T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE II - Sentenza 26 aprile 2004 n. 2013 Giancarlo GIAMBARTOLOMEI – Presidente, Francesco BELLOMO – Relatore AVELLA s.r.l. (avv. E. Tomasicchio) c. COMUNE DI RUVO DI PUGLIA (avv. L. De Leo De Benedictis)

Processo – Processo amministrativo – Risarcimento dei danni da attività amministrativa illegittima – Azione in corso di giudizio – Proponibilità – Preclusioni – Non sono ravvisabili

Stante l’inapplicabilità dell’art.183 c.p.c. al processo amministrativo, non è ravvisabile alcuna preclusione alla proponibilità in corso di giudizio dell’azione di risarcimento dei danni da attività amministrativa illegittima, salvo quella indirettamente nascente dalla previsione di un termine ultimo ex art.23 comma 4, l. 6 dicembre 1971 n.1034, per la presentazione di memorie

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA Sede di Bari – Sezione Seconda

N. 580/1993 Reg. Gen. Sent. N. 580/93 (309/93 Sez.) Reg. Gen. Ric.

Nelle persone di GIANCARLO GIANBARTOLOMEO - PRESIDENTE; PIETRO MOREA - COMPONENTE; FRANCESCO BELLOMO - COMPONENTE, Rel.

All'esito della pubblica udienza del 6 aprile 2004 Ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso n. 580/93 proposto da

AVELLA S.R.L., in persona del legale rappresentante, in giudizio rappresentata e difesa prima dall'avv. Michele Basso e poi dall'avv. Emanuele Tomasicchio

CONTRO

- il Comune di Ruvo di Puglia, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi De Leo De Benedictis

PER L'ANNULLAMENTO previa sospensione • del provvedimento di cui alla nota n. 12385 del 25.11.92, notificata il 2.12.92, adottato dal Sindaco del Comune di Ruvo di Puglia di diniego della concessione edilizia alla società ricorrente

PER LA CONDANNA del Comune di Ruvo di Puglia al risarcimento dei danni causati dal mancato rilascio della concessione edilizia in favore della società ricorrente

Visto il ricorso ed allegati Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Ruvo di Puglia ed allegati Visti la separata domanda di risarcimento dei danni Visti i documenti prodotti Visti tutti gli altri atti di causa Viste le memorie delle parti Uditi all'udienza di discussione il giudice relatore Francesco Bellomo e i difensori presenti Ritenuto quanto segue

