T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 20 aprile 2004 n. 3386 Pres. Cossu, Est.Tomasetti Società Brunelli Costruzioni di Mancini Giuseppina & C. s.a.s. (Avv. Gattamelata, Marcucci e Picchiarelli) c. A.N.A.S. S.p.A. (Avvocatura dello Stato)

Contratti della pubblica amministrazione – Aggiudicazione della Gara – Esclusione dalla gara ex art. 75 Lett. c) del D.P.R. 554/99 nonostante il successivo cambiamento della compagnie societaria e partecipazione alla gara in ATI – E’ illegittima – Mutamento che delinea una completa dissociazione con la condotta penalmente sanzionata del precedente socio – E’ tale

E’ illegittima l’esclusione motivata sulla base dell’art. 75. lett. c) del D.P.R. 554/99 qualora l’impresa partecipante, abbia manifestato la volontà di dissociarsi dalla condotta del socio penalmente sanzionato attraverso il mutamento della compagine sociale nonché intraprendendo nei suoi confronti azione di responsabilità.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio SEZIONE III

composto dai Signori Magistrati: Luigi COSSU Presidente; Vito CARELLA Componente; Alessandro TOMASSETTI Componente - estensore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 860/2004 proposto dalla

Società BRUNELLI COSTRUZIONI DI MANCINI GIUSEPPINA & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro-tempore, facente parte dell’A.T.I. costituita tra la C.E.A. S.C.A.R.L. (mandataria), Ing. Fagotti S.r.l. (mandante), Pensierini Costruzioni S.a.s., rappresentata e difesa dagli avv.ti Stefano Gattamelata, Massimo Marcucci e Sandro Picchiarelli, ed elett.te dom.ta in Roma, via di Monte Fiore n. 22 presso lo studio dell’avv. Stefano Gattamelata.

CONTRO

- l’A.N.A.S. S.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa ex lege dalla Avvocatura dello Stato ed elett.te dom.ta in Roma, via dei Portoghesi n. 12.

PER L’ANNULLAMENTO PREVIA SOSPENSIONE - del provvedimento adottato dall’ANAS S.p.a. in data 2 dicembre 2003 a firma del dirigente vice capo dell’Ufficio gare e contratti appalti lavori il quale ha inteso escludere la A.T.I. costituita dalla C.E.A. S.C.A.R.L. (mandataria), Ing. Fagotti S.r.l. (mandante), Pensierini Costruzioni S.a.s., dalla gara di appalto da tenersi con il metodo della licitazione privata per la realizzazione della variante alla S.S. 219 tra la località Branca (innesto S.S. n. 318) e Fossato di Vico (S.S. n. 76); - di ogni altro atto antecedente, presupposto, connesso e/o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi atti. Vista la costituzione in giudizio della Avvocatura dello Stato per l’ANAS. Vista l’ordinanza n. 1163 del 19 febbraio 2004 di accoglimento della istanza di sospensione del provvedimento impugnato. Visti gli atti tutti di causa. Designato Relatore il Referendario Alessandro Tomassetti. Uditi, alla pubblica udienza del 24 marzo 2004, gli avvocati come da verbale di udienza.

