T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE II - Sentenza 9 aprile 2004 n. 1007 Dott. Giuseppe Petruzzelli Pres. Dott. Stefano Toschei Est. Impr. DEC (Avv.ti P. Golini, M. Sanino e V. Agresti) contro Az. U.S.L. 11 di Empoli (Avv.ti G. Morbidelli, A. Bruni e R. Volpini) e nei confronti Soc. INSO (Avv.ti R. Gracili, P. Tonelli ed L. Bonechi)

1. Contratti della P.A. – Appalto di lavori pubblici - Artt. 5 e 6 l. 241/90– Individuazione del responsabile del procedimento amministrativo in generale – Art. 7 l.. 109/94 Individuazione del responsabile del procedimento in una posizione diversa dalla disciplina generale – Legitimità

2. Contratti della P.A. – Appalto di lavori pubblici - Nomina di una commissione tecnica per la verifica della congruità delle offerte – Competenza - Responsabile del procedimento o responsabile dell’Unità Organizzativa competente – Sussiste – Direttore Generale – Non sussiste

3. Contratti della P.A. – Appalto di lavori pubblici - Effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione sul contratto d’appalto nelle more stipulato - Caducazione automatica del contratto di appalto

4. Contratti della P.A. – Appalto di lavori pubblici - Annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione – Risarcimento del danno in forma specifica – Possibile incompatibilità con il risarcimento per equivalente – Presupposti

1. In materia di appalti per la realizzazione di lavori pubblici, l’art. 7 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 individua la figura del responsabile del procedimento, collocandola in una posizione diversa e speciale rispetto alla figura generale resa dagli artt. 5 e 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Difatti, nel procedimento collegato all’affidamento di un contratto per l’esecuzione di lavori pubblici, la figura del responsabile del procedimento non può essere pretermessa ed i rapporti con il Dirigente che dovrà approvare le operazioni da gara sono ben scanditi dalla normativa di settore.

2. In ossequio ai principi di unicità, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa la nomina di una commissione tecnica per la verifica della congruità delle offerte relative ad una gara di appalto per lavori pubblici, spetta unicamente al responsabile del procedimento ovvero al responsabile dell’Unità Organizzativa competente in quanto tali figure costituiscono la regìa istruttoria del procedimento selettivo, residuando, nel caso di specie, in capo al Direttore Generale la sola approvazione delle operazioni svolte dalla commissione nonché di tutte le altre poste in essere nel corso della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva, così come proposta dal dirigente responsabile della U.O. competente.

3. Per quanto attiene ai rapporti intercorrenti tra l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione ed il contratto d’appalto nelle more stipulato, premesso che sarebbe necessaria, stante la presenza di diversi orientamenti giurisprudenziali sul punto, una decisiva valutazione del’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, il Collegio ritiene di aderire alla tesi della caducazione automatica del contratto di appalto in conseguenza della dichiarazione di illegittimità della sequenza procedimentale che ha dato luogo all’aggiudicazione e dell’annullamento giurisdizionale del relativo provvedimento conclusivo.

4. La riedizione della fase della procedura selettiva annullata dal G.A. realizza una forma di reintegrazione in forma specifica che di regola è incompatibile con la pretesa di un ulteriore risarcimento monetario, a meno che il ricorrente non sia in grado di dimostrare l'esistenza di danni ulteriori, derivanti dal ritardo con il quale ha ottenuto, per effetto della scelta discrezionale dell’Amministrazione sulle modalità di adempimento della sentenza del giudice amministrativo, il bene della vita al quale legittimamente aspirava. Ne consegue che non può essere scrutinata la domanda risarcitoria per equivalente, formulata in via subordinata dalla parte ricorrente, non sussistendo, sino all'esito della rinnovazione della gara, alcun danno risarcibile.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana Sezione Seconda

composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI Presidente; Vincenzo FIORENTINO Componente; Stefano TOSCHEI Estensore; ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 1296 del 2003 proposto da

“IMPRESA DEC. S.p.A.”, in persona del rappresentante legale pro tempore, in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese costituito con la Società Busi Impianti S.p.a. di Bologna, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Golini, Mario Sanino e Vito Agresti ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo difensore in Firenze, Via G. Capponi n. 26;

contro

l’ AZIENDA SANITARIA U.S.L. n. 11 di Empoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Morbidelli, Alberto Bruni e Roberta Volpini Presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via Duca D’Aosta n. 10;

e nei confronti

della Società “INSO Sistemi per le Infrastrutture sociali S.p.a.”, in persona del legale rappresentante pro tempore - in proprio, in qualità di capogruppo dell’A.T.I. con il Consorzio cooperative costruzioni di Bologna, il Consorzio toscano costruzioni Scarl di Firenze, la Baldassini e Tognozzi S.p.a. di Cadenzano, la Satrel S.p.a. di Prato e come ricorrente incidentale - rappresentata e difesa dagli avv.ti Rino Gracili, Piera Tonelli e Leonardo Bonechi ed elettivamente domiciliata in Firenze, Via dei Servi n. 26;

e nei confronti

del CONSORZIO TOSCANO COSTRUZIONI S.C.AR.L., della BALDASSINI & TOGNOZZI S.P.A., della SATREL S.P.A. e del CONSORZIO COOPERATIVE COSTRUZIONI, tutti non costituitisi in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia - della deliberazione del Direttore generale dell’Azienda U.S.L. n. 11 di Empoli n. 141 del 23 maggio 2003 di approvazione dei verbali della Commissione di gara e della Commissione tecnica di verifica congruità dell’offerta, nonché dell’esclusione della ricorrente, di aggiudicazione in favore della controinteressata e di consegna urgente dei lavori in favore di quest’ultima; - dell’ignota aggiudicazione provvisoria in favore dell’A.T.I. controinteressata; - dei verbali della Commissione tecnica di verifica di congruità, ivi compreso il giudizio finale dell’8 maggio 2003 e l’allegata relazione sull’offerta Dec-Busi; - in parte qua e per quanto possa occorrere, della deliberazione del Direttore generale dell’Azienda U.S.L. n. 11 di Empoli n. 38 del 19 febbraio 2003, avente ad oggetto la nomina della Commissione tecnica per la verifica di congruità delle offerte presentanti il maggior ribasso; - ove occorra, della valutazione di congruità dell’offerta dell’A.T.I. Inso e del relativo giudizio del 21 maggio 2003 reso dall’ing. Paolo Leggeri; - di ogni altro atto connesso ancorché non conosciuto.

nonché per l’annullamento e/o la declaratoria di nullità del contratto d’appalto eventualmente stipulato e/o di qualsiasi altro atto che di quello abbia gli effetti;

con la condanna dell’A.U.S.L. intimata al risarcimento dei danni in forma specifica (attraverso l’aggiudicazione della gara in favore della ricorrente) e, in via gradata, per equivalente economico, ex art. 35 del decreto legislativo n. 80 del 1998, dell’art. 2043 c.c. e 28 Cost..

