REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE - PIEMONTE SEZIONE I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G.R. n. 1393/02 proposto da

PICA CIAMARRA MASSIMO, in proprio quale capogruppo del Gruppo di Progettazione individuato, nonché nella qualità di amministratore unico e legale rappresentante pro tempore della società PCAint Pica Ciamarra Associati s.r.l., la quale agisce anche come capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con RPA s.p.a., CSM Ingegneri Associati Calligaro e Maltese, MED.LF. s.r.l. e arch. Massimo Locci, rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesca Mastroviti, Marco Provera e Giuseppe Sartorio, ed elettivamente domiciliato presso lo studio della prima in Torino, corso Re Umberto, 65, come da mandato a margine del ricorso;

contro

COMUNE DI TORINO, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv.ti Donatella Spinelli e Antonio Ciccia ed elettivamente domiciliato presso gli uffici della civica avvocatura in Torino, piazza Palazzo di Città 1, come da mandato a margine dell'atto di costituzione in giudizio;

nonché nei confronti di

SO.TEC. S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria capogruppo del raggruppamento temporaneo costituito con Giugiaro Design s.p.a., arch. Armando Baleno, arch. Sebastiano Battiato, arch. Giuseppe Bianco, arch. Gianfranco Gritella, ing. Giorgio Romano, ing. Giuseppe Tosti, arch. Giorgio Maria Rigotti, arch. Massimo Ottino, Steam s.r.l., Teksystem Studio Associato e ing. Pietro Rousset, rappresentato e difeso dall'avv. Claudio Piacentini, domiciliatario in Torino, corso Duca degli Abruzzi, 15, come da mandato in calce all'atto di costituzione in giudizio; GIUGJARO DESIGN SP.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

BAIETTO ARMANDO, non costituito in giudizio;

BATTIATO SEBASTIANO, non costituito in giudizio;

BIANCO GIUSEPPE, non costituito in giudizio;

GRITELLA GIANFRANCO, non costituito in giudizio;

ROMARO GIORGIO, non costituito in giudizio;

TOSTI GIUSEPPE, non costituito in giudizio;

RIGOTTI GIORGIO MARIA, non costituito in giudizio;

OTTINO MASSIMO, non costituito in giudizio;

STEAM S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

POME ROBERTO, non costituito in giudizio;

TEKSYSTEM STUDIO ASSOCIATO DI PROGETTAZIONE E CONSULENZA DEL PROF. R. POME, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

per l'annullamento previa sospensione dell'esecuzione del verbale relativo all'adunanza del seggio di gara in data 18 ottobre 2002, nel corso della quale è stato attribuito ai concorrenti il punteggio definitivo in ordine alle offerte di cui all'asta pubblica n. 128/2002 per il conferimento dell'incarico di progettazione del restauro e adeguamento funzionale delle Officine Grandi Riparazioni a sede espositiva e Urban Center, nonché di ogni altro atto ad esso antecedente, preordinato, connesso e conseguenziale, ed in particolare del verbale di gara in data 17 luglio 2002, nella parte in cui non dispone l'esclusione del Raggruppamento Temporaneo So.Tec. s.rJ.;

e, con i motivi aggiunti della determina dirigenziale 29 gennaio 2003, n. 264, recante aggiudicazione definitiva della gara;

nonché per l'accertamento del diritto dei ricorrenti di stipulare il contratto d'appalto di che trattasi, previa aggiudicazione della gara;