FATTO

Con ricorso notificato in data 14 gennaio 2004 e depositato il 26 gennaio 2004 la ricorrente impugnava l’atto in epigrafe deducendo i seguenti fatti: La Brunelli Costruzioni di Brunelli Orfeo & C. s.a.s., nell’anno 2002 e 2003 è stata esclusa dalla partecipazione ad alcune gare, in quanto il legale rappresentante (di allora) aveva riportato una condanna penale definitiva tale da incidere negativamente sul rapporto fiduciario con la stazione appaltante. In seguito, la Brunelli Costruzioni di Brunelli Orfeo & C. s.a.s. ha revocato il sig. Brunelli Orfeo dalle cariche rivestite in precedenza modificando anche la denominazione sociale in Brunelli Costruzioni di Mancini Giuseppina & C. s.a.s. ed inoltre ha avviato nei suoi confronti azione di responsabilità. L’impresa ha comunicato alla Autorità per la Vigilanza sui lavori Pubblici la nuova denominazione sociale, nonché il nuovo apparato societario, tanto è vero che la stessa Autorità ne ha preso atto con determina n. 45056 del 21 agosto 2003 ed ha proceduto ai sensi dell’art. 27 del D.P.R. n. 34/2000 alla annotazione nel casellario informatico. Ebbene, la Brunelli Costruzioni di Mancini Giuseppina & C. (quindi con la nuova denominazione ed il nuovo apparato societario) ha partecipato in ATI all’invito trasmesso dall’ANAS S.p.a. per la gara di appalto da tenersi con il metodo della licitazione privata per l’affidamento dei lavori relativi alla Direttrice Perugia – Ancona, Lavori di realizzazione della variante S.S. 219 tra la località Branca e Fossato di Vico. Nel partecipare alla gara, la legale rappresentante della Brunelli Costruzioni di Mancini Giuseppina & C. s.a.s. ha espressamente dichiarato di non trovarsi nelle condizioni di cui all’art. 75 lett. c) del D.P.R. n. 554/99 (non avendo riportato la stessa alcuna condanna passata in giudicato per reati che incidono sull’affidabilità morale e professionale). Nella dichiarazione, la sig.ra Mancini Giuseppina ha altresì dichiarato che in data 24 giugno 2003 era cessato dalle cariche di socio accomandatario, legale rappresentante e Direttore tecnico il sig. Brunelli Orfeo, il quale aveva riportato in precedenza una sentenza definitiva per un reato che incideva sull’affidabilità morale e professionale con la stazione appaltante; la sig.ra Mancini precisava, inoltre, che la stessa impresa aveva avviato nei confronti di quest’ultimo una azione di responsabilità già pendente avanti al Tribunale di Perugina. In data 2 dicembre 2003, l’ANAS, con provvedimento n. 6154, ha comunicato alla C.E.A. S.C.A.R.L. quale mandataria dell’ATI C.E.A. S.C.A.R.L. - Ing. Fagotti S.r.l. - Pensierini Costruzioni S.a.s. - Brunelli Costruzioni di Mancini Giuseppina & C. s.a.s., nonché alle ditte mandanti la esclusione dalla gara di cui sopra, sulla scorta del fatto che la Brunelli Costruzioni di Mancini Giuseppina s.a.s. sarebbe risultata carente dei requisiti di cui all’art. 75 lett. c) D.P.R. n. 554/99. Secondo la commissione di gara (riunita in data 27 novembre 2003), la legale rappresentante della Brunelli Costruzioni di Mancini Giuseppina s.a.s., avrebbe omesso di dichiarare di aver riportato condanna definitiva per un reato indicente sull’affidabilità morale e professionale. Tale circostanza sarebbe stata comprovata dal fatto che nel casellario informatico risultava, a carico della Brunelli Costruzioni di Brunelli Orfeo & C. s.a.s. la presenza di una annotazione di esclusione da una gara, avvenuta in data 18 giugno 2003 dall’ANAS s.p.a. a causa di una condanna a carico del sig. Brunelli Orfeo passata in giudicato. Pertanto, la commissione di gara, non avvedendosi della diversa denominazione sociale (da Brunelli Costruzioni di Brunelli Orfeo & C. s.a.s. a Brunelli Costruzioni di Mancini Giuseppina & C. s.a.s.) e trascurando le dichiarazioni rese dalla legale rappresentante (sig.ra Mancini Giuseppina) della Brunelli Costruzioni di Mancini Giuseppina e C. s.a.s., circa il nuovo assetto societario, procedeva alla esclusione di quest’ultima ritenendo sussistente, nel caso di specie, l’ipotesi di cui all’art. 75 lett. c) del D.P.R. n. 554/1999. Deduce la ricorrente la illegittimità del provvedimento impugnato per i seguenti motivi: - violazione degli artt. 17 del D.P.R. n. 34/2000 e 75 del D.P.R. n. 554/19999; eccesso di potere per difetto di motivazione; ingiustizia manifesta; - eccesso di potere per difetto di istruttoria; travisamento dei fatti. Si costituiva in giudizio l’ANAS deducendo la infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto. Alla udienza del 24 marzo 2004 la causa veniva assunta in decisione dal Collegio.