(Omissis)

Premesso in fatto

Con ricorso ex art. 700 c.p.c., depositato il 18.11.2003 Caruso Sergio Antonello – premesso di essere socio della s.n.c. Farmacia san Giuseppe di Caruso Sergio Antonello e Mazza Salvatore – si rivolgeva al Tribunale di Paola affinché, in via cautelare ed urgente, dichiarasse l’esclusione del socio Mazza Salvatore ex art. 2287 c.c. e la sua sospensione dalla carica di “amministratore per la gestione straordinaria”. Deduceva a tal fine che il Mazza per reati connessi all’esercizio di attività di farmacista era stato sottoposto alla misura cautelare degli arresti domiciliare con riflessi negativi sulla gestione della società e che, al fine di superare le difficoltà createsi, con atto pubblico del 17.10.2003 era stato designato un nuovo direttore, il resistente aveva rinunciato alla propria carica di amministratore ordinario, assunta quindi dallo stesso ricorrente, e veniva riservata ad entrambi i soci la gestione straordinaria della farmacia.
Esponeva, infine, che la sospensione del Mazza dall’albo professionale dei farmacisti, avvenuta il 16.6.2003, comportava, ex art. 7 l. n. 362/1991, a quest’ultimo l’inibizione della gestione dell’attività e la partecipazione societaria derivandone la necessità di ricostituire la compagine sociale con socio dotato dei requisiti richiesti dalla legge. Dichiarava, pertanto, di volersi avvalere della facoltà, riconoscuitagli dalla stessa norma, di associare nuovi soci quale socio “superstite”.
All’udienza del 12.12.2003 si costituiva Mazza Salvatore eccependo, preliminarmente il difetto di giurisdizione dell’A.G.O., essendo riservata dall’art. 7 l. n. 205/2000 al Giudice amministrativo in quanto controversia in materia di servizio pubblico, nonchè l’inammissibilità del ricorso essendo stata tra le parti pattuita una clausola di devoluzione delle controversie ad un collegio arbitrale. Nel merito chiedeva il rigetto della domanda per difetto del fumus e del periculum in mora, sostenendo che le proprie vicende penali non avevano prodotto alcuna conseguenza negativa per la farmacia e che, comunque al caso in esame non era applicabile l’invocato art. 7 l. n. 362/1991.
All’udienza del 12.12.2003 i procuratori hanno discusso ed il giudice si riservava di decidere.