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torino e del Raggruppamento Temporaneo So.Tec. s.r.l ed altri.; Visti gli atti tutti della causa; Relatore il Referendario Bernardo Baglietto; uditi inoltre alla pubblica udienza del 21 aprile 2004 1'avv. Francesca Mastroviti per il ricorrente, l'avv. Claudio Piacentini per il Raggruppamento Temporaneo So.Tec. s.r.l. ed altri e l'avv. Marialaura piovano per il Comune di Torino; Visto l'art. 26, comma 4 L. 6 dicembre 1971, n. 1034, nel testo introdotto dall'art. 9 L. 21 luglio 2000, n. 205; Ritenuto possibile decidere il merito del ricorso con sentenza in forma semplificata a sensi della norma sopra citata; Considerato che il ricorso investe, in principalità, il verbale di aggiudicazioneprovvisoria della gara per l'aggiudicazione di un incarico di progettazione; Considerato che il Comune di Torino eccepisce l'inammissibilità del ricorso, deducendo che questo investe il verbale di aggiudicazione provvisoria della gara, il quale costituirebbe atto endoprocedimentale privo di efficacia esterna e come tale non autonomamente impugnabile; Ritenuto che l'eccezione deve considerarsi superata in ragione della successiva estensione dell'impugnazione (attraverso i motivi aggiunti) all'aggiudicazione definitiva; Considerato che il Comune di Torino eccepisce mitre l'inammissibilità del ricorso in quanto proposto dal solo arch. prof Pica Ciamarra, anziché da tutti i cornponenti del raggruppamento, all'epoca non ancora costituito; Ritenuto che prima della costituzione del raggruppamento, tutti soggetti raggruppandi sono cointeressati all'azione, con la conseguenza che ognuno di essi è legittimato a proporla direttamente, senza che la mancata partecipazione al giudizio da parte degli altri (futuri) componenti importi violazione della regola del litiscorzio necessario (T.A.R. Puglia Lecce, 18 aprile 2001, n. 1772); Ritenuto che il ricorso deve pertanto dichiararsi immune anche da questa eccezione pregiudiziale e può conseguentemente essere esaminato nel merito; Considerato che il primo motivo denuncia violazione del bando di gara per mancata esclusione dell'A.T.I. aggiudicataria, la cui offerta: a) non conteneva la dichiarazione circa la composizione delle società di capitali partecipanti, l'esistenza di diritti di garanzia o di godimento sulle azioni con diritto di voto o sulle quote di capitale e circa le persone munite di procura irrevocabile che abbiano esercitato il diritto di voto nelle assemblee dell'ultimo anno e che ne abbiano comunque diritto; b) non indicava i nomi né riportava le sottoscrizioni di tutti i componenti dell'associazione professionale Teksystem, priva di soggettività giuridica e partecipante al raggruppamento aggiudicatario, a quella data non ancora formalmente costituito; c) non indicava i nomi dei professionisti iscritti all'Albo personalmente responsabili dell'esecuzione delle opere in cemento armato, dei rilievi e del progetto di bonifica ambientale; d) non proveniva da un raggruppamento comprendente anche un geologo, obbligatoriamente previsto dal disciplinare di gara; Ritenuto che, contrariamente a quanto affermato in ricorso, il raggruppamento aggiudicatario aveva presentato le dichiarazioni circa la composizione di tutte e tre le società di capitali partecipanti, ma che le società So.Tec. s.r.l. e Steam s.r.l. non hanno presentato la dichiarazione circa l'esistenza di diritti di garanzia o di godimento sulle azioni con diritto di voto prescritta dal punto 8.4, tell. m) del disciplinare di gara; Considerato che, secondo le parti resistenti, dette società non dovrebbero considerarsi tenute a presentarla, in quanto in esse la partecipazione sociale è costituita da quote, laddove il bando di gara e l'art. i D.P.C.M. 11 maggio 1991, n. 187, da quello richiamato, menzionano i diritti di garanzia e godimento unicamente con riferimento alle azioni; Considerato peraltro che, a norma dell'art. 8.4 del disciplinare di gara, l'istanza di partecipazione alla