T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE V - Sentenza 15 aprile 2004 n. 5734 Pres. Carlo d’Alessandro, Est. Federica Tondin Costanzo Francesca (Avv. Silvio Ferrara) contro il Comune di Castelpoto (Avv. Luigi Diego Perifano)

1. Pubblico impiego – Indici rilevatori del rapporto di lavoro subordinato – Prova – Verbale di ispezione – Insufficienza – Ragioni

2. Pubblico impiego - Art. 1 L 1369/1960 – Ambito di applicazione – Limiti – In riferimento a lavori svolti per fini istituzionali pubblici

3. Pubblico impiego - – Conversione in rapporto di lavoro a tempo indeterminato ex lege 230/1962. - Divieto di legge (art. 5 del decreto legge 702/ 1978 convertito in L. 299/1980) –Conseguenze

1. Non è sufficiente allegare e non provare la sussistenza dei cd. indici rivelatori del rapporto di lavoro subordinato. In particolare, non è idoneo a costituire elemento di prova, il verbale di Ispezione INPS e INAIL, eventualmente allegato, poiché esso è generico, non contenendo alcun riferimento ai soggetti nei cui confronti è stata ritenuta la sussistenza degli indici rilevatori del pubblico impiego.

2. L’art. 1 L 1369/1960 sul divieto di interposizione e intermediazione nelle prestazioni di lavoro, trova applicazione nei confronti degli enti pubblici solo nella misura in cui gli stessi svolgano attività imprenditoriale cioè un'attività i cui contenuti sostanziali costituiscano esercizio d'impresa e non anche quando il prestatore d'opera asserisca d'aver lavorato in correlazione ai fini istituzionali pubblici di detta P.A. (Nel caso di specie, l’attività di ritiro, raccolta e trasporto dei rifiuti rientra certamente tra i compiti istituzionali del Comune resistente e pertanto non costituisce esercizio di impresa ai fini dell’applicazione della sopra richiamata normativa).

3. Negli enti locali, la disciplina in tema di conversione a tempo indeterminato dei rapporti di lavoro originariamente instaurati a tempo determinato (art. 2 della L.230/1962), non può trovare applicazione, perché l’articolo 5 del decreto legge 702 del 1978 (convertito in L. 299/1980) delinea un sistema che fa perno sul principio costituzionale (art. 97 Cost.) delle assunzioni di nuovo personale solo per pubblico concorso o per prova pubblica selettiva sanzionando con la nullità gli atti posti in essere in violazione del detto principio.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, Sezione V

composto dai signori: Carlo d’Alessandro - Presidente; Fabio Donadono Consigliere; Federica Tondin - Referendario, estensore ha pronunciato la seguente

sentenza

sul ricorso n. 6271 del 1992 R.G. proposto da

Costanzo Francesca, rappresentato e difeso dall’avvocato Silvio Ferrara, domiciliato ai fini del presente giudizio presso la Segreteria del TAR

contro

Comune di Catelpuoto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Diego Perifano, con lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli via Toledo 156, presso l’avvocato R. Soprano

per l’accertamento dell’avvenuta instaurazione di un rapporto di pubblico impiego tra il ricorrente e il Comune di Castelpuoto a far data dall’1/11/1987 ovvero dal 19/3/1988 (o da quella data che risulterà), con conseguente obbligo del Comune di inquadrare in ruolo il ricorrente, di rideterminare il trattamento economico commisurandolo all’intero anno lavorativo, in rapporto alle mansioni e alla qualifica professionale riconosciuta,

e per la condanna del Comune resistente al pagamento delle differenze retributive, maggiorate di rivalutazione monetaria ed interessi dalla data di maturazione di ogni singolo rateo e fino all’effettivo soddisfo, e alla regolarizzazione della posizione previdenziale

Visto il ricorso; Vista la memoria di costituzione della resistente e i relativi allegati; Visti gli atti tutti della causa; Relatore all’udienza del 18 febbraio 2004 la dott.ssa Federica Tondin; uditi altresì i difensori come da verbale d’udienza. Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

