T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE V - Sentenza 15 aprile 2004 n. 5718 Pres. Carlo D’Alessandro, Est. Diego Sabatino Giuliana, Raffaele, Mario e Gianfranco De Ruggiero (Avv.ti Felice Laudadio e Antonio Barra ) contro Comune di Angri (n.c.), Ufficio Territoriale di Governo di Salerno (Avvocatura dello Stato), Stazione Sperimentale per l’Industria delle Conserve Alimentari di Parma (Avv.ti. Giuseppe Sartorio e Francesco Soncini), Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture (Avvocatura dello Stato), Ministero del Bilancio e della Programmazione Economica (n.c.), Ministero per il Coordinamento e la Ricerca Scientifica (n.c.)

1. Giustizia Amministrativa – Esecuzione del giudicato favorevole – Legittimazione passiva – Spetta all’ente interessato direttamente agli esiti del giudizio.

2. Giustizia Amministrativa – Risarcimento del danno – Domanda – Avanzata per la prima volta in sede di giudizio di ottemperanza - Inammissibilità

3. Giustizia Amministrativa .- Possibilità di proporre la domanda di reintegrazione della situazione anteriore cumulativamente a quella di risarcimento del danno– Limiti - Ragioni

1. Nell’ambito del giudizio di ottemperanza, è regolare la chiamata in giudizio del Comune, parte del giudizio di merito e destinatario della notifica del ricorso per ottemperanza anche se non esplicitamente indicato tra le parti evocate in giudizio, atteso che il detto ente deve essere considerato interessato direttamente agli esiti del giudizio.

2. La domanda di risarcimento del danno nei confronti di un’Amministrazione Pubblica non può venire per la prima volta avanzata in sede di ottemperanza ma è soggetta all’ordinario vaglio articolato su due gradi di giudizio del Giudice di cognizione.

3. La domanda di reintegrazione della situazione anteriore deve ritenersi ammissibile in assenza di un titolo diverso la cui sopravvenienza giustifichi e legittimi la conservazione del bene alla mano pubblica . In particolare, la proposizione della domanda di risarcimento del danno dinanzi al giudice ordinario è indicativa della volontà di abdicare al diritto dominicale e conseguentemente alla tutela ripristinatoria.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA QUINTA SEZIONE DI NAPOLI

composto dai Signori Magistrati: Carlo d’Alessandro - Presidente; Ugo De Maio - Consigliere; Diego Sabatino; Referendario relatore ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nell’udienza pubblica del 12 febbraio 2004 sul ricorso 10484/2003 proposto da:

Giuliana, Raffaele, Mario e Gianfranco De Ruggiero, elettivamente domiciliati in Napoli, via F. Caracciolo 15, presso lo studio del procuratore avv. Felice Laudadio, unitamente al procuratore avv. Antonio Barra, che li rappresentano e difendono in virtù di mandato a margine del ricorso introduttivo

Ricorrente

contro

Comune di Angri

Resistente non costituito

Ufficio territoriale di governo di Salerno, in persona del Prefetto legale rappresentante pro tempore, domiciliato ope legis presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato in Napoli, anche per legge domiciliataria

Resistente

Stazione sperimentale per l’industria delle conserve alimentari di Parma, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Napoli, via dei Mille 16, presso lo studio del procuratore avv. Giuseppe Sartorio, unitamente al procuratore avv. Francesco Soncini, che la rappresentano e difendono in virtù di mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta

Resistente

Ministero dei trasporti e delle infrastrutture, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, domiciliato ope legis presso l’Avvocatura distrettuale dello Stato in Napoli, anche per legge domiciliataria

Resistente

Ministero del bilancio e della programmazione economica

Resistente non costituito

Ministero per il coordinamento e la ricerca scientifica

Resistente non costituito

per l’esecuzione della sentenza del T.A.R. Campania, sezione quinta di Napoli, n. 1385/2002 pubblicata il 14 marzo 2002, emessa sui ricorsi n. 632/1982 e n. 152/1997, mai eseguita dalle Amministrazioni soccombenti;

nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale

Visto il ricorso ed i relativi allegati; Letti gli atti di causa; Udito il relatore alla pubblica udienza, Referendario Diego Sabatino; Uditi altresì i difensori, come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto

Con ricorso iscritto al n. 10484/2003 Reg. Gen., le parti ricorrenti agivano per conseguire l’ottemperanza al giudicato favorevole. Il ricorso, azionato contro la Cassa per il Mezzogiorno, il Prefetto di Salerno, il Ministero per gli interventi straordinari nel Mezzogiorno, il Ministero per coordinamento della ricerca scientifica e tecnologica e la Stazione sperimentale per l’industria delle conserve alimentari di Parma, tutti resistenti nel giudizio concluso con la sentenza di cui si chiede l’ottemperanza, veniva notificato al Comune di Angri, all’Ufficio territoriale di Governo, alla Stazione sperimentale per l’industria delle conserve alimentari di Parma, al Ministero dei trasporti e delle infrastrutture, al Ministero del bilancio e della programmazione economica ed al Ministero per il coordinamento e la ricerca scientifica.

