T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III - Sentenza 19 marzo 2004 n. 2589 Pres., Cossu; Est., Tomassetti “Ing. Orfeo Mazzitelli S.p.a.” (Avv. Corrente) c/ A.N.A.S. S.p.a. (Avvocatura dello Stato); Soc. Istituto Finanziario Mediterraneo S.P.A. – ISFIME; Soc. LIS s.r.l.

Lavori pubblici – procedura di gara - richiesta documenti - art. 10 comma 1 quater l. n. 109/94 – termine perentorio – esclusione dell’impresa – non imputabilità del ritardo /omissione - illegittimità dell’esclusione

La prova della mancata cognizione da parte dell’impresa della richiesta effettuata dall’Amministrazione ex art. 10 comma 1 quater, l. n. 109/94 – nella fattispecie dovuta al mancato funzionamento dell’apparecchio fax dell’Impresa – e, conseguentemente, della non imputabilità dell’omissione/ritardo nella produzione della documentazione richiesta, non fa decorrere il termine perentorio di 10 giorni e vale ad eliminare il provvedimento di esclusione dalla gara adottato secondo le previsioni della norma

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio SEZIONE III

composto dai Signori Magistrati: Luigi COSSU Presidente -Guido ROMANO Componente - Alessandro TOMASSETTI Componente - estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 11449/2003 proposto dalla ù

“Ing. Orfeo Mazzitelli S.p.a. , rappresentata e difesa dall’avv. Giovanna Corrente ed elett.te dom.ta in Roma, via L. Mantegazza n. 24 (cav. L. Gardin);

CONTRO

- l’A.N.A.S. S.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dalla Avvocatura dello Stato;

- Soc. Istituto Finanziario Mediterraneo S.P.A. – ISFIME, non costituita in giudizio;

- Soc. LIS s.r.l., non costituita in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

- del verbale di gara n. 2 del 9 ottobre 2003, nella parte in cui la commissione di gara ha escluso dalla licitazione privata “CA33/03 – SS n. 127 Settentrionale Sarda - Lavori di ammodernamento e sistemazione dell’itinerario Sassari –Tempio – Olbia. Tratto scala Ruia – Tempio. Lotto n. 1 Stralcio n. 1. Lavori di completamento” l’impresa ricorrente dal prosieguo delle operazioni di gara in quanto “i documenti richiesti sono pervenuti oltre il termine richiesto”;

- di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, ivi compresi:

- la lettera di invito alla gara prot. n. 2035 del 1 agosto 2003, nella parte in cui non risultano indicate le modalità di richiesta dei documenti ex art. 10, co. 1 quater L. n. 109/94;

- la nota ANAS s.p.a. prot. n. 4449 del 12.9.2003 di richiesta documenti inviata a mezzo fax;

- la nota ANAS s.p.a. prot. n. 4625 del 22.9.2003 di comunicazione del “rapporto di trasmissione” del doc. prot. n. 4449;

- la nota ANAS s.p.a. prot. n. 4976 del 10.10.2003 a firma del Dirigente con la quale si è comunicata l’esclusione ai sensi dell’art. 10, co. 1-quater L. n. 109/94, l’attivazione del procedimento sanzionatorio innanzi all’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici e richiesto all’impresa assicuratrice il pagamento delle somme previste a titolo di cauzione;

- la nota ANAS S.p.a. prot. n. 4974 del 9 ottobre 2003 a firma del Dirigente, con la quale si è provveduto alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza LL.PP. ai sensi dell’art. 10, co. 1-quater L. n. 109/94 nei confronti della ricorrente;

- ove mai dovesse occorrere, il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara.

E PER IL RISARCIMENTO DEL DANNO

derivante alla indicata esclusione e dall’incameramento della cauzione, da liquidarsi alla stregua della espletando C.T.U. ovvero, in subordine, in via equitativa. Visto il ricorso con i relativi atti. Vista la costituzione dell’Avvocatura dello Stato per l’A.N.A.S. S.p.a. Visti gli atti tutti di causa. Designato Relatore il Referendario Alessandro Tomassetti. Uditi, alla udienza del 14 gennaio 2004, per il ricorrente l’avv. F. Panizzolo per delega dell’avv. G. Corrente e per l’Avvocatura dello Stato l’avv. L. Linda.