1. Espone il ricorrente di aver effettuato dall’1/11/1987 il servizio di “ritiro, raccolta e trasporto dei rifiuti solidi urbani” per il Comune di Castelpuoto in forza di contratti di prestazione d’opera rinnovati di anno in anno. Egli allega di aver osservato un orario di lavoro regolare, di aver percepito la retribuzione mensile contrattualmente prevista, di aver utilizzato gli strumenti di lavoro messi a disposizione dal Comune, di aver eseguito la prestazione col vincolo di subordinazione gerarchica. Secondo la sua prospettazione, tali elementi di fatto, costituenti indici rivelatori dell’esistenza di un rapporto subordinato, sono stati accertati dall’INPS con atto del 17/12/1987 e dall’Ispettorato del lavoro con atto del 5/6/1989 a seguito della verifica ispettiva effettuata a carico dell’amministrazione resistente. Nel presupposto che l’attività prestata integri gli estremi di un rapporto di pubblico impiego egli propone le domande indicate in epigrafe per i seguenti motivi di diritto: violazione e falsa applicazione della legge 23/10/1960 n. 1369 (artt. 1 e 3); violazione della legge 18/4/1962 n. 230 (art 1); violazione degli artt. 2082 e 2083 del c.c. e delle norme e dei principi generali eccesso di potere per erroneità ed illegittimità dei presupposti, sviamento, ingiustizia ed illogicità manifesta, falso scopo e falsa causa, contraddittorietà, perplessità, errore in fatto e in diritto

2. L’amministrazione resistente si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

DIRITTO

3. La domanda di accertamento della sussistenza di un rapporto di impiego pubblico con la resistente è infondata e va pertanto respinta.

3.1 In primo luogo va rilevato che il ricorrente ha allegato ma non ha provato la sussistenza dei cd. indici rivelatori del rapporto di lavoro subordinato. Egli, infatti, afferma di aver svolto la prestazione con vincolo di subordinazione gerarchica, con osservanza di orario di lavoro predeterminato, con utilizzo degli strumenti di lavoro posti a disposizione dal datore di lavoro, ma non ha indicato alcun specifico fatto né alcuna circostanza da cui desumere ciò. Inoltre, non sono stati specificati i periodi nei quali, in concreto, è stato svolto il servizio, né è stata indicata la sua effettiva durata. Non è stato, infine, nemmeno allegato che il servizio reso al Comune fosse l’attività esclusiva o quanto meno prevalente svolta dal ricorrente. L’unico atto allegato in copia al ricorso è un verbale di ispezione congiunta dell’INPS e INAIL del 30/5/1989 che recita “..è risultato inoltre che il Comune ha affidato a numerose persone per assolvere a compiti di istituto lavori di pulizia e spazi pubblici, scuole, asilo, refezione scolastica, rifiuti solidi urbani, stipulando contratti di appalto. Si sono evidenziate nei casi di specie le identiche violazioni emerse nel precedente accertamento ispettivo, contenute nel verbale INPS del 17/12/1987. Infatti sono stati riscontrati, nei casi in discorso, elementi rivelatori di un rapporto di lavoro subordinato e cioè la correlazione tra l’attività oggetto dei rapporti e i fini istituzionali dell’ente, la predeterminazione della retribuzione, continuità delle prestazioni, l’assenza di un minimo di organizzazione imprenditoriale e la fornitura da parte dell’ente degli strumenti indispensabili per l’attività lavorativa”. L’atto in questione, però, non è idoneo a costituire elemento di prova, poiché, a prescindere da ogni considerazione circa la sua efficacia nel processo amministrativo, in ogni caso esso è generico, non contenendo alcun riferimento ai soggetti nei cui confronti è stata ritenuta la sussistenza degli indici rilevatori del pubblico impiego. L’amministrazione resistente ha prodotto copia dei bandi di gara e delle deliberazioni contenti la regolamentazione dei singoli rapporti, dai quali però non è desumibile alcun elemento a sostegno della prospettazione del ricorrente, poiché, da un punto di vista formale, il rapporto è regolato come appalto ed esclude espressamente il vincolo della subordinazione.