Visto il ricorso con i relativi allegati; Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e i documenti prodotti; Vista la costituzione in giudizio dell’impresa controinteressata ed il ricorso incidentale da questa spiegato nonché i documenti ad esso allegati; Esaminate le ulteriori memorie depositate ed i documenti versati in atti; Visti gli atti tutti della causa; Relatore alla pubblica udienza del 28 gennaio 2004 il dott. Stefano Toschei; presenti per la parte ricorrente gli avv.ti Paolo Golini e Vito Agresti, per l’Amministrazione resistente gli avv.ti Alberto Bruni, Giuseppe Morbidelli e Roberta Volpini nonché, per la Società controinteressata e ricorrente incidentale, gli avv.ti Rino Gracili, Piera Tonelli e Leonardo Bonechi; ; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. - Con il presente ricorso l’A.T.I. ricorrente ha impugnato gli atti relativi alla selezione, svolta a cura dell’Azienda U.S.L. n. 11 di Empoli, per l’affidamento dei lavori di ampliamento e ristrutturazione del presidio ospedaliero di San Giuseppe, per un importo complessivo a base d’appalto pari € 69.948.465,44 (compresi € 2.696.222,91, per oneri per la sicurezza, non soggetti a ribasso). Riferisce la ricorrente che, essendo inferiore a cinque il numero delle imprese concorrenti, non si è proceduto alla verifica della soglia di anomalia, ai sensi dell’art. 21 della legge 11 febbraio 1994 n. 109, ma l’Amministrazione sanitaria ha ritenuto di sottoporre a verifica di congruità l’offerta dell’impresa che si sarebbe collocata in posizione tale da essere individuata come aggiudicataria dell’appalto, nominando a tal fine una apposita commissione tecnica. Soggiunge che quest’ultima, dopo una complessa istruttoria che ha visto la stessa ricorrente partecipare al relativo percorso procedimentale, ha ritenuto di considerare non congrua l’offerta dell’A.T.I. Dec e, conseguentemente, essa è stata esclusa dalla gara che vedeva prevalere l’A.T.I. Inso, odierna controinteressata. Nei confronti delle operazioni di gara relative alla verifica di congruità dell’offerta da parte della Commissione, è insorta in via giudiziale la ricorrente, lamentando l’illegittimità dell’attività svolta sotto numerosi profili e chiedendo l’annullamento degli atti qui gravati e del contratto successivamente concluso tra l’Amministrazione intimata e la controinteressata nonché il risarcimento dei danni subiti.

2. - Si sono costituite sia l’Amministrazione sanitaria intimata che l’A.T.I. Inso che hanno contestato analiticamente le opposte prospettazioni chiedendo la reiezione del gravame. La Società controinteressata ha spiegato ricorso incidentale chiedendo, a sua volta, il giudiziale annullamento della deliberazione n. 141 del 23 maggio 2003, nella parte in cui si è omesso di dichiarare inammissibile e, quindi, di escludere l’offerta presentata, in sede di gara, dalla ricorrente.

3. – Il Collegio ritiene di scrutinare dapprima il motivo dedotto dalla parte ricorrente con il quale si censura la violazione delle norme di legge in materia nonché di quelle contenute nel regolamento sui contratti, datosi dall’Amministrazione resistente, con riferimento alle modalità di nomina della commissione tecnica per la verifica della congruità dell’offerta. In particolare, parte ricorrente, con la dedotta censura, evidenzia i seguenti profili di illegittimità: - la scelta di sottoporre a verifica l’offerta della ditta che sarebbe risultata aggiudicataria e che avesse presentato il maggior ribasso ad una apposita commissione tecnica, scaturita dalla circostanza che il numero delle ditte ammesse alla gara era inferiore a cinque, è stata assunta dal Direttore generale dell’Azienda sanitaria, con la deliberazione n. 38 del 2003 e non dal Direttore dell’Unità operativa competente ovvero dalla commissione di gara o, ancora, dal responsabile del procedimento selettivo in corso, di talché la suindicata scelta sarebbe stata operata da organo incompetente e ciò anche in dispregio delle prescrizioni contenute negli artt. 7 e 11 del Regolamento dell’attività contrattuale dell’Azienda sanitaria; - peraltro, ai sensi dell’art. 4 del disciplinare di gara, la verifica di congruità delle offerte avrebbe dovuto essere affidata al responsabile del procedimento, il quale soltanto poteva valutare l’opportunità di chiedere chiarimenti ad una commissione tecnica; - due dei componenti nominati nella commissione tecnica erano anche componenti della commissione di gara; - atti intermedi intervenuti nel corso della selezione sono stati adottati dal Direttore generale, mentre a tale ultimo organo spettava solo il compito di provvedere all’aggiudicazione definitiva. Il motivo è fondato sulla scorta delle osservazioni che seguono.

