T.A.R. LOMBARDIA - MILANO - SEZIONE IV - Sentenza 8 aprile 2004 n. 1442 dr. Maurizio Nicolosi, Presidente; dr. Alessandro Cacciari, Referendario, estensore A.E.M. Torino Distribuzione S.p.a. (avv.ti prof. Andrea Comba e prof. Mario E. Comba e avv. Felice Besostri) contro l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (Avvocatura Distrettuale dello Stato) e nei confronti di Energia e Territorio S.p.a.(avv.ti prof. Toti S. Musumeci e Alessandra Cardella e avv. Fulvia C. Campari)

Giurisdizione e competenza – Energia elettrica – DM 19/96 – diritto di volturazione – debenza anche da parte del grossista che per rifornire il cliente passato al mercato libero subentri al contratto di questo con il distributore - giurisdizione del Giudice ordinario - note interpretative dell’Autorità – natura provvedimentale – esclusione

Quando l’utente finale di energia elettrica, divenuto idoneo, si rivolga ad un fornitore diverso dal distributore cui si rivolgeva quale cliente vincolato, il nuovo fornitore, per approvvigionarsi, puà chiedere di subentrare al contratto che il cliente aveva stipulato con il distributore. In tal caso, la questione della debenza del diritto di volturazione da parte del nuovo fornitore, appartiene alla giurisdizione del Giudice ordinario, poiché attiene ai rapporti contrattuali tra quello ed il distributore; ed in relazione ad essa l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas ha emesso mere note interpretative e non vincolanti.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA Sezione IV

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.g. n. 66/2004 proposto da

A.E.M. Torino Distribuzione S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Andrea Comba e prof. Mario E. Comba del Foro di Torino e dall’ avv. Felice Besostri del Foro di Milano, ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultimo in Milano, viale Regina Margherita n. 1

contro

l’ Autorità per l’energia elettrica e il gas, rappresentata e difesa dalla Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso cui è domiciliata in Milano, via Freguglia n. 1

e nei confronti di

Energia e Territorio S.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati prof. Toti S. Musumeci e Alessandra Cardella del Foro di Torino e dall’avv. Fulvia C. Campari del Foro di Milano, ed elettivamente domiciliata nello studio di quest’ultima in Milano, via Maggiolini n. 2

per l'annullamento, previa sospensione dell’efficacia delle note dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas prot. PB/M03/2347/ao del 7 Agosto 2003 e prot. PB/M03/3345/md del 12 Novembre 2003 e di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente; in via subordinata, del Decreto del Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato emanato il 19 luglio 1996 limitatamente al Capitolo I, titolo IV, comma 2, nella parte in cui non prevede che il diritto fisso sia dovuto anche in caso di volturazione del contratto di trasporto dal cliente finale al grossista o da grossista ad altro grossista.

