicamente e fattualmente sussistere all’atto della partecipazione alla gara – ed essere oggettivamente verificabile con esclusivo riferimento a tale momento – verrebbe inevitabilmente a delinearsi un assimilazione contenutistica fra “regolarità e/o correttezza contributiva” ed “adempimento”, in quanto: - se l’adempimento, avendo carattere di condotta necessariamente puntuale, o sussiste o non sussiste ad un certo momento (ai fini in discorso, della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla gara, in quanto con esso coincide la verificabilità dei requisiti soggettivi per l’ammissione); - anche la “regolarità” e/o la “correttezza” della posizione del partecipante quanto agli obblighi fiscali e/o contributivi, ove ritenuta suscettibile di accertamento – quale elemento in fatto – con esclusivo e puntuale riferimento al momento precedentemente indicato, allora diviene insuscettibile di postuma dimostrabilità; e, vieppiù, concettualmente e giuridicamente inassimilabile, ad ipotesi, pur eventualmente consentite dall’ordinamento nazionale, di “regolarizzazione” postuma (quand’anche con effetti ex tunc) di una posizione evidentemente “non” regolare alla scadenza del momento rilevante per l’adempimento. In tal senso, ritenere legittima una acquisizione tardiva della “correttezza contributiva”, sia pure con efficacia retroattiva, significherebbe: - in primo luogo, modificarne la natura, in contrasto con la previsione di legge, in quanto, non essendo essa fattualmente sussistente e giuridicamente rilevante al momento di partecipazione alla gara, si trasformerebbe sostanzialmente in requisito per la stipula del contratto, perdendo il carattere di condizione per la partecipazione alla gara; - e, accessivamente, ammettere una palese violazione della regola della par condicio tra i concorrenti, giacché si consentirebbe ad un soggetto non in regola con gli adempimenti di legge di sanare ex post la propria situazione di irregolarità, con evidente disparità di trattamento nei confronti di quelle imprese che, conformemente alle disposizioni normative, avevano già adempiuto agli obblighi contributivi e previdenziali prima di produrre domanda di partecipazione alla gara. Va, da ultimo, sottolineato l’effetto deleterio che l’accoglimento di tale interpretazione avrebbe sull’osservanza stessa della normativa previdenziale ed assistenziale, risultando le imprese incentivate alla sua violazione dalla considerazione di poter comodamente provvedere al pagamento, con il sistema della valuta retroattiva, solo in caso di conseguimento del risultato utile (aggiudicazione) e senza effetti pregiudizievoli per quest’ultimo. IV.3.3 Diversamente dalla tesi ora esposta – che, come si è avuto modo di constatare, fonda la sua ratio ispirativa su una lettura maggiormente adeguatrice della norma italiana rispetto al fondamento appalesato dalla locuzione (“adempimento”) impiegata dal legislatore comunitario (pur con le più rigorose conseguenze derivanti da tale sistematica interpretativa), altri giudici nazionali hanno invece ritenuto che: - anche in presenza di un vero e proprio “inadempimento” ad obbligazioni tributarie e/o contributive, accertato dai competenti organi dell’Amministrazione, - nondimeno il reclamo avverso la relativa procedura di constatazione (dell’inosservanza dell’obbligo di adempimento), di fronte all’autorità giudiziaria avente cognizione in materia possa escludere che il soggetto versi in posizione di “non regolarità” fiscale e/o contributiva. Il Consiglio di Stato (sez. V, 1° dicembre 2003 n. 7836) ha, infatti, affermato che la proposizione del ricorso avanti alle commissioni tributarie: - seppure “non sospende, di per sé, l'obbligo del pagamento della pretesa tributaria, nondimeno (allorché il contribuente si sia avvalso dello specifico strumento cautelare atto a consentire la sospensione del pagamento e fino a che non sia intervenuta la relativa pronuncia)”; - nondimeno impone di “escludere che l'obbligo di pagamento stesso possa venire a consolidarsi; e possa consolidarsi, parallelamente, anche la sussistenza della causa di esclusione dalla gara” oggetto della presente controversia. Assume al riguardo il citato giudice d’appello che “i ritardi