fatto e diritto

1. Con ricorso notificato il 01.02.93 al Comune di Ruvo di Puglia, depositato il 22.2.93, la S.r.l. Avella domandava l'annullamento, previa sospensione cautelare, del provvedimento sindacale di cui alla nota n. 12385 del 25.11.92, notificata il 2.12.92, di diniego della concessione edilizia. A fondamento del ricorso, premesso di aver presentato in data 22.4.87 al Comune di Ruvo un progetto per la realizzazione di un opificio in zona industriale del territorio comunale e che lo stesso era stato respinto con il provvedimento impugnato, adottato dal Sindaco a seguito di parere negativo della C.E. per l'inderogabilità delle distanze dai confini, deduceva le seguenti censure: 1. eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria, non essendo in alcun modo specificata la ragione del diniego 2. violazione e falsa applicazione della normativa urbanistica, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione lamentando che la regolamentazione pattizia dello ius edificandi consentiva la costruzione in aderenza al muro dei fabbricati confinanti e detta facoltà non era vietata dalla normativa urbanistica ed edilizia vigente nel Comune. Resisteva in giudizio il Comune di Gioia del Colle contestando i motivi di ricorso, di cui chiedeva il rigetto. Il TAR accoglieva la domanda cautelare. Con memoria depositata il 17 marzo 2004 la ricorrente, dopo aver esposto che il provvedimento concessorio era stato rilasciato solo in data 21.01.02, avanzava domanda di risarcimento dei danni subiti per il ritardo, tra cui la perdita del finanziamento di lire 600.000.000 ex lege 64/86. La causa passava in decisione alla pubblica udienza del 6 aprile 2004. 2. Sulla domanda di annullamento va dichiarata la cessazione della materia del contendere, atteso che il Comune di Ruvo di Puglia ha rilasciato la concessione edilizia con nota prot. n. 13516/01 in data 21.01.02 del Dirigente la Ripartizione Tecnica. Risulta dal documento, ed è condiviso dalla ricorrente nella memoria conclusiva, che l'atto è stato emesso non in esecuzione dell'ordinanza cautelare nè con riserva dell'esito del ricorso ma in autonomo accoglimento dell'istanza reiterata dalla società in data 06.07.01. Il conseguimento del bene della vita a monte dell'illegittimità denunziata con il ricorso soddisfa la posizione giurisdizionale azionata. Nè l'interesse all'annullamento del provvedimento impugnato può discendere dalla sua pregiudizialità rispetto all'accoglimento della domanda risarcitoria, essendo questa infondata sotto profili diversi da quelli attinenti all'illiceità della condotta ed all'ingiustizia del danno (su cui influisce l'accertamento dell'illegittimità dell'atto amministrativo). Va premesso che la domanda risarcitoria è stata ritualmente proposta con atto notificato alla resistente presso il domicilio eletto e che sussiste la potestas iudicandi del TAR ai sensi dell'art. 7, comma 3 della legge istitutiva, vertendosi comunque in materia attribuita alla sua giurisdizione esclusiva ex art. 34 Dlgs. 80/98. Si pone, a questo punto, la questione relativa all'ammissibilità della domanda di condanna al risarcimento dei danni da attività amministrativa illegittima proposta in corso di causa (nella specie in prossimità dell'udienza di discussione del ricorso). Non vi è al riguardo una specifica disciplina nel processo amministrativo, poichè il legislatore nel contemplare l'azione di risarcimento danni si è preoccupato solo di esplicitare, direttamente o indirettamente, i poteri di cognizione e di decisione del giudice. Altri aspetti sono stati fissati dalla giurisprudenza ma, tra questi, non si annoverano quelli attinenti all'inserimento della domanda di danni nella struttura del processo. In mancanza di disposizioni ad hoc o desunte dall'interpretazione giurisprudenziale occorre guardare alle norme generali sul ricorso. A tal riguardo occorre sgombrare il campo dalla tesi secondo cui la domanda risarcitoria sarebbe assoggettata agli stessi termini di decadenza che presidiano l'impugnazione dell'atto amministrativo da cui origina la lesione, muovendo dalla nota e prevalente (ma si segnala, in dissonanza, TAR Marche n. 67/04 ) teoria della pregiudizialità amministrativa, di cui peraltro costituisce un corollario nient'affatto necessario. La tesi appare insostenibile a prescindere dal tipo di giurisdizione (di legittimità o esclusiva) in cui ricade l'azione risarcitoria e senza neppure che occorra identificare la natura della posizione soggettiva dedotta in giudizio, tema in cui si contendono il campo un orientamento sostanzialista (patrocinato dal Consiglio di Stato e dalla prevalente dottrina pubblicistica e però fondato, tra l'altro, sulla norma processuale di cui all'art. 7, comma 3 L. TAR) volto a ravvisare il fondamento della domanda nella lesione dell'interesse legittimo, ed un orientamento processualista (sostenuto dalla Corte di Cassazione sin da S.U. 500/99 e dalla prevalente dottrina civilistica ma fondato, tra l'altro, sulla norma sostanziale di cui