REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1452/04 Reg.Sent. N. 2841/03 Reg. Ric.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione III

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2841/03, proposto da

I.C.E.M.S. COSTRUZIONI EDILI S.R.L. con sede in Milano, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marzia Eoli ed elettivamente domiciliata presso lo studio della stessa in Milano, viale Regina Margherita 1

contro

COMUNE DI MILANO in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Maria Rita Surano, Maria Teresa Maffey e Danilo Parvopasso, con domicilio eletto presso gli uffici dell’avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla 8

e nei confronti di

COOPERATIVA SELCIATORI e POSATORI STRADE e CAVE a r.l., con sede in Milano in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Fossati e Fabio Romanenghi, con domicilio eletto presso il loro studio in Milano, via Caminadella 2

EDILNAPOLI s.r.l., non costituita

per l’annullamento del provvedimento 25 settembre 2003 di aggiudicazione all’Impresa Cooperativa Selciatori e Posatori Strade e Cave a r.l. dell’appalto n.37/2003 “Ristrutturazioni stradali per la realizzazione della sosta lotto A, zona di decentramento da 1 a 9”; di ogni altro diverso provvedimento presupposto, consequenziale e comunque connesso, in particolare: dell’offerta economica della Società EdilNapoli s.r.l., del verbale di apertura delle buste; del bando di gara del 9 settembre 2003, nella parte in cui esso è interpretato in maniera sfavorevole alla ricorrente; della nota n.628611/03 del 3 ottobre 2003 a firma del Responsabile del procedimento e del Direttore del Settore Gare e Contratti;

e per la condanna al risarcimento del danno in forma specifica o per equivalente dei pregiudizi patiti e patiendi dalla ricorrente a causa degli atti in epigrafe e dei comportamenti comunali;

visto il ricorso notificato a mezzo fax e depositato in data 13 ottobre 2003; visti gli atti di costituzione in giudizio del comune di Milano e della Cooperativa Selciatori e Posatori Strade e Cave a r.l.; viste le memorie difensive delle parti; uditi alla pubblica udienza del 22 gennaio 2004, relatore il cons. Domenico Giordano, l’avv. Marzia Eoli per la ricorrente, l’avv. Danilo Parvopasso per il comune resistente e l’avv. Fabio Romanenghi per la controinteressata; visti gli atti tutti della causa; ritenuto quanto segue in:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe è stato impugnato, unitamente agli atti ad esso presupposti, il provvedimento che ha disposto l’aggiudicazione all’impresa Cooperativa Selciatori e Posatori Strade e Cave a r.l. dell’appalto, indetto dal Comune di Milano, per interventi di ristrutturazione stradale per la razionalizzazione della sosta – lotto A – zona di decentramento da 1 a 9. A sostegno dell’impugnazione si deducono censure per violazione degli artt.19 e 21 l.n.109/94, dell’art.1433 c.c. e del bando di gara, nonché per vari profili di eccesso di potere. Il comune di Milano si è costituito in giudizio, controdeducendo con memoria. Anche la controinteressata si è costituita in giudizio per dedurre l’infondatezza del gravame. Con ordinanza n.1887 del 29 ottobre 2003 è stata accolta la domanda incidentale di sospensione cautelare degli atti impugnati. In esecuzione dell’ordinanza, la commissione di gara, nella seduta dell’11 novembre 2003, ha disposto l’annullamento della disposta aggiudicazione e l’affidamento dell’appalto in favore della società ricorrente. Nelle more del giudizio, la stazione appaltante non ha tuttavia proceduto alla stipulazione del contratto, né alla consegna dei lavori. Le parti hanno depositato memorie, nelle quali ribadiscono le rispettive tesi difensive e insistono nelle conclusioni già rassegnate. All’udienza, dopo la discussione delle parti, il ricorso è stato trattenuto dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1) In applicazione del criterio di aggiudicazione stabilito nel bando della gara di cui trattasi, la commissione giudicatrice, dopo aver elencato i ribassi offerti dalle ditte partecipanti, ha proceduto al c.d. “taglio delle ali”, ossia all’esclusione del 10% delle offerte di maggiore e di minore ribasso, individuando, tra queste, quella della ditta EDILNAPOLI s.r.l. con un ribasso dell’8,13%. Di seguito, il seggio di gara ha calcolato la media aritmetica dei ribassi percentuali delle offerte residue, aumentata dello scarto medio aritmetico dei ribassi superiori alla predetta media, identificando così la soglia di anomalia nella percentuale complessiva del 14,074%. Dopo di che, eliminate le offerte che presentavano un ribasso superiore alla soglia di anomalia, ha dichiarato aggiudicataria la cooperativa controinteressata, che aveva offerto il ribasso d’asta (13.99%) più prossimo alla media come sopra determinata.