A sostegno delle proprie istanze, i ricorrenti premettevano: - che con sentenza del T.A.R. Campania, sezione quinta di Napoli, n. 1385/2002 pubblicata il 14 marzo 2002, emessa sui ricorsi n. 632/1982 e n. 152/1997, il giudice amministrativo aveva annullato gli atti del procedimento espropriativo ad oggetto il fondo di proprietà degli stessi ricorrenti; - che la detta sentenza era passata in giudicato, non essendo stata gravata di appello; - che in data 5 agosto il ricorrenti avevano notificato alla Amministrazione resistente un formale atto di diffida e messa in mora, preannunciando che, in difetto di esecuzione, avrebbe agito per l'ottemperanza della sentenza; - che a tale istanza non era stato dato seguito.

Non avendo ottemperato la pubblica amministrazione, i ricorrenti hanno proposto il presente ricorso, chiedendo a questo T.A.R. che si provvedesse alla esecuzione della detta sentenza, eventualmente a mezzo di nomina di commissario ad acta, chiedendo altresì la condanna alle spese del giudizio. In dettaglio, con il ricorso viene chiesto di: - ristabilire la situazione reale preesistente; - versare in favore dei ricorrenti la somma corrispondente a quella liquidata per spese di giudizio dalla sentenza da ottemperare; - prevedere, in via subordinata, il pagamento di una somma, già indicata nella sentenza del Tribunale di Salerno intercorsa tra le parti, previa attualizzazione della debenza; - nominare, se necessario un commissario ad acta.

Si costituiva l’Avvocatura dello Stato, in difesa dell’Ufficio territoriale di governo di Salerno e del Ministero dei Trasporti e delle Infrastrutture, chiedendo di dichiarare la carenza di legittimazione passiva delle Amministrazioni statali resistenti, l’infondatezza della domanda restitutoria e l’inammissibilità di quella risarcitoria. Si costituiva altresì la Stazione Sperimentale per l’Industria delle Conserve Alimentari di Parma, con articolata memoria. All’udienza del 11 dicembre 2003, il Collegio disponeva accertamenti istruttori, con ordinanza n. 683/03, al fine di verificare lo stato attuale di realizzazione dei lavori, cui veniva dato riscontro entro l’udienza di discussione. All’udienza del 12 febbraio 2004, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Considerato in diritto