degli uffici giudiziari nella definizione di un procedimento per sua natura caratterizzato dal crisma della celerità – quale è quello destinato a tradursi nell'ordinanza cautelare di sospensiva – non possono pregiudicare la parte che a tale procedimento si sia affidata, né costringerla ad attivarsi con la procedura di ricorso presidenziale, così aggravando ulteriormente la propria posizione processuale”; con la conseguenza che, “indipendentemente dalla risoluzione della problematica relativa all'applicabilità o meno, anche riguardo agli appalti di servizi, del criterio della definitività della pretesa tributaria (criterio espressamente sancito nel caso degli appalti di lavori dall'art. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554, come sostituito dall'art. 2, comma 1, del DPR 30 agosto 2000 n. 412), nondimeno deve escludersi … il consolidamento dell'obbligo al pagamento della pretesa stessa fino al momento della pronuncia cautelare”. Se, pure, sotto un profilo di astratta logica giuridica il ragionamento ora riportato dimostra indiscutibile coerenza, osserva tuttavia il Collegio come la relativa logica interpretativa sia suscettibile di condurre a conseguenze addirittura aberranti, in quanto suscettibili di condurre ad una tendenziale “paralisi” del funzionamento stesso della disposizione onde trattasi. Se, infatti, la proposizione del ricorso avverso l’atto con il quale viene accertata l’irregolarità della posizione di un impresa quanto all’obbligo di pagamento di tributi e/o contributi è idoneo (sia pure con l’“intermediazione” di una pronunzia cautelare che interinalmente “paralizzi” gli effetti della pretesa pubblica) ad escludere che il soggetto versi in posizione di “irregolarità” (in altri termini, che “non sia in regola”) con gli obblighi stessi, allora deve necessariamente desumersi: - che non possa affermarsi tale “irregolarità” neppure laddove un soggetto – quand’anche non abbia adempiuto (ovvero, abbia adempiuto solo in parte; ovvero, tardivamente) – sia tuttavia ammesso ad una “regolarizzazione postuma” della propria posizione, come talora consentito dalla legislazione nazionale che, sia pure eccezionalmente, ammetta (spesso con valenza ex tunc) procedimenti di “condono”, ovvero di “sanatoria” preordinati a realizzare, mediante pagamenti ridotti, agevolati e/o rateizzati, un effettivo (quanto postumo) “ripristino” della “regolarità” fiscale o contributiva; - e che, quindi, al momento a tale fine rilevante nel quadro dello svolgimento di una gara pubblica, la Stazione di gara sia, di fatto, nell’impossibilità di verificare se un determinato soggetto, che alla relativa procedura abbia richiesto di essere ammesso, abbia avviato (o intenda avviare, ove i relativi termini siano ancora aperti) un procedimento di “regolarizzazione” che, in quanto tale ed alla luce dell’orientamento giurisprudenziale ora in rassegna, inibirebbe la possibilità di escluderlo legittimamente dalla gara stessa. IV.4 Più in generale, ritiene questo giudice che una esatta comprensione dell’ambito applicativo della disposizione comunitaria di che trattasi imponga un chiarimento di carattere interpretativo sul riferimento temporale da tenere presente quanto alla valutazione dell’“adempimento” (secondo quanto sancito nella disposizione comunitaria), ovvero della “regolarità della posizione” (secondo quanto, invece, formulato nella norma italiana) ai fini dell’ammissione – o meno – ad una pubblica gara. Infatti, le ipotizzabili discrasie contenutistiche fra normativa comunitaria e nazionale – come sopra illustrate secondo quanto difformemente affermato dalla giurisprudenza nazionale – potrebbero essere suscettibili di reductio ad unum (o, diversamente, evidenziare con carattere di insuperabile contraddizione la disomogeneità lessicale delle due disposizioni di che trattasi) laddove: - l’“adempimento”, ovvero “la regolarità” fossero suscettibili di essere valutati con esclusivo riferimento al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (va infatti rammentato come si verta in materia di requisiti per la partecipazione); - ovvero (altrimenti) potesse venire in considerazione – ai fini in discorso – l’intero svolgimento della procedura