VISTO il ricorso con i relativi allegati; VISTI gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas e di Energia e Territorio S.p.a.; VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; VISTI gli atti tutti della causa; Nominato relatore alla pubblica udienza del 16 Marzo 2004 il Referendario dr. Alessandro Cacciari ; Uditi gli avvocati prof. Mario Comba per la ricorrente, Alessandra Cardella per la controinteressata e l’avvocato dello Stato Pastorino Olmi per la resistente; Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 30 dicembre 2003 e depositato il 9 Gennaio 2004 la ricorrente impugnava gli atti epigrafati, deducendo violazione di legge ed eccesso di potere sotto doversi profili. Si costituivano l’intimata Autorità per l’energia elettrica e il gas (in seguito: “Autorità”) e la controinteressata Energia e Territorio S.p.a., chiedendo l’inammissibilità e comunque la reiezione del ricorso. All’udienza del 22 Gennaio 2004, stabilita per l’esame della richiesta di misura cautelare, la trattazione veniva rinviata al merito. All’udienza del 16 Marzo 2004 la causa veniva trattenuta per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame vengono impugnate le epigrafate note formate dal Direttore area elettricità dell’intimata Autorità con le quali, in risposta ad uno specifico quesito, si afferma che il diritto di volturazione non debba essere corrisposto dai clienti che passano dal mercato vincolato al mercato libero dell’energia. Quando un cliente, fino ad allora vincolato, diventa idoneo, può scegliere liberamente il grossista da cui rifornirsi e così cessa di essere obbligato ad approvvigionarsi dal concessionario competente per territorio. Il cliente, una volta identificato il grossista da cui rifornirsi, abitualmente gli conferisce anche l’incarico di concludere con il concessionario stesso un contratto per il trasporto dell’energia elettrica fino al luogo di consegna. Il grossista, quindi, si rivolgerà a quest’ultimo chiedendo di subentrare al cliente idoneo nel contratto che egli aveva in essere quando era ancora vincolato. La ricorrente, in tali ipotesi, applicava il diritto fisso alla volturazione del contratto di trasporto dal cliente finale al grossista. In data 3 e 13 novembre 2003 é però venuta a conoscenza delle impugnate comunicazioni dell’Autorità, con le quali questa esprime il parere che, nelle ipotesi in esame, il diritto fisso non debba essere applicato. La ricorrente è quindi insorta avverso tali atti dell’Autorità, chiedendone l’annullamento. Con il primo motivo di ricorso, sostiene che l’interpretazione fornita dall’Autorità sia erronea poiché contrasterebbe con quanto statuito dal Decreto del Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato del 19 luglio 1996, al Capitolo I, titolo IV, comma 2. Questo prevede l’obbligo di corrispondere un diritto fisso al concessionario per “modifiche contrattuali, subentri e volture derivanti da richiesta dell’utente che non comportino aumenti della potenza massima a disposizione”. Ne segue che in quest’ampia dizione dovrebbero ritenersi comprese tutte le modifiche contrattuali nei rapporti tra il concessionario e l’utente, senza alcuna eccezione. Questa interpretazione troverebbe conferma anche dalla lettura dell’articolo 1, comma 1.2, della delibera dell’Autorità n. 170 del 13 settembre 2000, che esclude il pagamento del diritto fisso per le modifiche contrattuali derivanti da mutamenti dell’opzione tariffaria dell’utente. Se l’Autorità ha esplicitamente escluso il pagamento del diritto fisso in questo caso, ne deriverebbe che in tutte le altre ipotesi, compresa quella in esame, sarebbe dovuto il pagamento del diritto di volturazione. D’altra parte, non potrebbe esservi dubbio sul fatto che la sottoscrizione del contratto da parte del grossista mandatario realizzi una modificazione contrattuale, cioè un’operazione riconducibile a quelle “modifiche contrattuali” per le quali il citato decreto ministeriale prevede il pagamento del diritto fisso, la cui funzione consisterebbe nel compensare in modo forfettario gli oneri che il soggetto distributore sopporta per registrare nei propri archivi le modifiche stesse. Con il secondo motivo la ricorrente impugna gli atti epigrafati per mancanza di motivazione, poiché essi si limiterebbero ad esprimere l’orientamento dell’Autorità senza fornire alcuna indicazione sulle ragioni giuridiche a supporto dello stesso. In via subordinata, per il caso in cui si ritenga che l’Autorità abbia dato corretta interpretazione al Capitolo I, titolo IV, comma 2 del Decreto del Ministero dell’Industria, Commercio e Artigianato 19 luglio 1996, la ricorrente deduce l’illegittimità di quest’ultimo per violazione del principio di ragionevolezza, in quanto sarebbe illogico escludere l’applicazione del diritto nel caso della volturazione del contratto di trasporto dal cliente finale al grossista. Non si comprenderebbe, infatti, quale sia la differenza tra l’ipotesi in esame quella, più comune, della volturazione del contratto da un utente ad un altro utente. L’Autorità eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso in quanto le note impugnate non avrebbero carattere provvedimentale ma costituirebbero, invece, atti di mero apprezzamento sull’applicazione della disciplina in materia di diritto fisso di volturazione. Nel merito, eccepisce di aver dato corretta interpretazione del citato disposto