In via preliminare, appare opportuno sottolineare che in giudizio si è realizzata l’integrità del contraddittorio. Infatti, tutte le parti a cui il ricorso è stato notificato, sebbene diverse da quelle nei cui confronti è stata emessa la sentenza da ottemperare, sono successori ex lege nel munus dei resistenti in quel giudizio. Discorso a parte va fatto per il Comune di Angri, resistente nel giudizio a monte, destinatario della notifica nel giudizio attuale, ma soggetto mai evocato nel corpo del ricorso dei ricorrenti. Tuttavia, anche in tale caso, deve ritenersi che il Comune di Angri sia stato correttamente evocato in giudizio, atteso che la patologia dell’atto introduttivo del giudizio, tale da determinare la inammissibilità della domanda, è solo quella che comporta “un'incertezza assoluta in ordine al soggetto contro il quale è stata proposta la domanda” (da ultimo, Cassazione civile, sez. III, 15 novembre 2002, n. 16076), in quanto “un soggetto risulta legittimamente vocatus in ius quando, secondo la prospettazione contenuta nella domanda, s'identifica con il soggetto tenuto a subire la pronuncia richiesta dall'attore” (così, Cassazione civile, sez. II, 12 giugno 1987, n. 5141). È pertanto regolare la chiamata del Comune, parte del giudizio di merito e destinatario della notifica del ricorso per ottemperanza, anche se non esplicitamente indicato tra le parti evocate in giudizio, atteso che il detto ente deve essere considerato interessato direttamente agli esiti del giudizio. Rimanendo ancora nell’ambito processuale, occorre sottolinearsi l’eccezione di carenza di giurisdizione di questo T.A.R., proposta dalle resistenti costituite, secondo le quali spetterebbe al giudice ordinario pronunciarsi sulla domanda, ove il giudizio sia da considerarsi di natura risarcitoria o restitutoria. In via di principio, la questione appare rilevante, in quanto “l'autonomia del giudizio concernente il risarcimento del danno da quello relativo alla legittimità dell'atto amministrativo che costituisce la causa petendi dell'azione risarcitoria … esprime un principio valido, ma riguarda le controversie instaurate dopo il 30 giugno 1998. Per quelle pendenti alla data del 30 giugno 1998, invece, … devono ritenersi ancora operanti i criteri in materia di riparto di giurisdizione previgenti al D.Lgs. n. 80 del 1998, in base ai quali le azioni dirette ad ottenere il risarcimento del danno a seguito dell'annullamento di atti illegittimi dell'amministrazione rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario” (così Consiglio Stato, sez. V, 17 ottobre 2002, n. 5677, che si richiama a Cass. SS.UU. 13 febbraio 1999, n. 64). L’eccezione di carenza di giurisdizione si fonda quindi sulla sussistenza di una valida domanda a contenuto risarcitorio, presupposto che va subito esaminato. Scontato, infatti, che l’ambito cognitivo proprio dell’ottemperanza sia di spettanza di questo giudice, il punto di doglianza si concentra sul solo contenuto della domanda delle parti resistenti. Questa, nella parte de qua è così formulata: “… disporre, nei confronti delle PA coinvolte, ciascuna per la quota di sua competenza, il pagamento della somma … quale risultante dalla sentenza del Tribunale di Salerno e delle consulenze tecniche di cui innanzi; ovvero del maggiore o minore ammontare che dovesse ritenere l’Ecc.mo T.A.R.”. La domanda quindi, è individuabile non in via diretta ma per relationem con quella proposta dinanzi al Tribunale di Salerno nel precedente giudizio. Seguendo allora l’indicazione della parte ricorrente, non può che osservarsi che la domanda proposta dinanzi al giudice salernitano è stata fatto oggetto di esplicita ponderazione nel giudizio di secondo grado dinanzi a quella Corte d’Appello. Si legge (a pag. 9) nella sentenza n. 488 del 1996, emessa a seguito dell’impugnazione della sentenza del Tribunale di Salerno invocata dalle parti ricorrenti, che “a ben vedere un’attenta e complessa lettura dell’atto introduttivo di giudizio già consentiva la qualificazione risarcitoria della domanda, ove si rifletta che … si è chiesto l’indennizzo per integrazione dell’equivalente patrimoniale”. La domanda proposta dinanzi al giudice salernitano, in primo ed in secondo grado, era quindi di natura risarcitoria, e tale è per relationem quella proposta dinanzi a questo T.A.R.. Ciò quindi comporterebbe la carenza di giurisdizione di questo giudice su tale parte della domanda. Tuttavia, occorre precisare che, indifferentemente da tale profilo, in via preliminare ed assorbente, la stessa domanda va dichiarata inammissibile proprio perché proposta per la prima volta in sede di ottemperanza. La mancata instaurazione di una controversia ordinaria per il riconoscimento del danno implica la violazione della “competenza funzionale del giudice della cognizione” (Consiglio Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3382), e quindi la inammissibilità in questa sede esecutiva di un tipo di giudizio ex novo sul fatto lesivo. Non pare peraltro contestabile che, in tema di risarcimento, le