all'art. 2043 C.C.) che vede la causa petendi dell'azione nel diritto soggettivo al risarcimento del danno. Infatti, pur accedendo al primo orientamento, i termini decadenziali previsti per il ricorso resterebbero inapplicabili all'istanza risarcitoria, trovando essi esclusiva giustificazione (anche di fronte al diritto comunitario) nella garanzia di certezza dei rapporti pubblici investiti dall'azione di annullamento. Viceversa l'azione di responsabilità non è idonea a minacciare situazioni giuridiche dell'amministrazione ulteriori rispetto a quelle aggredite con l'impugnazione, neppure ove sia in gioco la reintegrazione in forma specifica, essendo piuttosto diretta a completare la tutela nascente dall'annullamento dell'atto. Scrutinata dal punto di vista dell'oggetto processuale l'azione di responsabilità da attività amministrativa illegittima rappresenta un ibrido. Da un lato, indubitabilmente, essa amplia il thema decidendum introdotto con l'impugnazione, sia sotto il profilo della causa petendi sia sotto quello del petitum. Il rapporto di conseguenzialità logica esistente con l'azione di annullamento (scolpito da CdS Ad. Pl. n. 4/03, sulla scia di CdS VI n. 3338/02) non elide, dunque, l'autonomia dell'azione risarcitoria. Tant'è che, come affermato dalla citata decisione dell'Adunanza Plenaria, la stessa ben può essere avanzata per la prima volta in separato giudizio, purchè sia stato ottenuto aliunde l'annullamento dell'atto amministrativo. Dall'altro lato, nondimeno, tale domanda non accresce l'ambito del giudizio sul rapporto amministrativo strictu sensu, cioè gli atti amministrativi illegittimi o i loro profili di illegittimità (tanto che sta assumendo consistenza l'orientamento che la vuole proponibile in sede di ottemperanza al giudicato di annullamento). Ben si intende, sotto tale secondo aspetto, l'inconferenza nella materia in esame sia del tradizionale divieto di motivi aggiunti avverso il provvedimento già impugnato (se non nei limiti delle censure già proposte con il ricorso introduttivo salvo che ulteriori vizi emergano dal deposito in giudizio dei documenti) sia, all'opposto, della facoltà ex art. 1 comma 1 L. 205/00 di motivi aggiunti avverso i nuovi provvedimenti connessi a quello impugnato con il ricorso introduttivo (invece richiamata da TAR Lombardia, Brescia 23 novembre 2000 n.861 per sostenere l'ammissibilità della domanda risarcitoria avanzata solo in prossimità dell'udienza di discussione). In entrambi i casi la disciplina è dettata in funzione dell'allargamento del giudizio sull'atto amministrativo, appunto consentito solo ove ciò non determini una violazione del termine di impugnazione. Tuttavia rimane in piedi il primo aspetto, legato alla tardiva introduzione nel contesto del giudizio di annullamento di una domanda autonoma. Fenomeno celato dalla normativa sul processo amministrativo, espressamente disciplinato invece nell'ordinamento processuale civile. Si impone, allora, un esame comparato delle rispettive disposizioni in argomento. La riforma del processo civile ha abbracciato il divieto di domande nuove in corso di causa, sancendo un doppio sbarramento a livello di contenuto dell'atto di citazione (art. 163 c.p.c.) e di attività consentite alla prima udienza di trattazione (art. 183 c.p.c.), in adesione al principio dogmatico di preclusione. In particolare l'art. 163 stabilisce che l'attore deve indicare (a pena di nullità, comminata dal successivo art. 164) nell'atto di citazione "la cosa oggetto della domanda" (petitum) ed "i fatti ... che ne costituiscono ragione..." (causa petendi). L'art. 183, comma 4 stabilisce che "l'attore può proporre le domande ... nuove che sono conseguenza della domanda riconvenzionale e delle eccezioni del convenuto". La mutatio libelli è dunque consentita non oltre tale udienza e solo in risposta alle difese con le quali il convenuto abbia introdotto fatti nuovi, a fondamento di eccezioni o domande riconvenzionali. L'omologo dell'art. 163 c.p.c. nel processo amministrativo è l'art. 6 R.D. 642/1907 a tenore del quale il ricorso deve contenere a pena di nullità (comminata dal successivo art. 17 se dalla lacuna derivi incertezza assoluta sull'oggetto della domanda) "la indicazione dell'atto o provvedimento amministrativo che s'impugna e della data della sua notificazione" nonchè "la esposizione sommaria dei fatti, i motivi su cui si fonda il ricorso, con la indicazione degli articoli di legge o di regolamento che si ritengono violati...". Manca il corrispondente dell'art. 183 c.p.c. per l'ovvia ragione che nel processo amministrativo domande nuove di tipo impugnatorio sarebbero interdette già dal termine decadenziale, senza alcuna necessità di prevedere preclusioni di merito. L'art. 6 R.D. 642/1907, benchè sia suscettibile di adattamento alla domanda risarcitoria (come già avvenuto, peraltro, con riguardo alle pur diverse domande di condanna in sede di giurisdizione esclusiva su diritti patrimoniali nel pubblico impiego), non è in grado di fondare una preclusione