pubblicistica preordinata all’individuazione del privato contraente: potendo, in tale evenienza, ammettersi che l’adempimento (ovvero, la regolarizzazione), ancorché non inizialmente sussistenti (rectius: non sussistenti al momento della scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione), possano intervenire, anche successivamente, ma peraltro fino al momento in cui la Stazione appaltante non abbia proceduto all’aggiudicazione (anche in via meramente provvisoria, ove eventualmente previsto) della gara stessa. In tal modo, potrebbe delinearsi un percorso interpretativo che: - nella salvaguardia del principio (anche comunitario) della par condicio fra i partecipanti alle gare (in quanto l’adempimento o la regolarizzazione, per tutti, dovrebbe necessariamente intervenire prima dell’aggiudicazione); - e nella garanzia (ulteriormente rafforzata) dell’altro principio del favor partecipationis (il quale, anche a presidio dell’interesse pubblico, tende ad agevolare una partecipazione quanto più ampia alle gare, onde consentire all’Amministrazione una scelta del “migliore” contraente favorita dal più ampio numero di offerenti) comunque sarebbe idoneo – coniugando le pur diverse formulazioni normative comunitaria e nazionale – a fissare un elemento temporale certo e definito per la valutazione del requisito in discorso, consentendo a soggetti che versino in posizione (inizialmente) non “regolare” (ovvero che non abbiano “adempiuto” alla scadenza del termine di presentazione delle domande di ammissione alla procedura di selezione) di “emendare” la propria posizione da profili di “irregolarità” e/o “inadempimento” con la garanzia: - innanzi tutto, che venga a tutti i partecipanti applicato un omogeneo metro di valutazione della posizione fiscale e/o contributiva; - e, ulteriormente, che eventuali irregolarità e/o inadempimenti (che, in ipotesi, potrebbero anche non essere noti al soggetto debitore) vengano comunque “sanate” (rectius: eliminate) in un momento comunque anteriore rispetto all’aggiudicazione (anche se provvisoria) della gara: per l’effetto appieno preservandosi il carattere di “requisito di ammissione” alla procedura di selezione che l’elemento in discorso omogeneamente riveste sia per il legislatore comunitario, che per quello nazionale.

V. LA FORMULAZIONE DEI QUESITI

Le difficoltà interpretative che, alla luce di quanto sopra dettagliatamente indicato, circondano l’individuazione dell’esatta portata applicativa della disposizione rappresentata dall’art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157 impongono al Collegio – in quanto rilevante ai fini della delibazione della presente controversia – di rimettere a codesta Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 234 (già 177) del Trattato, la questione di interpretazione delle disposizioni di cui alle lett. e) ed f) dell’art. 29, I comma della Direttiva 92/50/CEE del 18 giugno 1992. Si chiede alla Corte, in particolare: 1. se la Direttiva in discorso, limitatamente alle previsioni sopra indicate, debba interpretarsi nel senso che, laddove il legislatore comunitario impiega le locuzioni “non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformante alle disposizioni legislative del Paese in cui è stabilito o di quello dell'amministrazione”, ovvero “non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del Paese dell'amministrazione”, questi abbia inteso riferirsi – solo ed esclusivamente – alla circostanza che il soggetto stesso abbia – alla data di scadenza del termine di presentazione delle domande di partecipazione ad una pubblica gara (ovvero, in epoca comunque anteriore all’aggiudicazione della gara, secondo quanto indicato al precedente punto IV.4) – assolto, mediante integrale e tempestivo pagamento, gli obblighi stessi; 2. se, conseguentemente, la norma nazionale italiana attuativa (art. 12, lett. d) ed e), del D.Lgs. 17 marzo 1995 n. 157) – laddove, diversamente dalla norma comunitaria precedentemente citata, consente l’esclusione dalle gare per i soggetti che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, ovvero che “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti” – debba necessariamente essere interpretata con esclusivo riferimento