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso è fondato. Rileva il Collegio che dagli atti e documenti di causa si evince che l’esclusione della ricorrente dalla gara di appalto di cui all’odierno ricorso si è fondata su di una documentazione incompleta in quanto carente dell’accertamento in merito al mutamento della compagine sociale ed alla intrapresa azione di responsabilità nei confronti del (revocato) socio accomandatario. In particolare, nel provvedimento impugnato si legge che “giuste segnalazioni dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, rilevata dal prospetto estratto in data 26.11.2003 dal casellario Informatico dell’Osservatorio della medesima Autorità (…), risultando la ‘Brunelli Costruzioni sas’ carente dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 75, lett. c), del DPR n. 554/99, ai sensi della normativa vigente, per la partecipazione ai procedimenti concorsuali, l’ATI in oggetto è stata esclusa da parte della Commissione di gara nella seduta del 27.11.2003 dal procedimento di cui sopra”. Il richiamo, nell’ambito del provvedimento oggetto di impugnazione, al prospetto del casellario informatico, evidenzia il fondamento della avvenuta esclusione con riguardo alla situazione di fatto indicata nella annotazione allegata al provvedimento stesso. In particolare, il prospetto del casellario informatico indicato dall’ANAS fa riferimento alla società “Brunelli Costruzioni di Brunelli Orfeo e C. s.a.s.” mentre, così come risulta dalla dichiarazione della ricorrente in data 9 luglio 2003, da un lato la partecipazione alla gara di appalto di cui all’odierno ricorso è avvenuta ad opera di un soggetto diverso - “Brunelli Costruzioni di Mancini Giuseppina e C. s.a.s.” - e, dall’altro, nella istanza di partecipazione la ricorrente ha fatto espresso riferimento sia alla avvenuta condanna del socio accomandatario Brunelli Orfeo, sia alla revoca della carica sociale dello stesso ed alla intrapresa azione di responsabilità nei suoi confronti. Rileva il Collegio che a fronte delle dichiarazioni effettuate dalla ricorrente in sede di domanda di partecipazione alla gara di appalto, non risulta una corrispondente ed esaustiva indagine dell’ANAS in merito a quanto affermato dalla ricorrente ed anzi, così come si evidenzia nella motivazione del provvedimento impugnato, la esclusione appare fondarsi su elementi (condanna del socio della Brunelli Costruzioni di Brunelli Orfeo & C. s.a.s.) afferenti ad una distinta compagine sociale. D’altra parte, l’art. 75 lett. c) D.P.R. n. 554 del 21 dicembre 1999 dispone che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (…) c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati che incidono sull'affidabilità morale e professionale; il divieto opera se la sentenza è stata emessa nei confronti del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso il divieto opera anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata. Resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale”. Sotto tale profilo occorre rilevare come dall’ambito degli atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata non possa non ricomprendersi quanto posto in essere dalla società ricorrente nei confronti del socio Brunelli Orfeo; il mutamento della compagine sociale ed in particolare la revoca della qualità di socio accomandatario unitamente alla intrapresa azione di responsabilità nei suoi confronti, infatti, costituiscono condotte in grado di evidenziare la piena e totale volontà della impresa di dissociarsi rispetto alla condotta posta in essere dal socio. Quanto, poi, alla domanda di risarcimento del danno avanzata dalla parte ricorrente, rileva il Collegio la sua infondatezza. L’annullamento del provvedimento di esclusione, infatti, importa la totale restaurazione della situazione giuridica soggettiva (interesse legittimo alla partecipazione al procedimento) vantata dalla ricorrente ed appare di per sé in grado di eliminare il danno connesso alla esclusione dalla gara. Conseguentemente e per i motivi esposti il ricorso appare fondato quanto alla istanza di annullamento del provvedimento impugnato e pertanto, in tali limiti, deve essere accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato. Il ricorso stesso va invece respinto quanto alla domanda di risarcimento del danno. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, accoglie per quanto di ragione il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’ANAS. Respinge la domanda di risarcimento del danno. Condanna la parte resistente al pagamento, in favore della ricorrente, delle spese di causa liquidate in Euro 2.000,00 (duemila/00) oltre I.V.A. e C.P.A. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 24 marzo 2004. - Luigi Cossu, Presidente; -Alessandro Tomassetti, Referendario - estensore.