4. – Sul punto giova premettere quanto segue. In materia di appalti per la realizzazione di lavori pubblici, l’art. 7 della legge 11 febbraio 1994 n. 109 individua la figura del responsabile del procedimento, collocandola in una posizione diversa e speciale rispetto alla figura generale resa dagli artt. 5 e 6 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Mentre la figura generale del responsabile, nei procedimenti per l’adozione di provvedimenti amministrativi, ha una portata applicativa facoltativa, in quanto il responsabile (rectius, il dirigente) dell’Unità organizzativa dell’Amministrazione procedente ben può trattenere presso di sé tutte le competenze attraverso le quali si articola e si sviluppa il procedimento amministrativo fino all’adozione dell’atto finale, nell’ipotesi del procedimento collegato all’affidamento di un contratto per l’esecuzione di lavori pubblici, la figura del responsabile del procedimento non può essere pretermessa ed i rapporti con il dirigente che dovrà approvare le operazioni di gara sono ben scanditi dalla normativa di settore. Infatti: a) l’art. 7 citato, al comma 3, stabilisce che “Il responsabile del procedimento formula proposte e fornisce dati e informazioni ai fini della predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e dei relativi aggiornamenti annuali; assicura, in ciascuna fase di attuazione degli interventi, il controllo sui livelli di prestazione, di qualità e di prezzo determinati in coerenza alla copertura finanziaria ed ai tempi di realizzazione del programma oltreché al corretto e razionale svolgimento delle procedure; segnala altresì eventuali disfunzioni, impedimenti o ritardi nell'attuazione degli interventi e accerta la libera disponibilità delle aree e degli immobili necessari, fornisce all'amministrazione i dati e le informazioni relativi alle principali fasi di svolgimento del processo attuativo necessari per l'attività di coordinamento, di indirizzo e di controllo di sua competenza”; b) più in particolare, al successivo comma 4, si precisa che “il regolamento disciplina le ulteriori funzioni del responsabile del procedimento, coordinando con esse i compiti, le funzioni e le responsabilità del direttore dei lavori e dei coordinatori in materia di salute e di sicurezza durante la progettazione e durante l'esecuzione dei lavori, previsti dal decreto legislativo 14 agosto 1996 n. 494, e successive modificazioni”, aggiungendo poi, al comma 5, che “il responsabile del procedimento deve essere un tecnico”; c) ma, ancor più chiaramente, l’art. 7 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (recante il Regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994 n. 109, e successive modificazioni) prescrive che “le fasi di progettazione, affidamento ed esecuzione di ogni singolo intervento sono eseguite sotto la diretta responsabilità e vigilanza di un responsabile del procedimento, nominato dalle amministrazioni aggiudicatrici nell'ambito del proprio organico” (comma1), “il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell'intervento risulti condotto in modo unitario in relazione ai tempi e ai costi preventivati, alla qualità richiesta, alla manutenzione programmata, alla sicurezza e alla salute dei lavoratori ed in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia” (comma 2) e che solo “in caso di particolare necessità nei comuni con popolazione inferiore a 3.000 abitanti e per appalti di importo inferiore a 300.000 Euro diversi da quelli definiti ai sensi dell'articolo 2, comma 1, lettera h) le competenze del responsabile del procedimento sono attribuite al responsabile dell'ufficio tecnico o della struttura corrispondente. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al responsabile del servizio al quale attiene il lavoro da realizzare” (comma 5). Consegue a quanto sopra che la normativa speciale in materia di lavori pubblici, individuando una specifica figura nell’ambito del procedimento di selezione delle ditte per la scelta del contraente cui affidare la realizzazione delle opere ed attribuendo al relativo organo precisi e puntuali compiti, costruisce normativamente un centro di competenze e responsabilità esclusive che le Amministrazioni aggiudicatici non possono non individuare, se non nel caso eccezionale di cui all’art. 7 comma 5, del D.P.R. n. 554 del 1999 (estraneo alla presente vicenda essendo limitato alle procedure svolte presso Enti locali) e con riferimento al quale, soprattutto, esse debbono lasciare la competenza ad adottare tutti gli atti che costituiscono la regìa istruttoria del procedimento selettivo, al fine di salvaguardare i principi di unicità, efficienza ed economicità dell’azione amministrativa che sempre deve informare il comportamento dell’organismo procedente in materia di appalti pubblici. In tale contesto, solo il dirigente responsabile dell’Unità organizzativa competente (per materia ovvero secondo altro criterio stabilito in via generale dall’Ente), essendo l’organo cui è rimessa la complessiva responsabilità del procedimento selettivo, può disporre autonomamente, in luogo del responsabile del procedimento, circa le decisioni da assumere e gli atti fondamentali da adottare nel corso dell’istruttoria procedimentale, tenendo pur sempre in conto gli ambiti di autonomia operativa rimessi dalle norme alla competenza del responsabile del procedimento.

5. – Nel caso di specie l’Azienda sanitaria ha fatto proprie, nella lex specialis di gara, tali principi e prescrizioni. Infatti al punto 2 del disciplinare di gara (rubricato come “Procedura di aggiudicazione”), nella parte che si occupa di stabilire le regole per la valutazione da parte della commissione aggiudicatrice delle offerte che abbiano presentato una percentuale di ribasso superiore alla soglia di anomalia, si affida al responsabile del procedimento il compito di effettuare tale valutazione, “avvalendosi anche di organismi tecnici della stazione appaltante” (ved. pag. 9 del disciplinare di gara), il quale dovrà poi riferire l’esito di tale attività alla commissione aggiudicatrice. Orbene, è evidente che l’Amministrazione sanitaria ha ritenuto, fin dalle previsioni del disciplinare, che l’eventuale valutazione circa l’anomalia delle offerte presentate fosse rimessa al responsabile del procedimento, in una fase sub-istruttoria dalla quale la commissione aggiudicatrice era esclusa e nel corso della quale il responsabile del procedimento poteva avvalersi di organismi tecnici della stessa stazione appaltante. E’ chiaro che il responsabile ben avrebbe potuto avvalersi di una commissione tecnica, all’uopo formata, ma tale scelta avrebbe dovuto essere operata, in aderenza con la portata delle norme sopra ricordate, dallo stesso responsabile del procedimento ovvero dal dirigente responsabile dell’Unità organizzativa competente, ai quali era altresì rimessa l’adozione del provvedimento di nomina della commissione.