gara doveva contenere, pena l'esclusione, un'apposita di chiarazione, successivamente verificabile, sottoscritta da ciascun soggetto partecipante in proprio o in raggruppamento costituito o costituendo, contenente, fra l'altro (left. m), "per le società per azioni ed a responsabilità limitata, ai sensi del D.P.C.M. 15 maggio 1991, n. 187, dichiarazione della propria composizione societaria, dell'esistenza di diritti di godimento o di garanzia sulle azioni con diritto di voto sulla base delle risultanze del libro dei soci e delle comunicazioni ricevute; delle persone munite di procura irrevocabile che abbiano esercitato il voto nelle assemblee societarie nell'ultimo anno o che ne abbiano comunque diritto"; Considerato che anche in base all'art. 1 citato, l'obbligo di presentare la dichiarazione in argomento è espressamente riferito a tutte "le società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, le società cooperative per azioni o a responsabilità limitata" Ritenuto che la ratio della norma, finalizzata alla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso, impone di interpretarne il dettato nel senso che per le società in cui il capitale non è rappresentato da azioni (le s.r.l., in particolare), l'espressione "azioni con diritto di voto" deve intendersi riferita alle quote aventi pari diritto; Ritenuto infatti che anche le quote di s.r.l. possono formare oggetto di pegno ai sensi dell'art. 2352 cod. civ. e che tale norma, per come estensibile alla fattispecie concreta dà vita ad una ipotesi di pegno di crediti disciplinata dall'art. 2800 cod. civ., per cui la iscrizione del vincolo pignoratizio nel libro dei soci soddisfa il precetto di legge qualora dell'annotazione si faccia dal notaio estrarre certificazione autentica (Trib. Santa Maria Capua Vetere, 30 aprile 1991); Ritenuto inoltre che la costituzione del pegno non attribuisce automaticamente il diritto di voto al creditore pignoratizio, posto che lo statuto sociale ed eventuali convenzioni fra le parti possono disporre diversamente (Trib. Udine, 22 gennaio 1991; Trib. Verona, 16 gennaio 1992); Ritenuto che identiche considerazioni valgono anche per la costituzione dell'usufrutto sulle quote, parimenti possibile e parimenti comportante il trasferimento del diritto di voto all'usufruttuario, salvo pattuizioni contrarie (Cass., I civ., 26 maggio 2000, n. 6957; App. Bologna, 15 settembre 1993); Ritenuto infine che la natura di società a responsabilità limitata non impedisce ai soci neppure di rilasciare a terzi procura irrevocabile ad esercitare il diritto di voto nelle assemblee; Ritenuto che la mancata presentazione delle dichiarazioni prescritte dal punto 8.4, left. m) del disciplinare di gara da parte delle società So.Tec s.r.L e Steam s.r.l. avrebbe pertanto dovuto determinare l'esclusione del raggruppamento aggiudicatario dalla gara stessa; Ritenuto quindi che, in ragione della manifesta fondatezza della prima parte del suo primo motivo, il ricorso deve essere conclusivamente accolto nella sua parte impugnatoria, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati e con assorbimento delle censure ulteriori; Ritenuto che deve invece essere dichiarata inammissibile la domanda di accertamento del diritto ad ottenere l'aggiudicazione, essendo questa del tutto estranea al presente giudizio di sola legittimità; Ritenuto in ogni caso opportuno disporre la compensazione integrale delle spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte Sezione I definitivamente pronunciandosi sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie nei sensi e nei limitidi cui in motivazione e, per l'effetto, annulla i provvedimenti impugnati, salvi gli ulteriori provvedimenti che l'Amministrazione andrà ad adottare nella materia controversa. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino il 21 aprile 2004 con l'intervento dei magistrati: Alfredo Gomez de Ayala Presidente Bernardo Baglietto Referendario Estensore Cecilia Altavista Referendario