3.2. Ciò premesso in linea di fatto, occorre tuttavia rilevare che anche qualora fosse provata la sussistenza degli indici rivelatori del rapporto subordinato, la domanda del ricorrente sarebbe inaccoglibile. Infatti, l’art 1 della legge 1369 del 1960, che vieta l’intermediazione e l’interposizione delle prestazioni di lavoro, sancendo che i soggetti occupati in violazione di tale divieto vengano considerati a tutti gli effetti come dipendenti del datore di lavoro che ha effettivamente utilizzato le prestazioni lavorative, trova applicazione nei confronti degli enti pubblici solo nella misura in cui gli stessi svolgano attività imprenditoriale (cfr. Consiglio di Stato , Sezione VI, 6/3/1998 n. 377; Consiglio di Stato, Sezione VI, 5/10/1995 n. 1066; TAR Campania, Sezione V 17/10/2000 n. 3786) e cioè solo quando essi svolgano un'attività i cui contenuti sostanziali costituiscano esercizio d'impresa e non anche quando il prestatore d'opera asserisca d'aver lavorato in correlazione ai fini istituzionali pubblici di detta p.a..(Consiglio Stato, sez. V, 21 gennaio 1997, n. 60). Nel caso di specie, come peraltro affermato dallo stesso ricorrente, l’attività di ritiro, raccolta e trasporto dei rifiuti rientra certamente tra i compiti istituzionali del Comune resistente e pertanto non costituisce esercizio di impresa ai fini dell’applicazione della sopra richiamata normativa.

3.3 Oltre a ciò, e venendo all’altro motivo di impugnazione compiutamente sviluppato in ricorso, va rilevato che l’art 2 della legge 18 aprile 1962 n. 230, che, in presenza delle condizioni espressamente indicate, dispone la trasformazione del rapporto di lavoro a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, è applicabile al rapporto di impiego pubblico soltanto quando manchi una specifica disciplina contraria (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 14/10/1992 n. 996; Consiglio di stato, Sezione III, 29 settembre 1998 n. 103). Per quanto riguarda gli enti locali, ed in particolare i Comuni, la trasformazione del rapporto di lavoro a termine in rapporto di lavoro a tempo indeterminato non è configurabile, ostandovi l'art. 5 d.l. 10 novembre 1978 n. 702, conv. dalla l. 8 gennaio 1979 n. 3, che vieta l'assunzione di personale non di ruolo a tempo indeterminato (Consiglio Stato, sez. V, 9 ottobre 2002, n. 5419), sanzionando con la nullità gli atti posti in essere in violazione del divieto. Ad abundantiam va comunque rilevato che le doglianze afferenti l’apposizione del termine, che si assuma essere illegittimo, vanno fatte valere, secondo la giurisprudenza consolidata, nei limiti temporali sanciti dall’art 21 della legge n. 1034 del 1971 (Consiglio di Stato, Sezione V, 31 marzo 1992, n. 262), con la conseguenza che i singoli rapporti si consolidano e diventano definitivi una volta che siano scaduti i termini per l’impugnazione delle clausole limitative ad essi imposte. Nel caso di specie, quindi, esclusa la automatica convertibilità del rapporto di lavoro a tempo determinato in rapporto di lavoro a tempo indeterminato, il ricorrente avrebbe dovuto impugnare tempestivamente le delibere recanti la clausola appositiva del termine.

3.3 I restanti motivi di impugnazione sono generici e non possono pertanto essere presi in considerazione.

4. Sussistono giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Napoli, V Sezione, definitivamente pronunciandosi sul ricorso n. 6271/1992 R.g. proposto da Costanzo Francesca, lo rigetta. Spese compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli il 18 marzo 2004