6. – A questo punto assume rilievo centrale, nel presente giudizio, accertare, sulla base della documentazione versata in atti e in ragione delle norme applicabili in materia, quale organo dirigenziale dell’Azienda sanitaria dovesse assumere il compito di sovrintendere all’attività selettiva delle ditte concorrenti, adottando i relativi atti e soprattutto quale organo fosse preposto all’approvazione delle operazioni di gara. L’art. 7 del Regolamento dell’attività contrattuale dell’Azienda U.S.L. n. 11 di Empoli, relativo all’acquisizione di beni e servizi nonché della fornitura di materiali: a) individua al comma 1 la competenza dell’Unità operativa di riferimento, in persona del proprio responsabile, a svolgere la fase istruttoria dell’attività contrattuale ed a procedere all’individuazione del contraente, per l’acquisizione di beni e servizi, mentre al comma 2 la individua – disponendo analogamente a quanto prescritto nel comma 1 – con riferimento alle forniture di materiali; b) stabilisce al comma 3 che “gli adempimenti in ordine alle procedure di gara per la scelta del contraente, nei casi di contratti di valore superiore alla soglia comunitaria, sono affidati alle UU.OO. preposte all’attività contrattuale secondo le competenze sopra indicate (cioè con riferimento ai dirigenti responsabili delle Unità organizzative secondo la competenza per materia, n.d.r.) e che “In tale contesto di competenze è delegata ai Dirigenti Responsabili delle UU.OO. “Acquisizione beni e servizi” e “Gestione patrimonio immobiliare ed appalti”, l’adozione di tutti gli atti propedeutici all’aggiudicazione (indizione della gara, approvazione capitolati, ammissione ditte, nomina commissioni di valutazione delle offerte, ecc.) che assumeranno la forma di decreti dirigenziali”; c) conclude l’ultima parte del comma 3 che “L’aggiudicazione, sulla base degli esiti della gara, viene invece formalizzata con atti deliberativo del Direttore Generale, su proposta del Dirigente competente”. Le surriportate prescrizioni, in quanto costituenti manifestazione applicativa di un principio generale di distinzione di competenze nell’ambito della organizzazione delle Amministrazioni pubbliche, con riferimento alla individuazione degli organi cui è rimessa l’azione amministrativa, acquisiscono portata generale per l’attività dell’Amministrazione sanitaria, non essendovi alcuna ragione per sospettare che tali regole non trovino applicazione nel solo settore dell’aggiudicazione di gare per la realizzazione di lavori pubblici da parte dell’Ente, tanto più che rappresentano il precipitato logico della disciplina normativa nazionale in materia di appalti di opere e lavori, assumendo un ruolo semplicemente recettivo dei principi più sopra riportati. In altri termini, dal combinato disposto della normativa nazionale di settore e delle prescrizioni contenute nel regolamento, di cui sopra sono stati riportati gli stralci qui di interesse, emerge che: a) in materia di procedure per l’affidamento di appalti, l’Azienda U.S.L. n. 11 di Empoli attribuisce ai dirigenti responsabili delle UU.OO. competenti per materia tutti i compiti collegati alle operazioni procedimentali della selezione pubblica comprese, in particolare, quelle attinenti alla indizione della gara, all’approvazione capitolati, all’ammissione ditte, alla nomina commissioni di valutazione delle offerte (ved., supra, art. 7, comma 3, del regolamento) b) il dirigente responsabile dell’Unità organizzativa competente individua un responsabile del procedimento cui è affidato il compito di curare ed assicurare il corretto esercizio delle funzioni la cui responsabilità resta in capo al medesimo dirigente, ma con ampi spazi di autonomia operativa e propositiva (artt. 7 della legge n. 109 del 1994 e del D.P.R. n. 554 del 1999); c) al Direttore generale è lasciata l’approvazione formale della proposta, pur sempre formulata dal dirigente dell’U.O. competente, circa l’aggiudicazione definitiva e la relativa approvazione conclusiva delle operazioni di gara (ved., supra, art. 7, comma 3, ultima parte del più volte citato regolamento).

7. - Nella specie, dall’esame della documentazione versata in atti, risulta che sia avvenuto quanto segue: - la gara è stata indetta dal Direttore generale dell’Azienda con deliberazione n. 316 del 22 novembre 2002 - con deliberazione del Direttore generale n. 335 del 18 dicembre 2002 è stato istituito l’Ufficio di direzione dei lavori; - con determinazione n. 103 dell’11 febbraio 2003 del responsabile amministrativo del procedimento di gara è stata nominata la commissione di gara; - con determinazione del Direttore generale n. 38 del 19 febbraio 2003 è stata nominata la commissione tecnica per la verifica di congruità dell’offerta presentante il maggior ribasso; - con deliberazione del Direttore generale n. 141 del 23 maggio 2003 sono stati approvati i verbali della commissione di gara e della commissione tecnica e si è proceduto all’aggiudicazione definitiva. Risulta, dunque, che, con riferimento alla censura prospettata per prima dalla parte ricorrente, si appalesa l’illegittimità del provvedimento con il quale è stata nominata la commissione di valutazione tecnica delle offerte, in quanto assunto con delibera del Direttore generale, in violazione della normativa sopra riportata secondo la quale l’adozione di tale atto spetta al responsabile del procedimento ovvero al dirigente responsabile dell’U.O. competente allo svolgimento dell’intero procedimento, residuando in capo al Direttore generale la sola approvazione delle operazioni svolte dalla commissione nonché di tutte le altre poste in essere nel corso della procedura, ivi compresa l’aggiudicazione definitiva, così come proposta dal dirigente responsabile della U.O. competente.

8. – Per completezza, va anche precisato che tale ricostruzione del sistema delle competenze presso l’Azienda sanitaria resistente, con riflessi sulla individuazione degli organi cui è rimessa la competenza all’adozione dei provvedimenti in materia di affidamento di appalti pubblici, trova ragione e coincidenza in una più ampia analisi sull’attuale assetto ordinamentale, dalla quale emerge la individuazione di principi la cui esportazione applicativa nell’apparato delle Amministrazioni sanitarie si rinviene in norme di portata generale del nostro ordinamento e relative alle modalità di attribuzione delle competenze autoritative nell’ambito dell’esercizio dei pubblici poteri. Il Legislatore, nell’ultimo scorcio del secolo appena trascorso, ha manifestato inclinazione verso una naturale distinzione di competenze all’interno del sistema organizzativo delle Amministrazioni pubbliche, il cui corollario è costituito da una tendenza alla rigida delimitazione degli spazi di intervento politico e di gestione amministrativa, con l'ovvia conseguenza di isolare dal contesto di quest'ultima soggetti abilitati in modo diretto dall'investitura politica o comunque non professionale nonché quegli organi che, ontologicamente, si pongono, all’interno del plesso amministrativo nel quale operano, in una posizione di stretto collegamento con il riferimento politico dell’Ente (cfr., in argomento, Cons. Stato, Sez. V, 27 dicembre 2001 n. 6396). Forniscono prova del nuovo indirizzo legislativo, con riferimento a questioni attinenti alla vicenda qui in esame: - l'art. 36, comma 3 lett. e), del decreto legislativo 3 febbraio 1993 n. 29, ai sensi del quale la composizione delle commissioni di concorso va fatta “esclusivamente con esperti di provata competenza nelle materie di concorso, (...) che non siano componenti dell'organo di direzione politica dell'Amministrazione, che non ricoprano cariche politiche e che non siano rappresentanti sindacali o designati dalle confederazioni ed organizzazioni sindacali o dalle associazioni professionali”; - l'art. 21, commi 5 e 6, della L. 11 febbraio 1994 n. 109, secondo il quale la commissione giudicatrice è composta da esperti nella specifica materia cui si riferiscono i lavori; i commissari non possono svolgere alcuna altra funzione od incarico tecnico od amministrativo relativamente ai lavori oggetto della procedura e non possono far parte di organismi che abbiano funzioni di vigilanza o di controllo rispetto ai lavori medesimi; i commissari sono scelti mediante sorteggio tra professionisti iscritti negli albi professionali, docenti universitari di ruolo e funzionari tecnici delle Amministrazioni appaltanti. Le norme sopra citate sono espressione del canone generale di specificità delle competenze e del conseguente riparto di attività tra organi di indirizzo politico amministrativo e figure gestionali. Tale canone espone il contenuto della più recente e oramai sostanzialmente codificata esegesi sul punto e assume, pertanto, valore di coerente conformazione del principio di imparzialità dell'azione amministrativa, al quale non può non conformarsi anche quella posta in essere dalle Amministrazioni sanitarie.