2) La ricorrente sostiene l’erroneità del procedimento seguito dalla commissione di gara, con particolare riguardo alla soluzione prescelta per superare l’irregolarità riscontrata nell’offerta EDILNAPOLI, che presentava in cifre un ribasso del 13,062% e in lettere un ribasso pari a “otto virgola tredici vigola zero sessantadue per cento”. Secondo l’esponente, la commissione di gara avrebbe dovuto escludere per assoluta indeterminatezza l’offerta EDILNAPOLI, ovvero -qualora avesse voluto considerare valida l’offerta medesima in omaggio al principio della più ampia partecipazione- avrebbe dovuto ritenere frutto di errore materiale o di un refuso l’espressione letterale “otto virgola” e tenere conto del ribasso “tredici virgola zero sessantadue” corrispondente alla misura espressa in cifre. Evidenzia la ricorrente che, in entrambi i casi, il calcolo della media corretta (come evidenziato nello schema depositato sub doc.7) avrebbe condotto all’aggiudicazione in proprio favore dell’appalto.

3) Le difese resistenti osservano che la commissione di gara si è doverosamente attenuta alle regole fissate nel bando di gara, le quali stabilivano, in caso di discordanza, il principio della prevalenza del ribasso espresso in lettere su quello espresso in cifre. Ciò tanto più che doveva ritenersi priva di significato l’espressione “vigola zero sessantadue” contenuta nell’offerta presentata da EDILNAPOLI e così formulata: “otto virgola tredici vigola zerosessantadue per cento”. Secondo la difesa comunale, soltanto in presenza di un’espressione enunciata in termini “otto virgola tredici virgola zerosessantadue”, la commissione avrebbe potuto tenere conto dell’inesistenza di un numero con due virgole e valorizzare diversamente l’offerta EDILNAPOLI.

4) Il Collegio ritiene che il ricorso meriti accoglimento. In proposito occorre precisare che il bando di gara ha stabilito, a pena di esclusione, che l’offerta economica doveva indicare la percentuale di ribasso espressa sia in cifre che in lettere, con l’espressa avvertenza che, in caso di discordanza, avrebbe prevalso l’indicazione in lettere. Il bando ha in tal modo recepito la regola fissata nell’art.90, secondo e terzo comma, del D.P.R. n.554/99, nel quale si dispone che il prezzo complessivo, i prezzi unitari ed il ribasso devono essere indicati in cifre ed in lettere e si stabilisce che, in caso di discordanza, debba prevalere il ribasso percentuale o i prezzi unitari indicati in lettere. Deve tuttavia osservarsi che tale criterio va modulato con riferimento alle fattispecie concrete che si presentino all’attenzione dell’interprete, dovendosi distinguere le ipotesi in cui le due indicazioni presuppongano una reale divergenza nella manifestazione della volontà dell’offerente e rivelino una discordanza tale da non potersene ammettere la contemporanea validità, dal caso in cui la riscontrata difformità rappresenti soltanto un errore di scritturazione, che non impedisca l’individuazione dell’effettiva volontà dell’offerente. La regola della prevalenza del dato letterale deve quindi essere applicata nel quadro complessivo dell’offerta, che deve valutarsi in base ai canoni ermeneutici relativi all’interpretazione dei negozi giuridici, tenendo conto dell’espressione della volontà e della eventuale presenza e riconoscibilità dell’errore ostativo. In proposito la giurisprudenza, dalla quale il Collegio non ha motivo per discostarsi, ha già avuto occasione di precisare che è illegittimo il ricorso al criterio della prevalenza del prezzo indicato in lettere rispetto a quello indicato in cifre, quando il contrasto tra i prezzi costituisca il frutto di un errore materiale facilmente riconoscibile (cfr. CdS V, 30 marzo 1993 n.433; id. 21 ottobre 1995 n.1467; id., 6 maggio 1997 n.466; CGA Si, 5 maggio 1999 n.170). In tale quadro, è stato altresì affermato che la regola contenuta nel bando non possa prescindere dalla ricerca della effettiva volontà dell’offerente, secondo i principi comuni, tanto più che l’offerta riveste indubbio valore di proposta contrattuale, e come tale deve essere valutata (cfr. CGA Si 19 marzo 2001 n.134). Nel caso di specie, il Collegio ritiene che la divergenza tra le due espressioni, rese rispettivamente in lettere e in cifre, renda immediatamente percepibile quale delle due offerte sia effettivamente corrispondente alla volontà del dichiarante e quale, invece, sia frutto di semplice e riconoscibile errore di trascrizione. Deve infatti ritenersi che l’indicazione in cifre (13,062) esprima correttamente la volontà dell’offerente e che sia invece indecifrabile l’espressione in lettere che reca l’indicazione di un numero inesistente in quanto formato con due virgole (8,13,062). Il che non consentiva di estrarre dall’incongrua espressione letterale una parte di essa (8,13) per attribuirvi arbitrariamente il valore di offerta effettivamente corrispondente alle intenzioni del dichiarante. Del che si mostra consapevole la stessa difesa comunale, che assume la necessità di considerare quale ribasso offerto dall’impresa EDILNAPOLI quello di “otto virgola tredici”, per l’impossibilità di attribuire un concreto significato alla residua espressione “vigola zerosessantadue per cento”, in tal modo enfatizzando un evidente e ben riconoscibile errore materiale di scritturazione del termine “virgola”. Deve invece ritenersi che l’indicazione del ribasso in lettere, proprio in considerazione della presenza di un doppio decimale, presenti un chiaro difetto di trascrizione del ribasso in cifre, per cui la fattispecie in esame non si presta ad essere risolta con il rimedio della prevalenza del dato letterale, dal momento che proprio in questo dato si è annidato l’errore materiale. Risultano quindi fondate le doglianze della ricorrente, dovendosi prendere in considerazione il ribasso indicato in cifre nell’offerta EDILNAPOLI, con conseguente riformulazione della media delle offerte nella misura di -14,134%, il che conduce all’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente che ha esposto un ribasso d’asta pari a 14,10%.