alla sua proponibilità in corso di causa (non rinveniente, come detto, dal termine decadenziale). Il problema, allora, è quello di verificare l'applicabilità dell'art. 183 c.p.c. al processo amministrativo. Del dibattito (tutt'ora in corso ed anzi, si potrebbe dire, al culmine della sua drammaticità) in ordine alla opportunità e/o necessità di iniettare nel corpo del processo amministrativo robuste dosi della procedura civile va ricordato come il punto di (relativa) convergenza stia nella formula (da ultimo autorevolmente ribadita da Consiglio di Stato - Adunanza Plenaria n. 7/04) che vuole come condizioni indispensabili per operare la translatio: a) che la disposizione del codice di rito civile appaia come il precipitato letterale di un principio applicabile, in via generale, ad ogni e qualsivoglia forma di procedimento dalla natura giurisdizionale b) che, con riferimento alla fattispecie considerata, la astratta applicabilità del principio processuale consacrato nel c.p.c. non trovi specifiche deroghe in precetti, del pari specifici, afferenti al sistema amministrativo. Sotto il primo profilo è da dire che lo sbarramento alla proposizione di domande nuove in corso di causa esprime un'esigenza immanente alla giurisdizione, compendiata nei noti principi della concentrazione e dell'immediatezza. Tali principi possono essere diversamente attuati, a seconda dell'ispirazione privatistica o pubblicistica che muove l'ordinamento processuale in un dato periodo storico. Infatti nel rito civile anteriore alla riforma l'introduzione di domande nuove era consentita (tollerata?) per tutto il corso del giudizio ove fosse intervenuta accettazione del contraddittorio. Permane, in ogni caso, connaturata al processo la funzione, implicitamente recepita dall'art. 111 Costituzione, di contenere l'illimitata espansione dell'attività di parte. Sotto il secondo profilo va in primo luogo notato come, pur non trovando l'anzidetto principio ostacolo in uno specifico precetto della giustizia amministrativa, la regola codificata nell'art. 183 c.p.c. si scontri con l'assetto strutturale del sistema, che non prevede udienze intermedie destinate alla trattazione di merito della causa, sibbene un'unica udienza riservata alla discussione del ricorso all'esito della quale, salvo esigenze di approfondimento istruttorio, il ricorso passa in decisione. Tale ostacolo, per vero, sarebbe teoricamente superabile, poichè ciò che conta nell'identificazione della fase processuale non è il nomen iuris dell'udienza ma la sostanza dell'attività che deve essere svolta. In tale chiave, ricordato che la preclusione di cui all'art. 183 c.p.c. scatta, al più tardi, nel momento in cui si apre la fase istruttoria ed inizia a decorrere il termine ultimo per integrare le richieste di prova (art. 184 c.p.c.), nel processo amministrativo tale momento può logicamente individuarsi in quello previsto dall'art. 23, comma 4 L. TAR per la produzione di documenti (20 giorni prima dell'udienza di discussione). Nè tale facoltà determinerebbe un vuluns al diritto di difesa dell'amministrazione, atteso che alla stessa non potrebbe non riconoscersi la possibilità di svolgere in contraddittorio deduzioni di merito ed istruttorie entro l'udienza di discussione, eventualmente determinandone uno slittamento. Senonchè, alla calata dell'art. 183 c.p.c. nel processo amministrativo è di impedimento un ben più rilevante elemento, pur sempre riferibile alla condizione postulata sub lett. b). L'art. 183, comma 4 c.p.c. prevede, come detto, che la mutatio libelli sia consentita solo in replica alle difese (sotto forma di domande riconvenzionali o di eccezioni) mosse dalla controparte. E' chiaro come tale previsione rifletta una tipologia di rapporti sostanziali che è tutt'oggi lontana dal diritto amministrativo, e che pare addirittura logicamente inconfigurabile con riguardo alla responsabilità civile da azione autoritativa della pubblica amministrazione. Dove mai potrebbe ravvisarsi un'ipotesi per la quale la proposizione della domanda risarcitoria del privato sia collegata alle difese svolte in giudizio dall'amministrazione in ordine alla legittimità dei propri atti? In realtà tale retorico interrogarsi cela il problema di fondo. L'ordinamento processuale amministrativo vigente non è idoneo a dare adeguata collocazione all'azione di risarcimento dal danno da illegittimità nell'esercizio di pubblici poteri, essendo stato pensato per azioni di tutt'altro tipo. Del che è un corollario la pur discutibile ascrizione, operata con la L. 205/00, del rimedio risarcitorio al novero dei "diritti patrimoniali conseguenziali". Tema che ci riporta alla persistente distinzione tra il rapporto giuridico di diritto pubblico (fatto - norma - potere - effetto) e quello di diritto privato (fatto - norma - effetto), cui si connettono tecniche di tutela diverse. L'introduzione di un oggetto estraneo, quale la generale azione di accertamento e di condanna per responsabilità da illecito, nel corpo di un sistema che gravita sulla