9. - In questa prospettiva si collocano alcuni interventi giurisprudenziali in materia di nomina di commissioni di gara e di concorso da parte delle Pubbliche amministrazioni, in base ai quali il provvedimento di nomina della commissione giudicatrice nella gara per l'aggiudicazione di un contratto della Pubblica amministrazione configura un atto di natura strettamente amministrativa; pertanto, in base al criterio di organizzazione recepito dal decreto legislativo n. 29 del 1993 e successive modificazioni, poi confermato dall'art. 45, comma 1, del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80, è competente il funzionario investito di funzioni a livello dirigenziale, anziché l’organo deputato allo svolgimento di attività politico-strategica dell’Ente, ad emettere il suddetto provvedimento (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. II, 14 marzo 2000 n. 1766). D’altronde, in materia di appalti pubblici, l’assegnazione allo stesso dirigente della responsabilità unitaria del complesso procedimento di gara, che si articola nelle diverse fasi della sua indizione, della ricezione delle offerte, della loro valutazione da parte dell’apposita commissione, dell’approvazione dei relativi lavori e dell’affidamento dell’appalto, lungi dal configgere con l'art. 97 Cost. (che imporrebbe una distinzione tra controllato e controllore), si rivela, invece, coerente con il libero disegno politico del legislatore (agevolmente ravvisabile nella produzione normativa degli ultimi dieci anni in materia) di riservare ai dirigenti compiti manageriali caratterizzati dalla diretta responsabilità in merito al raggiungimento degli obiettivi dell’Ente, alla correttezza ed efficienza dell’azione amministrativa e al conseguimento dei risultati di gestione e di escludere l’organo di indirizzo politico da ogni ipotesi di responsabilità in ordine alla legittimità dell’esercizio di compiti di amministrazione attiva (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 18 settembre 2003 n. 5332 e 26 settembre 2002 n. 4938). Non è superfluo poi rammentare che, con specifico riferimento alla figura del Direttore generale dell’Azienda A.S.L. ed alla individuazione della natura giuridica da attribuirgli nell’ambito del surriferito principio della distinzione delle competenze di indirizzo amministrativo-politico rispetto a quelle più propriamente amministrativo-gestionali, si è affermato che tale figura organizzativa, a seguito della trasformazione in azienda delle Unità sanitarie locali, ha assunto una particolare connotazione fiduciaria, manifestazione della potestà di indirizzo e di governo della Regione nel settore sanitario, particolarmente sottolineata dalla previsione di cui agli art. 2, lett. u) e 3, primo comma, della legge 30 novembre 1998 n. 419 (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15 marzo 2000 n. 1406, 5 febbraio 1999, n. 120, 1 settembre 1998, n. 1139). In tale contesto, la previsione secondo cui il responsabile del procedimento, per la verifica delle offerte anomale, può avvalersi degli organismi tecnici della stazione appaltante ed anche, eventualmente, di soggetti esterni alla commissione di gara: - non confligge con le prescrizioni contenute nella legge n. 109 del 1994, in quanto, per il tecnicismo che contraddistingue tale fase, ben può il responsabile individuare degli esperti che possano affiancarsi alla commissione stessa (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 agosto 2002 n. 4094); - deve tuttavia coordinarsi con le altre prescrizioni che, in tema di competenze attribuite agli organi dell’Amministrazione procedente nel corso della procedura selettiva per l’affidamento del contratto per la realizzazione di lavori pubblici, individuano nel responsabile del procedimento il primum movens della gestione dell’istruttoria e, comunque, affidano al dirigente dell’Unità organizzativa competente la esclusiva competenza – al più trasferibile al responsabile del procedimento - alla adozione dei provvedimenti di nomina delle commissioni che svolgono le funzioni tecnico-istruttorie nel corso della selezione (artt. 7 della legge n. 109 del 1994 e del D.P.R. n. 554 del 1999); - per la collocazione che assume nell’Azienda sanitaria, al Direttore generale è attribuibile soltanto la competenza ad adottare taluni provvedimenti di carattere gestionale, non potendo riconoscersi in tale organo dell’Ente una competenza generale in materia amministrativa, stante la più contigua vicinanza della sua attività al momento della scelta politico-strategica dell’Ente stesso. Con riferimento al caso in esame, mentre correttamente il responsabile della procedura selettiva ha provveduto a nominare la commissione aggiudicatrice, la nomina della commissione tecnica per la verifica della congruità dell’offerta è stata assunta dal Direttore generale, organo incompetente a porre in essere tale atto. In ragione di quanto sopra deve ritenersi fondato il primo motivo di censura dedotto dalla parte ricorrente – nonché, parzialmente, l’analogo profilo contenuto nel secondo motivo di ricorso - sicché, per la portata caducante delle successive operazioni di gara, fatte bersaglio dalle ulteriori doglianze avanzate, l’analitica valutazione circa la fondatezza di queste ultime diventa superflua, residuando, quale esito del presente giudizio, l’accoglimento del gravame con annullamento degli atti di gara impugnati.