Depositata in segreteria ai sensi di legge il 26 aprile 2004   SIMONA ROSTAGNO La dichiarazione di cui all’art. 1 del d.p.c.m. 11 maggio 1991 n° 187 delle società a responsabilità limitata La sentenza permette di focalizzare l’attenzione sulla dizione invero non chiara dell’art. 1 del d.p.c.m. 11 maggio 1991 n° 187. Nel caso di specie due dei membri di un raggruppamento costituiti in forma di società a responsabilità limitata non avevano presentato dichiarazione circa l’esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia sulle azioni con diritto di voto e avevano giustificato tale omissione in forza della tipologia di costituzione e della conseguenza per cui il loro capitale sociale era costituito da quote, mentre il bando di gara e appunto l’art. 1 del d.p.c.m. 11 maggio 1991 n. 187 ivi richiamato menzionavano i diritti di garanzia e godimento unicamente con riferimento alle azioni. In effetti per il suo tenore letterale l’art. 1 del d.p.c.m. n° 187 del 1991 sembrerebbe richiedere alle società a responsabilità limitata aggiudicatarie di comunicare prima della stipula del contratto o della convenzione anche l’esistenza di diritti reali di godimento o di garanzia sulle azioni “con diritto di voto” sulla base delle risultanze del libro dei soci, delle comunicazioni ricevute e di qualsiasi altro dato a propria disposizione. Peraltro, l’affastellamento nella norma di soggetti assai diversi fra loro (società per azioni, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, cooperative per azioni o a responsabilità limitata, società consortili per azioni o a responsabilità limitata) e la seguente enunciazione di oggetti diversi della dichiarazione da rendere che in parte si attaglierebbero a tutti i soggetti nominati (dichiarazione della composizione societaria e indicazione dei soggetti muniti di procura per il voto) pone effettivamente il dubbio che l’esplicito riferimento alle “azioni con diritto di voto” sia riferibile solamente a quei soggetti il cui capitale sia così composto anche per l’alta trasferibilità delle azioni e quindi la loro maggiore intrinseca “pericolosità” rispetto alla prospettiva di ordine pubblico che il legislatore si pone. Il Giudice ritiene che la ratio della norma, finalizzata alla prevenzione della delinquenza di tipo mafioso, imponga una interpretazione estensiva della norma nel senso che per le società in cui il capitale non è rappresentato da azioni (le s.r.l. in particolare), l’espressione “azioni con diritto di voto” deve intendersi riferita alle quote aventi pari diritto. Ma il Giudice dimentica che non esistono quote senza diritto di voto a differenza delle azioni (e quindi è errato il riferimento a “quote aventi pari diritto”) e dimentica ancor prima che, anche dopo la riforma del diritto societario, se il criterio legislativo di divisione del capitale della società per azioni è un criterio “astratto – matematico” (Campobasso), le quote afferiscono invece ad un criterio più che mai “personale” di divisione. Non a caso, diversamente dalle azioni, le quote possono essere di diverso ammontare, possono attribuire diritti diversi e quasi sganciati dall’entità della partecipazione, hanno carattere unitario e come ultima e consequenziale differenza, non possono essere rappresentate da documenti destinati a circolare secondo le regole dei titoli di credito, come ribadito dall’art. 2468, 1° co. cod. civ. Risulta pertanto tutta da discutere l’interpretazione estensiva alle s.r.l. dell’obbligo di dichiarazione per le “azioni con diritto di voto” previsto dalla norma e semmai è da fondare esclusivamente sulla ratio della norma che la dichiarazione impone ma non certo con una pretesa assimilazione fra le due modalità di partecipazione al capitale sociale. L’ambiguità intrinseca della regola di gara e della legge avrebbe deposto quindi a favore del mantenimento in gara del raggruppamento controinteressato, come del resto optato da parte della stazione appaltante. A tal proposito suscita perplessità la scelta della stazione appaltante di collocare l’adempimento di legge fra i requisiti di ammissione alla gara, con la conseguenza che nel caso di specie il raggruppamento aggiudicatario viene dichiarato meritorio di esclusione per una omissione che non avrebbe avuto conseguenze se, come anche previsto dalla norma, la dichiarazione (insieme agli altri adempimenti “antimafia”) fosse stata operata dopo l’aggiudicazione e ai fini della stipulazione del contratto: il contraddittorio fra le parti avrebbe infatti consentito l’immediato chiarimento della questione, senza contare che la dichiarazione richiesta avrebbe anche potuto non essere resa per assenza di diritti reali di godimento o di garanzia sulle quote delle società a responsabilità limitata membre del raggruppamento.