5) Quanto alla domanda risarcitoria, si osserva che la ricorrente, attraverso l’aggiudicazione della gara che è già stata disposta in esecuzione della pronuncia resa in sede cautelare, ha ottenuto il “bene della vita” al cui conseguimento era diretta l’azione giudiziale. In tal modo risulta assicurata alla ricorrente la reintegrazione in forma specifica nella situazione soggettiva dedotta in giudizio, per cui non deve riconoscersi alcuna altra forma di risarcimento per equivalente (cfr CdS VI 4 settembre 2002 n.4435).

6) In conclusione il ricorso è fondato e deve quindi essere accolto, con le conseguenti statuizioni di cui al dispositivo. Sussistono comunque giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 2841/03 così dispone: -accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati; -compensa integralmente le spese tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano il 22 gennaio 2004 in camera di consiglio con l'intervento dei magistrati: Domenico Giordano – pres. est. Gianluca Bellucci - ref. Daniele Dongiovanni - ref.

FEDERICO ZANICHELLI

Offerta a prezzi unitari - Tra formalismo e principio di conservazione degli atti giuridici La decisione in commento affronta il tema dell’individuazione della volontà negoziale del concorrente ad un appalto di lavori pubblici quando, a norma dall’art. 21 della Legge 109/94, “l’aggiudicazione … è effettuata … con il criterio del prezzo più basso …. mediante offerta a prezzi unitari”. Per tale ipotesi, il Regolamento attuativo (DPR 554/99), all’art. 90, comma 6, precisa che la Commissione di gara “procede all’aggiudicazione in base al ribasso percentuale indicato in lettere”. Qualora, poi, dopo l’aggiudicazione, si accerti che il ribasso percentuale esposto dall’aggiudicatario non trova rispondenza nelle altre voci della sua offerta (per un’erronea compilazione di essa), la Stazione appaltante deve intervenire a rettificare l’offerta medesima, mantenendo fermo il ribasso percentuale, e correggendo le voci non coerenti con quello (art. 90, comma 7, DPR 554/99). Si badi: è la Stazione appaltante e non la Commissione di gara a provvedere alla rettifica. Il ruolo della Commissione è limitato alla “registrazione” dei ribassi esposti da ciascun concorrente, ed alla redazione della conseguente graduatoria. Il comma 2 dell’art. 90 cit. dà alla Commissione un criterio essenziale per lo svolgimento di tale compito: “il prezzo complessivo ed il ribasso sono indicati in cifre ed in lettere. In caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”. Si tratta di un criterio coerente con quello di aggiudicazione dell’appalto. A tale riguardo, la giurisprudenza ha precisato che l’art. 90 del DPR 554/99, stabilendo che l’aggiudicazione deve avvenire in ragione del ribasso esposto in lettere anche quando questo sia contraddetto da altre voci dell’offerta, “prevede un sistema concluso, volto a risolvere, nell’ottica della certezza e della trasparenza delle operazioni di affidamento degli appalti, ogni incertezza che possa insorgere in un’offerta articolata quale quella per prezzi unitari, in modo da prevenire contestazioni circa l’effettiva volontà della parte privata”. In altre parole, “il legislatore (che pure avrebbe potuto sanzionare di nullità tutte le offerte contenenti dati non congruenti fra loro), ha preferito privilegiare, per quanto possibile, la conservazione delle offerte medesime, risolvendo le ipotesi di ambiguità della manifestazione di volontà non attraverso una (sempre controvertibile) ricostruzione dell’effettiva volontà dell’offerente, ma attribuendo alla dichiarazione equivoca un contenuto legalmente sostitutivo” (ossia attribuendo rilievo esclusivo al ribasso in lettere).   