10. – L’accoglimento del ricorso principale rende indispensabile lo scandaglio circa la fondatezza dei motivi dedotti dalla ditta controinteressata con il ricorso incidentale spiegato. La Inso ha affidato il proprio gravame, rivolto al parziale annullamento della deliberazione del Direttore generale dell’Azienda sanitaria resistente n. 141 del 2003, nella parte in cui non si è disposta l’immediata esclusione dalla selezione dell’offerta presentata dalla Società Dec, ai seguenti motivi di censura: 1) Violazione dell’art. 34 della legge n. 109 del 1994 e dell’art. 141 del D.P.R. n. 554 del 1999 – Violazione del giusto procedimento, eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà, violazione dei principi di imparzialità e buon andamento della Pubblica amministrazione, in quanto l’offerta dell’A.T.I. Dec conteneva la previsione di opere che sarebbero state svolte ricorrendo al subappalto, nella categoria prevalente OG1, pari al 58% del complessivo, ben maggiore, dunque, del limite del 30% consentito dalla normativa in vigore. Peraltro tale illegittimità è rimasta anche successivamente alla “correzione” dell’offerta, a seguito di integrazione richiesta dalla commissione tecnica di valutazione della congruità dell’offerta stessa, in quanto l’ammontare delle attività da far svolgere in regime di subappalto sarebbe, comunque, stato pari al 32%, ed attraverso modalità di espletamento del tutto inverosimili a realizzarsi; 2) Eccesso di potere per difetto di istruttoria (sotto altro profilo) e violazione del disciplinare di gara – Eccesso di potere per contraddittorietà, atteso che la commissione tecnica ha avuto modo in più occasioni, nel corso della verifica di congruità dell’offerta presentata dall’A.T.I. Dec, di appurare profili di incompletezza ed inadeguatezza della stessa con riferimento al disciplinare di gara ma, nonostante ciò, non ha provveduto alla sua esclusione dalla contesa selettiva, invitando la ditta, al contrario, ad effettuare aggiustamenti ed integrazioni. In merito ai motivi di doglianza che accompagnano lo spiegato ricorso incidentale si osserva che essi sono entrambi rivolti a contestare l’operato della commissione tecnica e la legittimità del contenuto degli atti da tale organo posti in essere, per come successivamente confluiti nel provvedimento finale del Direttore generale che si assume, proprio per tali ragioni, illegittimo in parte qua. Conseguentemente, per il contenuto delle doglianze prospettate dal ricorrente incidentale, lo scrutinio di esse non può essere effettuato in quanto attengono alla fase che, in virtù dell’accoglimento delle censure svolte dalla ditta ricorrente e sopra delibate, è venuta meno integralmente a causa dell’annullamento dell’atto di nomina della commissione tecnica: tale annullamento giudiziale, dunque, travolgendo tutta l’attività svolta dall’organo tecnico illegittimamente nominato, rende superfluo l’esame delle censure sollevate incidentalmente e rivolte ad ottenere il parziale annullamento delle operazioni e degli atti posti in essere proprio dalla ridetta commissione. Ne deriva, pertanto, la reiezione del ricorso incidentale.

11. - Deve ora scrutinarsi, in ragione dell’accoglimento del ricorso principale e del consequenziale annullamento degli atti impugnati, la ulteriore domanda proposta dall’A.T.I. ricorrente e volta ad ottenere il risarcimento del danno. Anzitutto occorre dar conto delle conseguenze dell’annullamento giurisdizionale degli atti gravati sul contratto stipulato tra l’Azienda U.S.L. n. 11 di Empoli e l’odierna controinteressata Impresa Inso (presente in atti), in forza della determinazione dirigenziale del direttore generale n. 141 del 23 maggio 2003. Tale valutazione non è estranea alla giurisdizione del giudice amministrativo, pur se coinvolge posizioni di diritto soggettivo nel frattempo insorte a vantaggio della ditta dichiarata aggiudicataria definitiva e con la quale l’Amministrazione procedente ha poi concluso il contratto d’appalto. L’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. In ragione di siffatta disposizione spetta al giudice amministrativo la cognizione non solo delle controversie relative alla fase di scelta dell’aggiudicatario dell’appalto, ma anche in ordine alle conseguenze che strettamente discendano dalle decisioni giurisdizionali assunte in merito alle controversie involgenti la fase - connotata dall’esercizio di potestà autoritativa da parte dell’Amministrazione procedente - della selezione pubblica, in prima battuta sulla validità del contratto nel frattempo stipulato dall’Amministrazione medesima sulla scorta degli atti della procedura di gara poi annullati in sede giudiziale. Tale scrutinio del giudice amministrativo non coinvolge atti relativi alla fase di esecuzione dell’appalto, scrutinio che resta affidato al giudice ordinario (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. IV, 25 settembre 2002 n. 4895), ma, come si è detto, la esclusiva validità di un atto (il contratto) che, seppure riferibile a posizioni delle parti estranee al binomio potere-interesse legittimo, per essere al contrario collegate a posizioni di diritto soggettivo tra contraenti (cioè la parte pubblica ed il soggetto aggiudicatario dopo la stipula del contratto di appalto), vede detta validità (intesa in senso ampio e non con riferimento alle singole clausole) direttamente dipendere dal legittimo svolgimento della prodromica fase di scelta, che connota indefettibilmente il momento di formazione dell’accordo negoziale.