al mancato adempimento – verificabile alla data di cui sopra (scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione; ovvero, momento immediatamente precedente l’aggiudicazione, anche provvisoria, della gara) – degli oneri rivenienti da tali obblighi, con esclusa rilevanza di ogni successiva “regolarizzazione” della propria posizione; 3. ovvero se, diversamente (e laddove, alla luce di quanto indicato al precedente punto 2., dovesse la norma nazionale essere ritenuta non aderente alla ratio ed alla funzione della norma comunitaria), possa ritenersi consentita al legislatore nazionale, alla luce dei vincoli al medesimo rivenienti in sede di attuazione della normativa comunitaria integrata dalla Direttiva in discorso, l’introduzione di ipotesi di consentita ammissibilità alle gare anche di soggetti che, pur non essendo “in regola” al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara, dimostrino tuttavia di poter regolarizzare la propria posizione (e di aver intrapreso positive azioni al riguardo) prima dell’aggiudicazione; 4. e, ancora, laddove dovesse ritenersi praticabile l’interpretazione di cui al precedente punto 3. – e, per l’effetto, consentita l’introduzione di ipotesi normative maggiormente flessibili rispetto ad una più rigorosa accezione della nozione di “adempimento” espressa dal legislatore comunitario – se tale disciplina normativa non si ponga in contrasto con fondamentali principi di carattere comunitario, quali quelli di trattamento paritario riservato a tutti i soggetti dell’Unione, ovvero – limitatamente alla materia delle pubbliche gare – di garanzia della par condicio in favore di tutti i soggetti che ad esse abbiano richiesto di essere ammessi.

VI. CONCLUSIONI

Nei termini di cui al precedente punto V. formulato l’articolato quesito interpretativo che questa Sezione intende rimettere alla valutazione della Corte di Giustizia della Comunità Europea – e, per l’effetto, sospeso il giudizio limitatamente ai profili della controversia la cui delibazione necessariamente implica la definizione della relativa questione ad opera del citato organo di giustizia comunitario – ribadisce in conclusione il Collegio l’immediata accoglibilità dell’impugnativa limitatamente alla doglianza relativa all’esclusione della Società ricorrente dalle pubbliche gare indette dal Ministero della Difesa per anni due (secondo quanto in motivazione indicato sub II); e, per l’effetto, dispone l’annullamento del decreto dirigenziale (emesso dalla Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali - Ufficio Coordinamento Tecnico) n. 037/D.G./2003 del 9 gennaio 2004. Rimangono invece riservate all’intervenuta delibazione della questione interpretativa come sopra rimessa alla Corte di Giustizia le statuizioni sul merito dei profili controversi da essa riguardati; riservandosi ulteriormente questa Sezione l’adozione delle determinazioni in ordine alle spese processuali del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I-bis – parzialmente ed interlocutoriamente pronunziando in ordine al ricorso indicato in epigrafe, così dispone: - accoglie il gravame, limitatamente all’impugnazione del decreto dirigenziale (emesso dalla Direzione Generale del Commissariato e dei Servizi Generali - Ufficio Coordinamento Tecnico) n. 037/D.G./2003 del 9 gennaio 2004, con il quale il Consorzio G.f.M. è stato escluso per due anni dalla partecipazione alle gare che verranno indette dal Ministero della Difesa, e, per l’effetto, annulla tale provvedimento; - sospende il processo per ciò che concerne le rimanenti doglianze – relative all’esclusione del Consorzio ricorrente dalla gara per licitazione privata ristretta accelerata in ambito U.E. relativa all’appalto del servizio di vettovagliamento presso Enti, Distaccamenti e Reparti del Ministero della Difesa dislocati su tutto il territorio nazionale – nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia delle Comunità Europee sulla questione interpretativa indicata sub V, che viene con la presente pronunzia a tale Organo di Giustizia rimessa da questa Sezione, ai sensi dell’art. 234 (già art. 177) del Trattato C.E.; - manda alla Segreteria di trasmettere direttamente alla Cancelleria della Corte di Giustizia delle Comunità Europee in Lussemburgo, copia della presente pronuncia interlocutoria, degli atti del giudizio, insieme ai testi normativi citati nella presente decisione; - differisce alla definitiva delibazione della controversia ogni statuizione nel merito ed in ordine alle spese di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 22 aprile 2004, con l’intervento dei seguenti magistrati: Cesare MASTROCOLA – Presidente Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore Elena STANIZZI – Primo Referendario