Nel caso affrontato dalla sentenza in commento, uno dei concorrenti aveva esposto un ribasso in lettere viziato da evidente errore materiale; conteneva, infatti, due decimali: “otto virgola tredici virgola sessantadue %”. Il ribasso in cifre chiariva quale fosse l’effettiva volontà negoziale del concorrente: “13,062 %”. La Commissione, per un verso, in ossequio alla norma del Regolamento più sopra citata, dava prevalenza al ribasso in lettere; e, per altro verso, sanando l’evidente vizio di quel ribasso, eliminava il secondo decimale (il risultato era un ribasso del “8,13 %). Il TAR ha censurato l’operato della Commissione, invocando il principio per cui il criterio della prevalenza del ribasso in lettere, di cui all’art. 90, comma 2, del DPR 554/90, va modulato rispetto alla fattispecie concreta, dovendosi distinguere le ipotesi in cui la diversità delle indicazioni attesti una reale divergenza nella manifestazione di volontà dell’offerente, dal caso in cui la difformità rappresenti soltanto un evidente errore di scritturazione (Cons. Stato, Sez. V, n. 433/93; nonché Cons. Stato, Sez. V, n. 1467/95). In applicazione di tale principio il Tribunale ha concluso che la Commissione, accertato che dal raffronto del ribasso esposto in cifre con quello esposto in lettere risultava evidente che il concorrente aveva voluto offrire uno sconto del “13,062 %”, avrebbe dovuto dare prevalenza a tale evidente volontà.   A ben vedere, la soluzione del Tribunale e quella della Commissione applicano un medesimo criterio: non si tratta della diversa interpretazione/applicazione del sistema definito dal combinato disposto degli artt. 21 della Legge 109/94 e 90, comma 2, del DPR 554/99, bensì di una diversa valutazione dell’errore materiale in cui è incorso il concorrente. In altre parole, sia il TAR che la Commissione hanno considerato, ai fini della graduatoria, il ribasso che il concorrente ha esposto in lettere (“otto virgola tredici virgola zerosessantadue”). Ma il Giudice, alla luce del ribasso esposto in cifre, ha ritenuto che il vizio dell’espressione letterale fosse da sanare con l’eliminazione della prima unità (“otto virgola”). La Commissione ha ritenuto, invece, di sanare il vizio eliminando il secondo decimale (“virgola zerosessantadue”). Così posta, la questione si risolve nella ragionevolezza o meno del criterio assunto per sanare l’errore nella manifestazione di volontà del concorrente. E, alla luce del ribasso esposto in cifre dal Concorrente, appare senz’altro preferibile (ossia più ragionevole) la soluzione del Tribunale. In conclusione, il criterio di ragionevolezza guida l’interprete nel dare soddisfazione, per un verso, all’esigenza di certezza e par condicio delle condizioni di gara (esigenza cui risponde il principio di prevalenza del ribasso in lettere – la forma); per altro verso, all’esigenza di conservazione degli atti giuridici (cui risponde il principio di sanatoria di quelli che, in relazione al caso concreto, si manifestano come evidenti errori materiali).