12. – In materia, come ha ricordato la Sesta sezione del Consiglio di Stato nella decisione 30 maggio 2003 n. 2992, sono state prospettate le seguenti tesi volte ad individuare i rapporti intercorrenti tra l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione ed il contratto d’appalto nelle more stipulato: 1) Tesi dell’annullabilità relativa per la quale la serie degli atti di evidenza pubblica non si sostituisce al procedimento privatistico di formazione della volontà, ma si affianca ad esso, sicchè il consenso espresso dall’Amministrazione, nonostante il vizio della procedura di evidenza pubblica, sussiste e continua a produrre i suoi effetti fino a quando non venga travolto da una specifica azione di annullamento alla quale è legittimata solo l’Amministrazione o non venga travolto perché l’annullabilità viene dedotta in via di eccezione dalla stessa Autorità amministrativa. Questa tesi presenta, a sua volta, delle variabili interne considerandosi talvolta il vizio incidente sulla capacità generale di agire (1425 c.c.), talaltra sul consenso alla stregua di errore di diritto o sull’identità o qualità dell’altro contraente (1427 cod. civ.) e, per una ultima variante, sulla legittimazione a contrarre, ove si consideri l’evidenza pubblica una condicio sine qua non per stipulare il contratto (la legittimazione è considerata quale concreta possibilità di porre in essere negozi, mentre la capacità opererebbe su un piano astratto e non verrebbe meno per effetto dei vizi del procedimento di evidenza pubblica); 2) Tesi del difetto di potere rappresentativo ex art. 1398 c.c., secondo la quale i vizi della procedura di evidenza pubblica darebbero luogo ad un difetto di potere rappresentativo, con conseguente inefficacia del negozio in quanto l’organo della Pubblica amministrazione che ha stipulato il contratto all’esito della procedura di aggiudicazione, poi annullata in sede giurisdizionale, sarebbe assimilabile ad un falsus procurator, con possibilità di ratifica retroattiva da parte della stessa Amministrazione, come avverrebbe ad esempio nell’ipotesi di riadozione dell’atto di aggiudicazione originariamente adottato da un organo incompetente; 3) Tesi della nullità assoluta, sostenuta sul presupposto della natura costitutiva degli atti di evidenza pubblica e della natura superindividuale e non disponibile degli interessi tutelati dalla serie procedimentale degli atti di gara, distinguendosi poi fra chi ritiene che la nullità sia per difetto assoluto del consenso (artt. 1418, comma 2, c.c. e 1325, n. 1, c.c.), chi per mancanza della causa con riguardo al venir meno della ragione del negozio a seguito dell’annullamento della delibera a contrarre (ex artt. 1418 e 1325 n. 2 c.c.), chi per contrarietà del contratto a norme imperative (ex art. 1418, comma 1, c.c.). Infatti, la conclamata (in sede giurisdizionale) violazione delle norme attinenti alla fase di scelta del contraente - che nei procedimenti di formazione dei contratti ad evidenza pubblica è regolata da norme di diritto pubblico e, pertanto, imperative – dà luogo all’attrazione del contratto nell’ambito di operatività dell’art. 1418, comma 1, c.c., dando luogo alla nullità dello stesso e non alla sua annullabilità (cfr., recentemente, Cass., Sez. III, 9 gennaio 2002 n. 193 e Cons. Stato, Sez. V, 5 marzo 2003 n. 1218); 4) Tesi della caducazione automatica, per la quale la vicenda viene ricostruita tutta in chiave giuspubblicistica, tenendo conto della stretta presupposizione esistente fra annullamento degli atti di gara e contratto (Cons. Stato, Sez VI, 14 gennaio 2000 n. 244; Sez. V, 25 maggio 1998 n. 677 e 30 marzo 1993 n. 435; Sez. IV, 8 ottobre 1985 n. 830); 5) Tesi del travolgimento del contratto con salvezza dei diritti dei terzi di buona fede, in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2 e 25, comma 2, c.c. – riferibili alla Pubblica amministrazione in quanto persona giuridica ai sensi dell’art. 11 c.c. - ponendosi, per quest’ultimo orientamento, il problema dell’incidenza delle tecniche di annullamento caducanti e determinanti inefficacia sopravvenuta del contratto in chiave giuspubblicistica, sulla sicurezza del traffico giuridico e sul principio di buona fede. In altri termini, secondo tale orientamento (propugnato dalla decisione della Sesta sezione del Consiglio di Stato n. 2992 del 2003), pur accogliendosi le impostazioni tradizionali nella giurisprudenza del Consiglio di stato relative alla normale efficacia caducante dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto conseguente, si prospetta come indispensabile un temperamento delle reali conseguenze della caducazione del contratto, a tutela della stessa logica di mercato e di favor della concorrenza che ispira le regole in tema di gare pubbliche. Il temperamento, consistente nel riconoscimento della tutela della buona fede e della salvezza dei diritti acquisiti in buona fede, va apprezzato nell’ottica secondo la quale sembrerebbe incongruo che l’annullamento di un atto amministrativo possa intervenire con efficacia caducante su una serie di atti giuridici privatistici, senza apprezzamento alcuno della posizione soggettiva vantata dall’originario aggiudicatario e contraente con l’Amministrazione: una siffatta conseguenza, se ammessa pacificamente ed indiscriminatamente, determinerebbe un ostacolo alla sicurezza del traffico giuridico, atteso che le vicende circolatorie dei beni non rispondono solo al principio consensualistico, ma anche ai diversi principi della tutela dei terzi, dell’apparenza del diritto, della rilevanza della buona fede, del formalismo giuridico, della certezza del diritto, pure essenziali per il corretto funzionamento del mercato.

13. - Tale ultima tesi è stata tenuta in grande considerazione da un recentissimo arresto del Consiglio di Stato (Sez. IV, 23 ottobre 2003 n. 6666), in forza del quale si è affermato che:  la tesi tradizionale dell’annullabilità relativa del contratto, a ben vedere, finisce col vanificare la tutela del soggetto controinteressato, il quale, pur avendo ottenuto ragione davanti al giudice amministrativo, ove il contratto sia stato già concluso, resta privo di alcun risultato praticamente utile, non essendo in grado di soddisfare la propria aspirazione finale ad essere il contraente. Il contratto, infatti, sarebbe impugnabile dinanzi al giudice ordinario su iniziativa della sola Amministrazione soccombente nel giudizio amministrativo ed avrebbe una sua vita autonoma, preclusiva di ogni utilità dell’annullamento dell’aggiudicazione in sede giurisdizionale amministrativa, che non sia quella legata alla possibilità di richiedere il risarcimento del danno per equivalente;  parimenti, la tesi della nullità del contratto non convince, in quanto la nullità configura una patologia del contratto consistente in un vizio genetico che lo inficia ab origine, mentre nella specie trattasi di una vicenda sopravvenuta all’annullamento giurisdizionale dell’atto conclusivo della procedura di gara. Peraltro, accogliere la tesi della nullità del contratto significherebbe consentire la proposizione della relativa azione dichiarativa in ogni tempo - stante l’imprescrittibilità della medesima (art. 1422 c.c.) - da parte di chiunque vi abbia interesse e anche la rilevabilità ex officio (ex art. 1421 c.c.), a prescindere, quindi, da una previa rituale e tempestiva impugnazione, da parte dei soli soggetti legittimati a ricorrere, dell’atto amministrativo presupposto viziato (deliberazione di contrattare, bando, aggiudicazione) nel termine di decadenza proprio del giudizio amministrativo;  per gli stessi motivi non convincerebbe la tesi della caducazione automatica dell’intero contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione (o di altri atti della serie procedimentale) da parte del giudice amministrativo, caducazione automatica che, del resto, non trova appigli nella lettera della legge e contrasta con il principio della soggezione del contratto alla disciplina del diritto comune;  conseguentemente la tesi che appare preferibile è quella della mancanza del requisito della legittimazione a contrarre. Ed, invero, la caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa, di atti della fase della formazione, attraverso i quali si è formata in concreto la volontà contrattuale dell’Amministrazione, dà luogo alla conseguenza di privare l’Amministrazione stessa, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare; in sostanza, l’organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell’Amministrazione, come la deliberazione di contrattare, il bando o l’aggiudicazione, si trova nella condizione di aver stipulato injure, privo della legittimazione che gli è stata conferita dai precedenti atti amministrativi. Pertanto, ad opinione di tale recentissimo arresto del Consiglio di Stato, la categoria che viene in gioco in tal caso non è l’annullabilità, ma l’inefficacia. E, infatti, “nei contratti ad evidenza pubblica gli atti della serie pubblicistica e quelli della serie privatistica sono indipendenti quanto alla validità; i primi condizionano, però, l’efficacia dei secondi, di modo che il contratto diviene ab origine inefficace se uno degli atti del procedimento viene meno per una qualsiasi causa” (così, testualmente, Cons. Stato, Sez. IV, n. 6666 del 2003 cit.).