FATTO

Con ricorso notificato in data 12 novembre 2003 e depositato il 19 novembre 2003, la ricorrente impugnava gli atti in epigrafe deducendo la illegittima esclusione dalla licitazione privata “CA33/03 – SS n. 127 Settentrionale Sarda - Lavori di ammodernamento e sistemazione dell’itinerario Sassari –Tempio – Olbia. Tratto scala Ruia – Tempio. Lotto n. 1 Stralcio n. 1. Lavori di completamento”. In particolare, durante la seduta della Commissione di gara dell’11 settembre 2003, la odierna ricorrente è stata sorteggiata per la verifica dei documenti così come previsto dall’art. 10, co. 1-quater, L. n. 109/94. L’ANAS S.p.a. ha predisposto la richiesta prot. n. 4449 del 12 settembre 2003 ed ha reputato di inviarla esclusivamente a mezzo fax. Nello stesso giorno, peraltro, alle ore 10,39, la ricorrente aveva segnalato all’ANAS di non aver ricevuto documenti che pur risultavano inviati dall’ANAS; ciò malgrado, l’ANAS, alle ore 11,49, inviava la richiesta prot. n. 4449 solo a mezzo fax. La ricorrente deduce di non avere mai ricevuto il fax in oggetto e di avere espressamente evidenziato, sin dal 23 settembre 2003, che la richiesta di documenti non era mai pervenuta. Deduce inoltre di avere provveduto all’invio della documentazione sin dal 2 ottobre 2003 avendo quindi comprovato il possesso di tutti i requisiti dichiarati con l’invio della propria offerta. Evidenzia, peraltro, la ricorrente che per altra gara, avendo effettivamente ricevuto la richiesta di documenti in data 16 settembre, aveva provveduto tempestivamente ad inoltrarli all’ANAS (peraltro, si tratta della stessa documentazione), con ciò risultando implicito che l’unico motivo per il quale non si era provveduto all’inoltro era quello della mancata ricezione della istanza.

Conclude la ricorrente per la illegittimità degli atti impugnati sotto i seguenti profili: - violazione e falsa applicazione dell’art. 10, co. 1-quater L. n. 109/94; violazione dell’atto di regolazione dell’Autorità di Vigilanza sui LL.PP. n. 15 del 30 marzo 2000; violazione degli artt. 1, 2 e 3 della L. n. 241/90; violazione del giusto procedimento; eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria, omessa considerazione dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto assoluto di motivazione, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa, sviamento); - violazione e falsa applicazione dell’art. 10, co. 1-quater della L. n. 109/94; eccesso di potere (difetto assoluto di istruttoria, omessa considerazione dei presupposti, travisamento dei fatti, difetto assoluto di motivazione, perplessità e contraddittorietà dell’azione amministrativa).

Chiedeva inoltre il risarcimento dei danni. Si costituiva in giudizio la Avvocatura dello Stato. Alla udienza del 17 dicembre 2003 la causa veniva assunta in decisione dal Collegio.