parti ricorrenti non possano vantare un giudicato da eseguire, in quanto, in disparte la valenza della pronuncia data nell’ambito di questo processo, l’unica sentenza definitiva in tema, ossia quella già citata della Corte d’Appello di Salerno, confermata dalla Cassazione con sentenza n. 1387 del 19 febbraio 1999, ha respinto la pretesa risarcitoria azionata. L’eccezione di giurisdizione non può quindi essere valutata perché radicata su una parte della domanda da considerarsi inammissibile e quindi espunta a priori dall’ambito della cognizione. Completato l’esame delle questioni preliminari e di quelle di merito ad esse strettamente connesse, va scrutinata la domanda principale proposta dalle parti ricorrenti, ossia la richiesta di ristabilire la situazione reale preesistente. Appare incontestato tra le parti, anche a seguito dell’attività istruttoria di questo giudice, che l’opera pubblica risulti completamente realizzata. Va quindi valutata la possibilità di procedere ad una restituzione del fondo espropriato, a seguito dell’annullamento, operato dalla sentenza di questo T.A.R. Campania, sezione quinta di Napoli, n. 1385/2002, degli atti del procedimento espropriativo. La vicenda della cosiddetta occupazione appropriativa, come recentemente ed icasticamente sintetizzato (da Cassazione civile, sez. un., 6 maggio 2003, n. 6853), può essere ricostruita a mezzo dei seguenti profili: in primo luogo, “la trasformazione irreversibile del fondo, con destinazione ad opera pubblica o ad uso pubblico, determina l'acquisizione della proprietà alla mano pubblica”; in secondo luogo, “il fenomeno, in assenza di formale decreto di esproprio, ha il carattere dell'illiceità, che si consuma alla scadenza del periodo di occupazione autorizzata (e, quindi, legittima) se nel frattempo l'opera pubblica è stata realizzata, oppure al momento della trasformazione qualora l'ingerenza nella proprietà privata abbia già carattere abusivo o se essa acquisti tale carattere perché la trasformazione medesima avviene dopo la scadenza del periodo di occupazione legittima”; in terzo luogo, “l'acquisto a favore della p.a. si determina soltanto qualora l'opera sia funzionale ad una destinazione pubblicistica e ciò avviene solo per effetto di una dichiarazione di pubblica utilità formale o connessa ad un atto amministrativo che, per legge, produca tale effetto, con conseguente esclusione dall'ambito applicativo dell'istituto di comportamenti della p.a. non collegati ad alcuna utilità pubblica formalmente dichiarata (cosiddetta occupazione usurpativa), o per mancanza ab initio della dichiarazione di pubblica utilità o perché questa è venuta meno in seguito ad annullamento dell'atto in cui essa era contenuta o per scadenza dei relativi termini (in tal caso non si produce l'effetto acquisitivo a favore della p.a. ed il proprietario può chiedere la restituzione del fondo occupato e, se a tanto non ha interesse e quindi vi rinunzi, può avanzare domanda di risarcimento del danno, che deve essere liquidato in misura integrale)”; in quarto luogo, “il soggetto che ha subito l'ablazione di fatto, per ottenere il risarcimento del danno, ha l'onere di proporre domanda in sede giudiziale entro il termine di prescrizione quinquennale (art. 2947 c.c.), la cui decorrenza è ancorata alla data di scadenza dell'occupazione legittima, se l'opera pubblica è realizzata nel corso di tale occupazione, oppure al momento dell'irreversibile trasformazione del fondo, se essa è avvenuta dopo quella scadenza (o in assenza di decreto di occupazione d'urgenza, ma sempre nell'ambito di valida dichiarazione di pubblica utilità)”. Sulla scorta di tale ricostruzione, oramai di carattere istituzionale, ed in merito all’obbligo di restituzione, la giurisprudenza ha evidenziato la presenza di limiti intrinseci a tale soluzione. In alcuni casi, si è affermato semplicemente che, quando l'eliminazione delle opere realizzate senza titolo risulti essere eccessivamente onerosa, l'amministrazione può offrire al proprietario delle aree occupate una somma di danaro, corrispondente alla perdita di valore venale del bene (Consiglio Stato, sez. V, 9 dicembre 2000, n. 6550); in altri, interpretando l'art. 35 del DLvo n. 80 del 1998 all’interno del sistema complessivo ricostruibile dagli artt. 2058 e 2933 c.c. e dai principi desumibili dagli artt. 97 e 42 della Costituzione, si è detto che i limiti di applicazione della reintegrazione in forma specifica, quale istituto speciale del diritto processuale amministrativo, coincidono con quelli di speciale rilevanza dell'interesse pubblico, e che quindi deve escludersi l'operatività della reintegrazione in forma specifica quando essa, coincidendo con la riduzione in pristino stato e con la restituzione del fondo, sarebbe eccessivamente onerosa per il pubblico interesse e di pregiudizio per l'economia nazionale (Consiglio Stato, sez. IV, 14 giugno 2001, n. 3169). Altre pronunce, più rispettose dell’interesse dell’amministrato rispetto a quelle della parte pubblica, hanno precisato che laddove