14. – Premesso che appare necessario, stante la presenza di diversi orientamenti giurisprudenziali sul punto, una decisiva valutazione dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, seppure espressamente investita della questione, non ha manifestato il proprio avviso (cfr. Cons. Stato, Ad. pl., 29 gennaio 2003 n. 1), il Collegio ritiene preferibile accogliere la tesi della caducazione automatica del contratto di appalto in conseguenza della dichiarazione di illegittimità della sequenza procedimentale che ha dato luogo all’aggiudicazione e dell’annullamento giurisdizionale del relativo provvedimento conclusivo, atteso che le norme in materia di evidenza pubblica assumono rilievo imperativo sia per l’Amministrazione procedente sia per l’aggiudicatario e contraente della P.A., di talché appare ininfluente una valutazione in termini di buona fede o di affidamento incolpevole dell’atteggiamento tenuto in occasione dell’operazione negoziale da parte dello stesso contraente dinanzi alla dichiarata (in sede giudiziale) violazione – sia pure a cagione del comportamento di una sola tra le due parti contrattuali (cioè di quella pubblica) – di prescrizioni normative (anche direttamente importate dal – sovraordinato - diritto comunitario) volte alla tutela della par condicio tra i concorrenti e tese a indirizzare l’azione amministrativa verso un percorso autoritativo (la sequenza procedimentale volta alla selezione dei concorrenti ed alla scelta del contraente) caratterizzato dalla correttezza e dalla imparzialità dei comportamenti da assumersi da parte dell’Amministrazione procedente. In ragione di quanto sopra l’annullamento giurisdizionale della determinazione dirigenziale del direttore generale n. 141 del 23 maggio 2003 assunta dall’Azienda U.S.L. n. 11 di Empoli dà luogo al venir meno del contratto stipulato tra il predetto Ente e la Impresa Inso.

15. - Chiarito quanto sopra, ora può farsi luogo all’effettivo esame della domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente. Ai fini della fondatezza nell’an della domanda risarcitoria, sussiste la responsabilità dell’Azienda U.S.L. n. 11 di Empoli, in quanto l’evento dannoso (mancata aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore della ricorrente) può dirsi imputabile al comportamento negligente e, pertanto, colposo dell’Amministrazione appaltante, dal momento che l’adozione e l’esecuzione degli atti illegittimi adottati (nomina della commissione tecnica da parte di organo incompetente), per quanto più sopra si è detto, è avvenuta in violazione delle regole che l’Amministrazione stessa si era data in sede di gara nella lex specialis. Va anzitutto scrutinata la possibilità del risarcimento in forma specifica, per come espressamente richiesto dalla ditta ricorrente nell’atto introduttivo del presente giudizio, costituendo tale forma di ristoro un prius, rispetto al risarcimento per equivalente, in caso di annullamento dell’esito di una gara d'appalto, anche attraverso un adempimento parziale (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 6 marzo 2002 n. 1373). Quanto alla natura della reintegrazione in forma specifica del danno ingiusto, essa deve essere considerata alla stregua di un'alternativa risarcitoria, potendo quest'ultima intervenire anche per equivalente, e non va confusa con l'azione di adempimento, con la quale si chiede la condanna del debitore all'adempimento dell'obbligazione, né con il diverso rimedio dell'esecuzione in forma specifica, quale strumento di attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 3 aprile 2003 n. 1716). Essa, peraltro, non può comportare l'imposizione all'Amministrazione di atti amministrativi, anche se di carattere vincolato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 7 luglio 2003 n. 4028 e 18 giugno 2002 n. 3338). Nel caso di specie, tuttavia, in ragione dei motivi che danno luogo all’accoglimento del ricorso ed al contestuale annullamento di una fase delle operazioni di gara, l'Amministrazione non potrà che disporre la riedizione della fase della procedura selettiva annullata dal G.A.: in tal modo si realizza una forma di reintegrazione in forma specifica che di regola è incompatibile con la pretesa ad un ulteriore risarcimento monetario, a meno che il ricorrente non sia in grado di dimostrare l'esistenza di danni ulteriori, derivanti dal ritardo con il quale ha ottenuto, per effetto della scelta discrezionale dell’Amministrazione sulle modalità di adempimento della sentenza del giudice amministrativo, il bene della vita al quale legittimamente aspirava (cfr., in argomento, Cons. Stato, Sez. V, 13 marzo 2002 n. 1495). Ne consegue che non può essere scrutinata la domanda risarcitoria per equivalente, formulata in via subordinata dalla parte ricorrente, non sussistendo, sino all'esito della rinnovazione della gara, alcun danno risarcibile, visto che il principale ristoro che può pervenire alla ridetta Società dall’accoglimento del gravame consiste, per l’appunto, nell’ottenimento della chance costituita dalla rinnovazione della procedura selettiva alla quale essa era stata esclusa a cagione dei provvedimenti qui impugnati. 16. – In ragione di tutte le suesposte osservazioni può conclusivamente affermarsi la fondatezza del primo motivo di censura dedotto dalla parte ricorrente e parzialmente del secondo, con accoglimento del ricorso principale ed annullamento degli atti impugnati nonché caducazione del contratto stipulato tra l’Azienda sanitaria e l’A.T.I. Inso. Deve respingersi il ricorso incidentale spiegato da quest’ultima stante il travolgimento degli atti, con esso parzialmente aggrediti, provocato dall’accoglimento del ricorso principale. La condanna al pagamento delle spese processuali si determina in ragione della soccombenza, che vede nella medesima posizione sia l’Amministrazione sanitaria che la Società controinteressata, le quali debbono condannarsi, in solido tra di loro, alla refusione delle spese di lite in favore della Società Inso in ragione di complessivi € 4.000,00 (euro quattromila).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe: 1) accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati; 2) respinge il ricorso incidentale; 3) accoglie la domanda risarcitoria nei termini di cui in motivazione. Condanna l’Azienda U.S.L. n. 11 di Empoli, in persona del Direttore generale pro termpore e la Società INSO Sistemi per le infrastrutture sociali S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in solido tra di loro, a rifondere le spese di lite in favore della Società DEC S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, che liquida in complessivi € 4.000,00 (euro quattromila). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 28 gennaio 2004. Il Presidente Il relatore ed estensore Giuseppe Petruzzelli Stefano Toschei

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 9 APRILE 2004 Firenze, lì 9 aprile 2004