MOTIVI DELLA DECISIONE

Il ricorso è fondato L’art. 10, comma 1 quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109, così come novellato dall'art. 3 L. 18 novembre 1998, n. 415 dispone che “i soggetti di cui all'art. 2 comma 2 (della legge n. 109 del 1994) prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”. Quanto alla natura del termine per la produzione della documentazione in oggetto, ritiene il Collegio di potere condividere le argomentazioni sostenute, in relazione alla perentorietà dello stesso, sia dal Consiglio di Stato (n. 3066 del 6 giugno 2001 “Ha natura perentoria il termine di dieci giorni fissato dall' art. 10 comma 1 quater L. 11 febbraio 1994 n. 109, come novellato dall' art. 13 L. 18 novembre 1998 n. 415, per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa eventualmente richiesta nel bando di gara per l'aggiudicazione di lavori pubblici, presentando la documentazione indicata nel bando stesso o nella lettera di invito), sia dalla dall'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (atto di regolazione 30 marzo 2000 n. 15, “dalla formulazione del testo della norma e dalla ratio sottesa alla stessa (...) evince (...) che il termine di dieci giorni entro cui occorre documentare i requisiti indicati è da considerare perentorio ed improrogabile; nel senso che il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l'automatico effetto della esclusione dalla gara, dell'incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione all'Autorità di vigilanza. Né assume rilievo l'effettivo possesso dei requisiti da parte dell'impresa, ovvero la documentazione degli stessi successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati”). La natura perentoria del termine non impedisce, tuttavia, all’impresa di provare la non imputabilità del ritardo o della omissione nel deposito della documentazione richiesta e, per tale via, eliminare le conseguenze sfavorevoli previste dalla norma. Occorre anzi affermare che la rigorosa interpretazione in ordine alla natura del termine di dieci giorni previsto dall’art. 10, comma 1 quater, L. n. 109/94, impone una altrettanto rigorosa indicazione del dies a quo dal quale calcolare il decorso del termine che non può che essere ricollegato alla avvenuta cognizione, in capo alla impresa partecipante, della richiesta effettuata da parte della Amministrazione. Tali conclusioni possono ritenersi applicabili alla fattispecie oggetto dell’odierno ricorso in considerazione della avvenuta dimostrazione, da parte della ricorrente, della non imputabilità del ritardo. Dalla documentazione depositata in atti risulta, infatti, la mancata ricezione del fax con il quale l’ANAS ha provveduto a richiedere la documentazione relativa al possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara e, invece, l’immediata spedizione del plico contenente i documenti, non appena ricevuta effettiva conoscenza di tale richiesta. In particolare, la ricorrente, sin dal giorno 11 settembre 2003 aveva provveduto a segnalare all’ANAS il malfunzionamento del proprio fax in fase di ricezione (fax del 12 settembre 2003 nel quale si legge “in riferimento alla Vs. nota prot. n. 4422 dell’11.9.2003, con la presente Vi comunichiamo di aver ricevuto solo la pagina di trasmissione, ma non anche i chiarimenti che nella medesima si citano. Considerato che sin dal pomeriggio di ieri 11.9 abbiamo provveduto a segnalarVi tale circostanza, e pur avendo da Voi ricevuto rassicurazioni circa l’invio del fax completo tra il pomeriggio dell’11.9 e la mattinata di oggi 12.9, ci preme evidenziare che al momento nulla ci è pervenuto”). D’altra parte, dagli atti di causa risulta anche l’avvenuta richiesta di intervento, da parte della ricorrente, della assistenza tecnica sulla propria macchina fax proprio in corrispondenza con l’inoltro del fax di richiesta di documenti ad opera dell’ANAS (richiesta di intervento in data 12 settembre 2003 alle ore 11.00; fax inviato dall’ANAS in data 12 settembre 2003 allo ore 11.46), con conseguente prova in ordine all’effettivo guasto subito dal fax al momento della spedizione dello stesso da parte dell’ANAS. Occorre peraltro rilevare, così come si legge nella relazione della società Xerox in merito alle conseguenze di guasti alle macchine fax, che la possibile caduta di tensione ovvero lo spegnimento del fax determinano la perdita degli eventuali documenti rimasti nella memoria del computer e non stampati per motivi di natura tecnica. Sotto tale profilo, può giustificarsi la dedotta mancanza di cognizione, anche successivamente alla riparazione dello stesso fax, del documento spedito dall’ANAS, non stampato proprio a causa della avvenuta perdita di memoria del fax causata dallo stesso guasto ovvero dai lavori di riparazione posti in essere sulla macchina. In conclusione, assorbita ogni altra doglianza non esaminata, nei predetti limiti il ricorso deve essere accolto nella parte impugnatoria e, di conseguenza, l’esclusione della ricorrente e gli atti sottostanti vanno annullati, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione. Il ricorso stesso va invece respinto quanto alla domanda di risarcimento del danno in considerazione del fatto che l’annullamento della eliminazione della ricorrente dalla gara consente alla stessa di partecipare utilmente alla gara oggetto del presente ricorso. Quanto poi al lamentato danno derivante dalla perdita di chance con riferimento alla impossibilità di partecipare ad altre gare a seguito del diniego, da parte dell’IS.FI.ME. S.p.a. di stipulare nuove polizze fideiussorie a seguito dell’incameramento della cauzione provvisoria effettuato dall’ANAS in conseguenza della esclusione dalla gara di cui al presente ricorso, rileva il Collegio la infondatezza della pretesa. Sotto tale profilo, infatti, assumono rilievo due circostanze; da un lato il fatto che la ditta ricorrente avrebbe potuto richiedere fideiussione ad altri istituti assicurativi una volta venuta a conoscenza della indisponibilità dell’IS.FI.ME S.p.a. ad emettere ulteriori polizze fideiussorie e, dall’altro, il fatto che dagli atti di causa non risulta la avvenuta esclusione della ricorrente da alcuna delle gare indicate, con la conseguente esclusione di alcun danno in capo alla ricorrente. Le spese, in considerazione dell’accoglimento parziale del ricorso, si liquidano in Euro 2.000,00 oltre IVA e CPA, pari al 50% della somma complessiva determinata in Euro 4.000,00.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza, accoglie per quanto di ragione il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’ANAS. Respinge la domanda di risarcimento del danno. Condanna la parte resistente al pagamento, in favore della ricorrente, del 50% delle spese di causa - determinate in complessive Euro 4.000,00 (quattromila/00) - liquidate in Euro 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA e CPA. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 14 gennaio 2004.