si verifichi una ipotesi di occupazione usurpativa, come tale implicante l'obbligo di restituzione del bene al privato, l'amministrazione non può validamente opporre né l'eccessiva onerosità della rimozione delle opere nel frattempo realizzate, né richiamare il principio di cui al comma 2 dell'art. 2933 c.c.. Ciò in quanto, da un lato, l'eccessiva onerosità di cui all'art. 2058 c.c. non è opponibile nelle azioni intese a far valere un diritto reale, il cui carattere assoluto non lascia margini a modalità di reintegrazione diverse da quella in forma specifica (salva diversa volontà del titolare), dall'altro, la deroga prevista al comma 2 dell’art. 2933 c.c., non può trovare applicazione qualora la reintegrazione non postuli la demolizione del bene (Consiglio Stato, sez. IV, 28 gennaio 2002, n. 450). Anche questo Collegio si è fatto partecipe di una posizione maggiormente garantista della posizione dell’amministrato, affermando che l’esecuzione dell’obbligo di procedere alla reintegrazione della situazione anteriore può essere esclusa “solo dall’eventuale sopravvenienza di un titolo diverso che giustifichi e legittimi la conservazione del bene alla mano pubblica e che ne impedisca la riconsegna” (T.A.R. Napoli, sez. V, sentenza n. 7290 del 5 giugno 2003). Appare allora preliminare la ricerca dell’esistenza di questo titolo legittimante alla permanenza in mano pubblica dell’opera realizzata. Tale elemento non può certamente essere rinvenuto, come pretende la difesa della Stazione sperimentale, nel decreto di esproprio, a parere della stessa non inciso dalla pronuncia di annullamento del T.A.R., atteso che l’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità dell’opera travolge l’intero provvedimento ablatorio, determinando la caducazione di tutti gli atti successivi, nessuno dei quali ha una propria fondazione autonoma (per il principio, Consiglio Stato, Ad. Plen., 24 gennaio 2000, n. 2). Il decreto di esproprio, quindi, poiché illegittimo, non è idoneo a fondare il titolo di una usucapione breve. Va invece evidenziato che le parti ricorrenti hanno già agito, con citazione notificata in data 22 novembre 1983, per il risarcimento del danno subito, ponendo cioè in essere quel comportamento che la giurisprudenza indica come espressivo della volontà di abdicare dalla proprietà per ottenerne invece la liquidazione in via integrale (sulla rinuncia implicita al diritto dominicale contenuta nella domanda di tutela risarcitoria, ex multis Cassazione civile, sez. I, 30 gennaio 2001, n. 1266; id., 28 marzo 2001, n. 4451; id., 16 maggio 2003, n. 7643). Da quella data, cioè, deve riscontrarsi l’intendimento delle parti di abbandonare la proprietà terriera in favore del risarcimento del danno. Ne consegue che il titolo su cui è possibile fondare la possibilità da parte della pubblica amministrazione di mantenere l’area in questione discende dalla scelta volontaristica delle parti ricorrenti che, agendo dinanzi al giudice ordinario di Salerno, hanno preferito la tutela risarcitoria a quella ripristinatoria. La domanda di restituzione del bene va quindi rigettata. Le altre domande consequenziali, in particolare in tema di nomina di un consulente per la quantificazione del danno e di un commissario ad acta per la restituzione, vanno parimenti respinte, in quanto dipendenti rispettivamente, dalla domanda risarcitoria, dichiarata inammissibile, e da quella restitutoria, respinta nel merito. Va invece accolta la domanda per la condanna per il rimborso delle spese di giudizio già liquidate nella sentenza portata in esecuzione, a cui sono tenute tutte le parti evocate in quel processo ed i loro successori nel munus. Sussistono motivi, dovute alla reciproca soccombenza, per compensare integralmente tra le parti le spese processuali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, quinta sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Accoglie parzialmente il ricorso n. 10484/2003 e per l’effetto dispone che le parti resistenti, Comune di Angri, Ufficio territoriale di Governo, Stazione sperimentale per l’industria delle conserve alimentari di Parma, Ministero dei trasporti e delle infrastrutture, Ministero del bilancio e della programmazione economica e Ministero per il coordinamento e la ricerca scientifica, in solido tra loro, provvedano al pagamento, in favore delle parti ricorrente, della somma di euro 2.000,00 a titolo di spese di giudizio come liquidate nella sentenza del T.A.R. Campania, sezione quinta di Napoli, n. 1385/2002 pubblicata il 14 marzo 2002, emessa sui ricorsi n. 632/1982 e n. 152/1997;

2. Dichiara inammissibile il ricorso nella parte in cui chiede “il pagamento in favore dei ricorrenti della somma di £. 2.455.938.210, oltre l’aggiornamento a decorrere dal 20 febbraio 1992 all’attualità secondo gli indici ISTAT, nonché gli interessi sul totale, a decorrere dal 22 novembre 1983 fino all’effettivo soddisfo”;

2. Respinge le rimanenti domande;

3. Compensa integralmente tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 12 febbraio 2004.