ANGELO CLARIZIA

La esclusione per irregolarita’ fiscale (o contributiva) al vaglio della corte di giustizia Con l’ordinanza n. 3607/04 e la sentenza 3606/04 la I Sezione bis del TAR del Lazio, in linea con una recente tendenza (v. ordinanza del Consiglio Stato sugli appalti in house), ha rimesso alla Corte di Giustizia una questione interpretativa quanto mai significativa, correlata sostanzialmente alla ammissibilità di regolarizzazioni di obblighi contributivi, previdenziali e tributari intervenute successivamente alla presentazione delle domande nell’ambito di procedure di gara. All’uopo il tribunale romano prende spunto dalle differenze di formulazioni tra i testi della direttiva comunitaria 92/50 (l’art. 29 impone l’esclusione dalla gara per il soggetto che “non abbia adempiuto agli obblighi”) e della norma nazionale (l’art. 12 d.lgs 157/95 fa riferimento al soggetto “che non sia in regola con gli obblighi”) per effettuare un’articolazione argomentativa approfondita e senz’altro interessante. Il parametro interpretativo è comunque tutto fondato sul superamento dell’esclusiva considerazione del momento della presentazione della domanda, al fine di valutare la sussistenza del possesso dei requisiti, nel senso di ritenere compatibili anche successive regolarizzazioni (o domande di) intervenute con effetto retroattivo sino al momento dell’aggiudicazione. In tale prospettiva la questione sottoposta coinvolge in generale l’essenza stessa della struttura dei procedimenti concernenti valutazioni comparative e la correlata indefettibile cristallizzazione della posizione del candidato al momento della domanda per determinare il possesso dei requisiti e il rilievo dei documenti presentati, con particolare riferimento all’importanza centrale del principio di par condicio tra i concorrenti, ma anche e soprattutto dell’altrettanto indefettibile principio di certezza dell’articolazione procedimentale. Sotto tale profilo l’eventuale accoglimento della questione sottoposta all’esame della Corte di Giustizia ribalterebbe in toto non solo consolidati precedenti giurisprudenziali, ma soprattutto un cardine della stessa analisi procedimentale. Nel contempo è altrettanto pacifico che il problema sottoposto merita peculiare attenzione, soprattutto in relazione al rilievo dell’estensione dell’inadempimento e/o dell’irregolarità (ad esempio un’evasione completa è ben diversa da mancati pagamenti per cifre insignificanti o a versamenti parziali in ragione di interpretazioni di particolare difficoltà della norma) e soprattutto dell’eventuale contenzioso in corso su presunti inadempimenti. In proposito non può non sottolinearsi il differente trattamento nel caso di procedimenti penali per i quali vale solo la sentenza passata in giudicato. Né può tralasciarsi - come affermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7836/03 richiamata dal TAR del Lazio – che così si accollano all’impresa tutte le conseguenze negative determinate nelle more dei processi di accertamento delle presunte irregolarità, conseguenze ancor più gravi se si considerano le lungaggini degli stessi e gli eventuali esiti favorevoli. Si auspica pertanto che la pronuncia della Corte di Giustizia possa offrire chiarezza in ordine a tali incongruenze, come tra l’altro opportunamente sottolineato dallo stesso TAR in relazione all’unico punto deciso dalla sentenza 3606/04 in ordine all’illegittimità di una misura interdittiva biennale per un’impresa in posizione di irregolarità contributiva, atteso che le norme impositive di tale “sanzione” non prevedono tra i presupposti applicativi – da applicare in via tassativa – l’ipotesi della irregolarità fiscale o contributiva.