STEFANO TARULLO Verifica a campione e perdita di chance   Con la sentenza n. 2589 del 19 marzo 2004, qui annotata, il TAR del Lazio ha definito una vertenza avente ad oggetto l’impugnazione del verbale di gara contenente l’esclusione da una licitazione privata (per lavori di ammodernamento e sistemazione dell’itinerario di una strada statale sarda) di una società operante nel settore delle opere pubbliche; esclusione decretata dalla commissione giudicatrice a seguito di sorteggio per la verifica dei documenti effettuato ai sensi dell’art. 10, comma 1 quater, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, come novellato dall'art. 3 della legge 18 novembre 1998, n. 415. Come è noto, la disposizione ora richiamata disciplina l’istituto della c.d. verifica a campione, prevedendo che “i soggetti di cui all'art. 2 comma 2 [della legge n. 109 del 1994], prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico finanziaria e tecnico organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito”. Nella vicenda sottoposta all’attenzione del Collegio laziale l’ANAS, stazione appaltante, aveva inviato la richiesta di documentazione esclusivamente a mezzo fax; sennonchè la ricorrente aveva evidenziato, dapprima alla stessa stazione appaltante e successivamente in sede di impugnativa innanzi alla giurisdizione amministrativa, di non aver mai ricevuto tale fax a causa di un malfunzionamento dell’apparecchio ricevente. Essa deduceva comunque di avere provveduto all’invio della documentazione (così comprovando il possesso di tutti i requisiti dichiarati all’atto della presentazione dell’offerta) non appena ricevuta effettiva conoscenza della richiesta. Con la pronuncia in commento, il Tribunale adito ha accolto il petitum demolitorio, respingendo la domanda di risarcimento dei danni. Nella decisione n. 2589/2004 viene riconosciuto il carattere perentorio del termine di 10 giorni concesso dall’art. 10, comma 1 quater, ai fini della produzione della documentazione a seguito del sorteggio (Cons. Stato, Sez. IV, 6 giugno 2001 n. 3066; Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, atto di regolazione 30 marzo 2000 n. 15) e confermato che dal suo mancato rispetto (a prescindere, si badi, dalla concreta sussistenza in capo all’impresa dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa) discendono le automatiche conseguenze della esclusione dalla gara, dell'incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione all'Autorità di vigilanza. Sennonché il Tribunale laziale introduce un significativo temperamento volto a mitigare il rigore della disposizione, statuendo che “la natura perentoria del termine non impedisce (…) all’impresa di provare la non imputabilità del ritardo o della omissione nel deposito della documentazione richiesta e, per tale via, eliminare le conseguenze sfavorevoli previste dalla norma”.>br> L’indirizzo interpretativo sposato nella pronuncia che si annota sembra essere in linea con l’orientamento maggioritario della giurisprudenza. I precedenti giurisprudenziali hanno messo in evidenza come l'art. 10 cit., ispirato alla ratio di garantire in tempi brevi e certi il corretto e rapido svolgimento della gara, non distingua tra inadempimento formale (per errore o altro) e inadempimento sostanziale (per mancanza dei requisiti di partecipazione alla gara), ponendo a base dell'esclusione dalla procedura di appalto, dell'incameramento della cauzione e della segnalazione del fatto all'Autorità, un unico presupposto: il decorso del termine perentorio senza che la richiesta documentazione sia stata presentata nella sua integralità. Si è addirittura osservato, nella delineata prospettiva, come un criterio di normale diligenza consiglierebbe all’impresa intenzionata a partecipare ad una determinata gara d’appalto di procurarsi tutti gli opportuni documenti sin dal momento della lettura del bando, in modo da evitare sorprese o comunque prevenire inconvenienti tali da precludere, in caso di sorteggio, l’apertura della busta contenente l’offerta. Ma a fronte di tali affermazioni di principio i giudici amministrativi non hanno avuto esitazioni nell’individuare un potere dell'amministrazione procedente di valutare la non imputabilità all'impresa sorteggiata dell’eventuale ritardo nella produzione, fermo restando a carico di questa l'onere di richiedere l'esercizio di tale potere