Considerato in diritto

In via preliminare occorre affrontare la questione del sollevato difetto di giurisdizione del giudice adito.
Non vi è, anzitutto, dubbio che l’attività farmaceutica sia un servizio pubblico, inteso quale attività necessaria per soddisfare interessi dei cittadini reputati indispensabili dall’ente politico con il relativo atto di assunzione e, in particolare, una tipologia del servizio sanitario (v. arrt. 14 e28 l. n. 833/1978).
Nel caso di specie si ripropone la delicata questione dei confine del pubblico servizio rilevante, anzitutto, ai fini del riparto di giurisdizione.
E’ noto che in proposito il giudice amministrativo (C. St. Ad. Plen n. 1 del 2000) ed il giudice ordinario (Cass., S.U. n. 71/2000) hanno espresso diverse valutazioni indicando il primo una nozione estremamente lata, coincidente con “qualsiasi attività svolta da soggetti pubblici e privati nell’interesse pubblico”, adottando, al contrario, le Sezioni Unite una nozione ristretta ai fini del riparto di giurisdizione, comprensiva delle sola attività di prestazione agli utenti rese nell’espletamento del servizio pubblico, così escludendo dal concetto tutto ciò che è prodromico all’attività di erogazione.
Una applicazione rigorosa del principio della Cassazione porterebbe però ad escludere dall’ambito del concetto di servizio pubblico anche l’attività organizzatoria, pure per gli aspetti intimamente collegati alla attività di gestione, e che lo stesso d. lgs. 80/1998 vi ricomprende indicando, in particolare, nell’elencazione esemplificativa di cui all’art. 33 co. 2 alla lett. a), le controversie concernenti la istituzione, modificazione ed estinzione dei soggetti gestori dei pubblici servizi.
E’ certo che il problema sta nel porre un confine entro il quale l’attività prodromica alla gestione ed erogazione del servizio possa dirsi a queste ultime strettamente legata, in quanto ad esse direttamente strumentale e, quindi, attratta nel concetto di pubblico servizio. Onde evitare di allargare a dismisura la suddetta nozione è necessario individuare uno spartiacque: esso deve essere posto, ad avviso di questo Giudice, di volta in volta a seconda della natura dell’attività e di quanto indicato dal legislatore, dovendosi, dunque, considerare ricompresa nel servizio pubblico quegli aspetti preliminari alla erogazione che siano direttamente strumentali agli interessi dei cittadini e che, simultaneamente, e per tale ragione, siano oggetto di disciplina di rilevanza pubblicistica.
La fattispecie in esame concerne l’esclusione ex art. 2287 c.c. di uno dei due soci di società privata di gestione di farmacia per assunta perdita di requisito
normativamente imposto e occorre, pertanto, stabilire se sia questione attratta nel concetto di servizio pubblico, in ragione del collegamento funzionale dell’organizzazione societaria con la realizzazione dei corrispondenti bisogni della collettività o piuttosto questione di mera natura societaria, non intimamente connessa con il predetto profilo.
In proposito occorre in primo luogo ricordare che la l. n. 205 del 2000, reintroducendo il disposto dell’art. 33 d.lgs n. 80/1998 a seguito della sua dichiarazione di illegittimità costituzionale, ha eliminato la lett. c) del previgente testo, concernente le controversie tra amministrazioni pubbliche e società miste, con ciò, evidentemente, esprimendo la volontà di riservare al giudice ordinario le questioni relative ai meri rapporti sociali: se ciò vale per le società partecipate da soggetti pubblici a maggior ragione deve valere per quelle partecipate esclusivamente da privati.
In secondo luogo va puntualizzato che la dizione “modificazione ed estinzione” di cui alla lettera a) dell’art. 33 co. 2 non può ritenersi abbracci le vicende dei singoli soci, ma della persona giuridica, facendo la norma espresso riferimento alle vicende del soggetto gestore.
Il Consiglio di Stato, dal canto proprio, interpretando la suddetta lettera a) ha affermato il principio secondo il quale si deve escludere dall’ambito applicativo della norma le questioni di stretta attinenza al diritto societario, esulando dall’ambito del potere cognitorio del giudice amministrativo le controversie inerenti alle vicende del contratto sociale (v. Consiglio Stato sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586).
Premesso, quindi, in termini generali che il Giudice ordinario ha giurisdizione per le vicende societarie interne dei gestori di pubblici servizi, occorre accertare se l’assunto possa essere applicato anche nelle ipotesi, come quella in esame, in cui il legislatore conformi in modo rilevante taluni aspetti del contratto sociale per essere stato concluso in materia di pubblico servizio.
Ebbene, nel caso delle società private di gestione del servizio farmaceutico gli artt. 7 e 8 l. n. 362/1991 dettano disposizioni di rilevanza pubblicistica prevedendo limiti soggettivi per l’assunzione della qualità di socio e per la gestione della farmacia, che si accompagnano alle imposizioni della l. n. 475 del 1968.
E’ evidente, pertanto, che il legislatore ha voluto prescrivere con l’art. 7, in applicazione del principio costituzionale di cui all’art. 41 co. 3 Cost., particolari requisiti soggettivi in capo all’individuo titolare di una farmacia o in capo ai soci della società costituita per la relativa gestione, imponendo il requisito della iscrizione all’albo che deve accompagnarsi al superamento di apposito concorso (l. n. 475/1968), e prescrivendo doveri positivi e negativi riguardanti la gestione dell’attività (oggetto esclusivo della società deve essere la gestione della farmacia, la società può essere titolare di una sola farmacia ed un farmacista può essere socio di una sola società di gestrice di farmacie), mentre con l’art. 8 ha codificato ipotesi di incompatibilità e previsto la sanzione della sospensione dal farmacista dall’albo in caso di violazioni delle disposizione dello stesso articolo e di quello precedente.
La ratio di tale dose di doverosità è quella di garantire gli utenti del servizio farmaceutico, ritenendo la legge che la soddisfazione dei relativi bisogni vi sia in quanto l’erogazione dei medicinali venga fatta da persone dotate di elevata e specifica competenza. Rispetto ad ipotesi di professioni per le quali è pure imposto un particolare titolo abilitativo, nel caso dei titolari delle farmacie o dei soci delle società titolari il requisito soggettivo è, allora, direttamente connesso alla necessità di erogazione della prestazione di un certo standard qualitativo.
La questione relativa all’esclusione dei soci per perdita del venir meno del requisito di iscrizione all’albo, rimane, ad avviso di questo Giudice, attratto nella nozione di servizio pubblico rilevante ai sensi dell’art. 33 d. lgs. n. 80 del 1998: in ragione, infatti, della rilevanza pubblicistica della composizione societaria e data la strumentalità agli interessi degli utenti la controversia in esame perde il valore di mera questione interna alla società riservata, in quanto tale, alla cognizione del giudice ordinario, diversamente da quanto non avverrebbe per ipotesi di richiesta di esclusione di un socio per vicende di natura esclusivamente privatistica ex art. 2286 c.c.
Ne consegue che il ricorso presentato dal Caruso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice ordinario.
In considerazione della complessità delle questioni e della non ancora assestata interpretazione giurisprudenziale in materia si ritiene sussistano giusti motivi per compensare interamente tra le parti le spese del presente giudizio.

(Omissis)