azione costituiva di annullamento (a tipicità "universale" si direbbe), produce una ferita nei tessuti biologici che non è sanabile con il trapianto di organi incompatibili. Resta, dunque, da prendere atto che l'art. 183, comma 4 c.p.c. contempla un fenomeno che, nei suoi presupposti, non è plasmabile alla giustizia amministrativa. L'inapplicabilità dell'art. 183 c.p.c. comporta che nel processo amministrativo non è ravvisabile, de iure condito, alcuna preclusione alla proponibilità dell'azione risarcitoria in corso di giudizio, se non quella indirettamente nascente dalla previsione di un termine ultimo ex art. 23, comma 4 L. TAR per la presentazione di memorie (10 giorni dall'udienza di discussione, qui da riferirsi ad una memoria già notificata alla controparte). Termine che risulta rispettato dall'odierna ricorrente. L'azione è ammissibile. Venendo all'esame nel merito va preliminarmente rilevato, emergendo ictu oculi, come sarebbe abbondantemente decorso il termine quinquiennale di prescrizione, qualora decorrente, secondo i principi generali, dalla data di consumazione dell'illecito, da identificarsi in quella di emanazione dell'atto amministrativo illegittimo o, al più, in quella di produzione del danno. Nella materia in esame, tuttavia, si invoca l’art. 2935 c.c. (in base al quale la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere) per sostenere che il termine prescrizionale decorra dalla data di pubblicazione della sentenza di annullamento dell'atto (è la tesi di TAR Campania, Napoli sez. I 4 ottobre 2001 n.4485). Tesi che andrebbe sorvegliata, essendo insufficiente l'affermazione per cui solo con l'annullamento dell'atto si realizza una delle condizioni per l'accoglimento della domanda. Peraltro nella presente controversia la prescrizione non è stata eccepita dal Comune resistente, restando al giudice inibito il pronunciarla d'ufficio. Nello specifico della domanda formulata, risulta come la ricorrente non abbia assolto l'onere di allegazione sull'an del danno all'interesse legittimo. Per quanto attiene alla presunta perdita del finanziamento erogato dalla Cassa del Mezzogiorno manca qualsiasi indicazione relativa al fondamento ed alla consistenza della situazione di aspettativa che sarebbe stata pregiudicata dal ritardo nell'adozione del provvedimento concessorio. Il che impedisce in radice di considerare se e quale danno vi sia stato. Per quanto attiene al più generale danno da lucro cessante difetta ogni indicazione circa l'incidenza che il ritardo amministrativo ha avuto sull'attività del privato, non essendo neppure precisato se l'opificio sia stato effettivamente realizzato nè come la sua tempestiva realizzazione avrebbe determinato un profitto per la società. Il che impedisce di verificare se e quale danno da perdita di chance vi sia stato. Infine, nessun elemento di danno emergente viene prospettato. In siffatta situazione di carenza dei fatti materiali posti a fondamento dell'azione nessuna considerazione è dovuta sul tema della prova, che si vorrebbe dalla ricorrente surrogato tramite la valutazione equitativa o la consulenza tecnica. La domanda di risarcimento risulta infondata anche sotto altro profilo, relativo all'efficienza causale del comportamento tenuto dal Comune. Infatti, è nella condotta complessiva, più che nel solo provvedimento negativo, che si sostanzia l'illecito dell'amministrazione in materia di interessi pretensivi. Con l'ovvia precisazione che, ai fini del danno ipotizzato, detto comportamento rileva in quanto omissione e/o rifiuto di attività giuridica e non materiale. In tale prospettiva, posto che la ricorrente invoca un danno dal ritardo maturato successivamente all'illegittimo provvedimento di diniego, va ricordato che l'anzidetto danno poteva essere neutralizzato dall'esecuzione dell'ordinanza cautelare di accoglimento. Risulta che la ricorrente ha omesso di attivare la via esecutiva (già a quel tempo riconosciuta dalla giurisprudenza amministrativa, nelle forme dell'ottemperanza atipica o dell'incidente cautelare), con ciò dando luogo ad un fattore interruttivo del nesso causale ex art. 41 cp. Infatti, a fronte del riconoscimento giurisdizionale in capo al privato del potere di ottenere coattivamente la soddisfazione del proprio interesse, l'inerzia colposa dell'amministrazione degrada, nel processo di produzione dell'evento dannoso, a mera occasione priva, come è lampante, di forza condizionante. La domanda risarcitoria va rigettata. Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, Sede di Bari, Sez. II, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto come in epigrafe 1. dichiara la cessazione della materia del contendere con riguardo all'azione di annullamento 2. rigetta la domanda di risarcimento dei danni. Spese compensate.

Così deciso in Bari, nella camera di consiglio del 6 aprile 2004, con l'intervento dei magistrati: Giancarlo Giambartolomei (pres.) - Pietro Morea - Francesco Bellomo (est.)

Pubblicata mediante deposito in Segreteria il 26 aprile 2004