e di dimostrare il carattere oggettivo dell’impedimento lamentato; ed infatti questa possibilità è da ammettere soltanto in ipotesi eccezionali, vale a dire quando si tratti di impedimento derivante da fatto del tutto estraneo alla volontà del concorrente e da costui non evitabile con la diligenza del caso (Cons. Stato, Sez.V, 18 ottobre 2002 n.5786), salvo comunque l’obbligo della stazione appaltante di valutare siffatta prova di non imputabilità con estrema severità (Cons. Stato, Sez.IV, n.3066/2001 cit.). Nella scia di tali precedenti “permissivi” si è manifestata una decisa tendenza ad ammettere proroghe al menzionato termine di dieci giorni non solo quando l'impresa interessata dal sorteggio comprovi un impedimento derivante dalla oggettiva impossibilità di rispettare quel termine, ma anche al cospetto di un presupposto ben più blando ed opinabile, rappresentato dalla “estrema difficoltà” di osservarlo (Cons. Stato, Sez.VI, 15 maggio 2001 n.2714). In presenza di siffatte circostanze la concessione di un breve termine per integrare la documentazione non sembra cozzare con il principio della "par condicio" dei partecipanti (TAR Piemonte, Sez.II, 22 gennaio 2000 n.69). Al contrario, l’esclusione di soggetti che, pur in possesso dei requisiti, siano incorsi in mere irregolarità documentali in sede di produzione della documentazione richiesta a seguito del sorteggio rischierebbe di tradursi in una misura eccessivamente severa; misura oltretutto collidente con il caposaldo della massima partecipazione alle gare, canone basilare nella materia qui trattata in quanto immediatamente correlato all'esigenza della stazione appaltante di poter fruire di un ventaglio quanto più possibile ampio di offerte ai fini dell’ottimale soddisfacimento delle finalità pubbliche sottese alla procedura (TAR Calabria, Catanzaro, 29 gennaio 2001 n.68). Al già ricco quadro giurisprudenziale che sopra si è sinteticamente descritto la pronuncia in esame aggiunge un ulteriore tassello: con condivisibile impostazione il Collegio di via Flaminia fa discendere proprio dalla perentorietà del menzionato termine di dieci giorni previsto dall’art. 10, comma 1 quater, legge n. 109/94, la necessità che il dies a quo della sua decorrenza sia identificato con precisione, dovendo in altre parole risultare certo il momento della avvenuta cognizione, in capo alla impresa partecipante, della richiesta indirizzatale. Nel caso di specie si è ritenuto che la società ricorrente non solo sia riuscita a fornire la prova documentale della non imputabilità a sé del ritardo, dimostrando la mancata ricezione del fax con il quale l’ANAS aveva provveduto a richiedere la documentazione relativa al possesso dei requisiti, ma abbia tenuto un comportamento complessivamente improntato a buona fede e spirito di cooperazione con la stazione appaltante.   Difatti tale società aveva:   a)segnalato, sin da molto tempo prima dell’invio del telefax recante la richiesta documentale, il malfunzionamento del proprio apparecchio fax in fase di ricezione, tale da rendere necessaria l’assistenza tecnica proprio in corrispondenza con l’inoltro del fax di richiesta di documenti ad opera dell’ANAS (peraltro anche dopo la riparazione del fax la perdita dei dati aveva impedito di prendere immediatamente conoscenza della richiesta ANAS);   b)manifestato somma diligenza nello spedire il plico contenente i documenti non appena ricevuta notizia di tale richiesta (ancorché al di fuori del termine concesso dalla stazione appaltante);   c)trasmesso senza difficoltà i documenti (proprio i documenti richiesti) in altra gara indetta dall’ANAS stessa a seguito della ricezione (stravolta avvenuta) del fax, ad ulteriore riprova del fatto che l’unico motivo del mancato invio della documentazione in relazione alla gara sub iudice non risiedeva nella volontà di occultare la carenza dei requisiti, ma proprio ed esclusivamente nel malfunzionamento dell’apparecchio.   