nel decreto ministeriale, in quanto le fattispecie dalle quali sorge l’obbligo di corrispondere il diritto di volturazione sarebbero rappresentate da modificazioni negli elementi strutturali del contratto di carattere o soggettivo, individuate con riferimento a subentri e volture, o oggettivo, relative ad aumenti della potenza a disposizione. L’intervento del grossista non realizza certamente una modifica oggettiva del contratto in essere tra concessionario del servizio di distribuzione e cliente finale, ma non ne realizzerebbe neanche una modifica soggettiva, poiché il grossista stipula il contratto di trasporto in nome e per conto del cliente idoneo. Si tratterebbe, quindi, di un’ipotesi di rappresentanza riconducibile alla previsione di cui all’articolo 1388 del Codice Civile, con la conseguenza che la dichiarazione negoziale del grossista produrrebbe effetti immediati e diretti nei confronti del rappresentato, il cliente finale, senza che venga realizzata alcuna “volturazione” (modifica) del rapporto contrattuale. In questo senso, sarebbe inconferente il richiamo della ricorrente alla delibera dell’Autorità n. 170/00, poiché con le note impugnate questa si sarebbe limitata a ravvisare la non sussumibilità della fattispecie in discussione nelle previsioni alle quali il decreto Ministeriale 19 Luglio 1996 riconnette l’obbligazione del pagamento del diritto fisso di volturazione. Quanto al secondo motivo di ricorso, eccepisce che le note impugnate sono sostenute da una motivazione che, se pur succinta, è comunque idonea a dare conto del ragionamento seguito per giungere alle conclusioni. Quanto al terzo e subordinato motivo di ricorso, ne deduce recepisce l’inammissibilità per non essere il ricorso stesso stato notificato all’organo emanante il provvedimento contestato, cioè il Ministero delle attività produttive, gia Ministero dell’industria, commercio ed artigianato. In ogni caso, la censura sarebbe infondata poiché, all’epoca di emanazione del decreto, la fattispecie in discussione non poteva essere esclusa in quanto non era ancora stata introdotta nell’ordinamento giuridico la nozione di “cliente idoneo”, risalente invece al successivo d. lgs. 16 marzo 1999 n. 79. La controinteressata eccepisce che il disposto di cui al capitolo I, titolo IV, comma 2 del D. M. 19 luglio 1996 non sarebbe applicabile alla fattispecie in esame, anzitutto perché al momento della sua emanazione il mercato dell’energia elettrica non era ancora liberalizzato, e poi, comunque, poiché il pagamento del diritto fisso non potrebbe ritenersi imposto in riferimento ad operazioni contrattuali rese obbligatorie dalla deliberazione dell’Autorità n. 27/03, la quale impone al grossista di stipulare il contratto di trasporto con il distributore il nome e per conto dell’utente finale. La ricorrente contesta questa interpretazione, asserendo che la citata delibera non imporrebbe affatto al cliente finale l’obbligo di avvalersi del grossista per la stipulazione del contratto di trasporto dell’energia elettrica. Quanto al primo argomento rileva che, poiché scopo del D. M. 19 Luglio 1996 sarebbe quello di impedire al distributore di determinare liberamente il prezzo della volturazione, la controinteressata non avrebbe interesse a sostenerlo, poiché se il disposto del decreto non fosse applicabile alla fattispecie in esame, la ricorrente sarebbe legittimata a chiedere al grossista il prezzo che più le aggrada. D’altra parte, se effettivamente il decreto non fosse applicabile alla fattispecie in esame, non si comprenderebbe il motivo per cui l’Autorità ha emanato la propria delibera 170/00, con la quale ha stabilito che non fossero soggette al pagamento del diritto fisso determinate (e solo quelle) variazioni contrattuali, quelle cioé inerenti all’opzione tariffaria del cliente. Con una seconda eccezione, la controinteressata afferma che il fatto di subordinare al pagamento di una somma l’accesso al mercato libero dell’energia elettrica da parte del cliente finale si porrebbe in contrasto con i principi, di derivazione comunitaria, di libera concorrenza e libero accesso al mercato dell’energia, recepiti nel nostro ordinamento dal d. lgs. 79/99. Inoltre, in tal modo, si verrebbe a riconoscere alla imprese distributrici, come la ricorrente, una posizione di privilegio rispetto ad altri operatori del settore abilitati alla fornitura di energia elettrica, violando così un’altra volta il principio di libera concorrenza. Replica la ricorrente che il pagamento del diritto fisso configurerebbe, invece, il corrispettivo di un servizio che il cliente idoneo è libero di richiedere o meno, sicché non sussisterebbe alcuna violazione dei principi di libera concorrenza e libero accesso al mercato dell’energia elettrica. Infine, la controinteressata eccepisce che nel caso in esame non si verificherebbe alcuna novazione soggettiva del rapporto contrattuale originario, in quanto il grossista stipulerebbe il contratto di trasporto dall’energia elettrica in nome e per conto del cliente finale, senza che mutino parti sostanziali del rapporto contrattuale originario. Questa considerazione consentirebbe anche di respingere la censura, proposta in via subordinata, avverso il D M. 19 luglio 1996: poiché la voltura del contratto di trasporto al grossista non determinerebbe alcun mutamento sostanziale del rapporto contrattuale, la situazione in esame sarebbe diversa dalla volturazione del contratto da un utente ad un altro, sicché nell’impugnato decreto non si potrebbe ravvisare né irragionevolezza né disparità di trattamento. Replica la ricorrente che, nel caso de quo, al grossista verrebbe invece conferito un mandato senza rappresentanza, per cui il primo concluderebbe un (nuovo) contratto in nome proprio, sia pure nell’interesse altrui, realizzandosi così una novazione soggettiva del rapporto contrattuale originario che integra la fattispecie della “volturazione”, soggetta pertanto al pagamento del relativo diritto fisso. Eccepisce infine la controinteressata che, poiché le impugnate note dell’Autorità avrebbero valore normativo, sarebbero escluse dall’obbligo motivazionale ai sensi dell’art. 3, comma 2, della Legge 7 Agosto 1990, n. 241. Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile. Le note dell’Autorità oggetto della presente impugnativa non possiedono infatti carattere lesivo, poiché si limitano ad esprimere una opinione in merito alla controversia tra la ricorrente, distributore, e la controinteressata, grossista. Tali note non si inquadrano in alcuno dei poteri di regolamentazione attribuiti all’Autorità ai sensi dell’articolo 2, comma 12, della legge 14 novembre 1995 n. 481. Questa conclusione è avvalorata sia dal tenore letterale delle note impugnate, il cui contenuto ne evidenzia il carattere meramente orientativo e non dispositivo, sia dal fatto che le stesse risultano formate da un organo monocratico mentre, a norma del comma 10, secondo periodo, dell’articolo 2, Legge 481/95, la formazione dei provvedimenti volti alla regolamentazione dei mercati è riservata all’organo collegiale dell’Autorità. In buona sostanza, le note impugnate non incidono in alcun modo sulla controversia tra la ricorrente e la controinteressata che costituisce il vero oggetto del contendere. Il ricorso appare diretto, più che all’annullamento di un atto dell’Autorità, a conseguire una pronuncia sulla debenza di una somma di denaro dalla controinteressata alla ricorrente. Si deve quindi ritenere che la presente controversia esuli dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei confronti dei provvedimenti emanati dall’Autorità, prevista dall’articolo 2, comma 25, della legge 481/95. Essa, invece, attiene ad una rapporto intercorrente tra la ricorrente, gestore dell’attività di distribuzione dell’energia elettrica nel comune di Torino, e la controinteressata, configurabile come utente, sia pure intermedio, di tale attività. Siamo quindi nel campo dei servizi pubblici, materia sulla quale la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si arresta laddove vengano in rilievo rapporti individuali di utenza con soggetti privati, come previsto dall’articolo 33, comma 2, lettera e) del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80. La controversia in esame rientra in quest’ultima previsione. Siamo infatti in presenza di una lite concernente prestazioni rese nell’ambito del servizio pubblico di distribuzione dell’energia all’interno del comune di Torino, intercorrente tra il soggetto gestore del medesimo, presente ricorrente, e l’utente del servizio medesimo, l’impresa controinteressata. Sono noti al Collegio i diversi orientamenti sull’interpretazione del disposto di cui sopra, relativamente all’identificazione del soggetto cui debba essere riferita la “natura privata”, se cioè questi debba essere identificato nel gestore del servizio o nell’utente del medesimo. Ma la questione non rileva ai fini del presente giudizio poiché sia il gestore che l’utente sono, entrambi, soggetti privati. E’ invece essenziale la natura del rapporto dedotto in giudizio onde qualificare correttamente, ai fini della giurisdizione, la presente controversia. Questa non riguarda un atto dell’Autorità, ma una prestazione (la volturazione del contratto) ed la debenza del connesso corrispettivo nell’ambito di un pubblico servizio, all’interno di un rapporto individuale di utenza con soggetti privati. Queste considerazioni consentono di escludere la sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice adito (anche) ai sensi dell’art. 33 del d. lgs. 80/98, con la conseguenza che l’identificazione del giudice competente deve avvenire in base all’ordinario criterio di riparto, basato sulla posizione soggettiva dedotta in giudizio. E quella che viene in rilievo è una posizione di diritto soggettivo, posto che nella lite in esame non vi è dispiegamento dei poteri autoritativi di una Pubblica Autorità. La soluzione della controversia richiede, invece, una pronuncia in merito alla debenza di una somma di denaro, da rendere mediante la corretta interpretazione della normativa vigente. La cognizione spetta, quindi, al Giudice Ordinario, sicché il Giudice adito deve declinare la propria giurisdizione. La complessità della questione e la novità delle normative scandagliate dell’ambito del presente giudizio giustificano l’integrale compensazione tra le parti delle spese di causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia - Sez. IV, dichiara il proprio difetto di giurisdizione. Compensa integralmente tra le parti le spese del presente giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella Camera di Consiglio del 16 Marzo 2004 con l'intervento dei magistrati: dr. Maurizio Nicolosi, Presidente d.ssa Rita Cerioni, Consigliere dr. Alessandro Cacciari, Referendario, estensore.