Ciò detto, merita ribadire e sottolineare che a fronte dell’annullamento dell’atto di esclusione dalla gara nella sentenza in esame il Collegio respinge la domanda di risarcimento del danno avanzata dalla ricorrente, in considerazione del fatto che il decisum cassatorio consentirebbe alla stessa di partecipare utilmente alla gara oggetto del ricorso. Questo passaggio della pronuncia richiama alla mente un orientamento già da tempo espresso dal Consiglio di Stato, segnatamente nella sentenza della Sez.VI 18 dicembre 2001 n.6281, concernente un’ipotesi di affidamento di servizio a trattativa privata anzichè a gara; il Consiglio, rilevato che trattavasi nella specie di un appalto di durata, aveva in quella occasione ritenuto di poter accordare un risarcimento della chance in forma specifica, ordinando all’amministrazione l’esperimento della procedura di evidenza pubblica, salvo procedere – all’esito di quest’ultima – al successivo risarcimento per equivalente dell’eventuale danno maturato in relazione al periodo in cui l’appalto già avesse avuto esecuzione. La Sezione VI aveva insomma valutato che, nell’eventualità considerata, la sentenza di annullamento potesse qualificarsi come una forma di risarcimento in forma specifica della chance, concretantesi “nella riammissione in gara del concorrente escluso, ovvero nella ripetizione della procedura; nel caso di illegittimo affidamento di appalto mediante trattativa privata, il risarcimento in forma specifica consiste nella indizione di pubblica gara per l’appalto in questione (…) sicché risultano esclusi danni da risarcire per equivalente, a parte il danno emergente legato al ritardo della procedura e alle spese aggiuntive sofferte”. La soluzione elaborata nella menzionata pronuncia del Consiglio di Stato sarebbe potuta essere estesa alla vicenda esaminata dal TAR del Lazio nella sentenza n.2589/2004, concernente l’annullamento di un provvedimento di esclusione. Va tuttavia rilevato che nel caso deciso dal Giudice amministrativo d’appello non sembrava affatto ravvisabile un risarcimento del danno per perdita di chance in senso tecnico-giuridico; anzitutto perché la tutela riparatoria della chance postula la sua “perdita”, vale a dire la sussistenza di un presupposto (per l’appunto, la “perdita”) implicitamente negato in virtù della ancora possibile ed utile partecipazione alla gara; in secondo luogo perchè la tesi accolta dai Giudici di Palazzo Spada finiva per far coincidere il ripristino della chance (della quale l’impresa non era stata ancora depauperata) con l’ordinario effetto conformativo della pronuncia di annullamento (su questi aspetti, e per ulteriori approfondimenti, mi permetto di rinviare a S. TARULLO, Chance e risarcimento nelle controversie in materia di appalti pubblici, in Rivista trimestrale degli appalti, 2002, pp.677 – 714), in una visione tale da assorbire la tutela risarcitoria in quella demolitoria (si rammenti, d’altro canto, che in quella occasione non erano stati sottoposti a scrutinio gli elementi propri dell’illecito aquiliano, essendosi reputata sufficiente l’illegittimità dell’atto). In questo quadro appare pertanto più corretta l’impostazione del TAR del Lazio che, nella fattispecie in esame, ha respinto l’istanza risarcitoria, senza “mascherare” da risarcimento in forma specifica quella che è la ordinaria operatività dell’effetto conformativo correlato alla sentenza demolitoria. Si deve porre in evidenza che nella vicenda qui analizzata la ricorrente aveva anche lamentato una ulteriore perdita di chance con riferimento alla impossibilità di partecipare ad altre gare a seguito del rifiuto dell’istituto assicurativo in precedenza interpellato di stipulare ulteriori polizze fideiussorie in conseguenza dell’incameramento della cauzione provvisoria da parte dell’ANAS. Il TAR respinge, anche sotto questo profilo, la richiesta risarcitoria, osservando che: a) l’impresa ricorrente avrebbe potuto richiedere fideiussione ad altri istituti assicurativi; b) dagli atti di causa non emergeva la avvenuta esclusione della ricorrente da alcuna gara in conseguenza del disposto incameramento. In sostanza, il TAR ha negato potersi ravvisare un danno attuale; ma in realtà –ed è questo un aspetto che il Collegio laziale non ha forse reputato utile sviluppare - sembra che la pretesa incisone del patrimonio non potesse neppure essere presentata – come ipotizzato dalla ricorrente - sotto forma di perdita di chance, tenuto conto che a seguito dell’annullamento del provvedimento di esclusione la cauzione sarebbe dovuta essere restituita; in tal modo, anche sul terreno strettamente probabilistico, era destinata a cadere l’ipotesi prefigurata dall’impresa, afferente ad una condotta di altri istituti assicurativi non più ragionevolmente prospettabile.