n. 2-2004 - © copyright.

1. Processo amministrativo – art. 23 bis legge n. 1034/71 – dimidiazione dei termini – mancato tempestivo deposito del dispositivo e della decisione - non è causa di nullità.
   
   
2. Affidamento erogazione servizio pubblico locale di rilevanza industriale - obbligo di adottare procedura ad evidenza pubblica ex art. 35 l. 28/12/01 in sostituzione delle disposizioni del TU enti locali – sopravvenienza della l. 236/03 – disposizione di salvezza delle concessioni affidate nel periodo transitorio a società di capitale interamente pubblico.

1) Anche nelle materie specificamente indicate dall’art. 23 bis l. 1034/71 il mancato deposito del dispositivo e la violazione del termine dimidiato per il deposito della decisione stessa non costituiscono motivi di nullità della sentenza, non rinvenendosi al riguardo alcuna disposizione che disciplini in modo compiuto le eventuali conseguenze. Poiché il deposito della sentenza è finalizzato esclusivamente all’accelerazione del giudizio ed i termini di deposito del dispositivo e della sentenza non hanno carattere perentorio, la loro violazione potrà incidere al più sotto il profilo disciplinare ma non sulla validità della sentenza.

2) Con riferimento alle concessioni relative all’erogazione di un servizio pubblico locale di rilevanza industriale, affidate a società a capitale interamente pubblico precedentemente all’intervenuto obbligo di affidamento, ai sensi dell’art. 35 l. 28/12/01, esclusivamente mediante procedure ad evidenza pubblica, interviene la legge n. 236/03 che, anzitutto, ristabilisce la possibilità di affidamento anche a mezzo di società con capitale misto o interamente pubblico, a determinate condizioni, di poi, fa salve le concessioni affidate, nel periodo di transizione, alle predette società, in deroga al principio generale di cessazione entro e non oltre l’anno 2006 fissato dalla stessa.

Con commento dell'avv. Francesco Buonanno

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL CONSIGLIO DI STATO IN SEDE GIURISDIZIONALE
Sezione Quinta

Anno 2004 - N. 679 Reg. Sent.
Anno 2003 - N. 2839 Reg.Ric.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2839 del 2003, proposto da

Lupiae Servizi s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, elettivamente domiciliata presso il cav. Luigi Gardin in Roma, Via L. Mategazza 24

contro

la s.r.l. Monteco, rappresentata e difesa dagli avv.ti Federico Massa e Gianluigi Pellegrino ed elettivamente domiciliata presso l’avv. Rosanna Conz in Roma, via del Conservatore, n. 31;

e nei confronti

del Comune di Novoli, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Garrisi, elettivamente domiciliato presso l’avv. Filippo Manca in Roma, Piazza Giuseppe Gola 51

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Lecce, 20 febbraio 2003, n. 490, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’ atto di costituzione in giudizio della s.r.l. Monteco e del Comune di Novoli;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 14 novembre 2003 il consigliere Marzio Branca, e uditi gli avvocati Sticchi Damiani per sé e per delega dell’avv. Garrisi e Pellegrino, per delega dell’avv. Massa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe è stato accolto il ricorso proposto dalla s.r.l. Monteco per l’annullamento dei provvedimenti con i quali il Comune di Novoli ha affidato il servizio di spazzamento, raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti urbani alla s.p.a. Lupiae Servizi.
Il TAR ha ritenuto illegittimi i provvedimenti impugnati perché non si è applicato l’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, il quale, sostituendo l’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), ha imposto in via generalizzata l’affidamento dell’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica.
Avverso la sentenza ha proposto appello la Società Lupiae Servizi sostenendone l’erroneità e chiedendone la riforma.
Il Comune di Novoli e la s.r.l. Monteco si sono costituiti in appello per resistere al gravame.
Alla pubblica udienza del 14 novembre 2003 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

La sentenza impugnata si è espressa nel senso della illegittimità dell’affidamento della erogazione di un servizio pubblico locale di rilevanza industriale a società per azioni a capitale interamente pubblico, cui partecipano il Comune di Lecce (51%), la s.p.a. Italia Lavoro, ex GEPI, (46%) e il Comune di Novoli (3%), ente appaltante.
Il TAR, alla stregua del quadro normativo vigente al momento della decisione, ha ritenuto: a) che potesse darsi applicazione immediata, ossia anche in mancanza del Regolamento di cui al comma 16 della stessa norma, all’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, il quale, sostituendo l’art. 113 del d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali), ha imposto in via generalizzata l’affidamento dell’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza industriale attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; b) che, sempre in base all’art. 35 suddetto, doveva ritenersi implicitamente abrogato l’art. 4, commi 6, 7 e 8 del d.l. 31 gennaio 1995 n. 26, convertito nella legge 29 marzo 1995 n. 95, nonché l’art. 122 del d.lgs. n. 267 del 2000, cit., che ne confermava la vigenza, dovendo quindi escludersi la vigenza di una facoltà di deroga degli enti locali alla regola della procedura ad evidenza pubblica, sia pure per finalità di ordine pubblicistico quali l’occupazione o la rioccupazione di lavoratori.
L’appellante ha svolto ampia contestazione di tali argomentazioni, sollevando peraltro in via preliminare una eccezione di nullità della sentenza per violazione dell’art. 23-bis, commi 2 e 6 della legge n. 1034 del 1971, non essendo stato pubblicato il dispositivo e perché non sarebbe stato osservato il termine di deposito della motivazione di cui all’art. 55 della legge n. 186 del 1982.
L’eccezione è infondata.
Al riguardo il Collegio condivide l’avviso espresso dalla Sezione con sentenza 5 marzo 2001 n. 1248 e recentemente confermato dalla Sez. IV, 22 settembre 2003 n. 5357. Diversamente da quanto sostenuto dalla società appellante, anche nelle speciali materie indicate nell’articolo 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205), né il mancato deposito del dispositivo della decisione, né la violazione del termine dimidiato per il deposito della decisione stessa, costituiscono motivi di nullità della sentenza, non rinvenendosi al riguardo alcuna disposizione che disciplini in modo compiuto le eventuali relative conseguenze.
E’ stato precisato peraltro che, a differenza del processo del lavoro, nel quale la lettura immediata del dispositivo della sentenza risponde ad esigenze di concentrazione del giudizio e di immutabilità della decisione collegiale, nel rito speciale previsto dal ricordato articolo 23 bis della legge n. 1034 del 1971, così come in quello già previsto dall’articolo 19 del decreto legge 25 marzo 1997, n. 67, convertito con modificazioni dalla legge 23 maggio 1997, n. 135, il deposito del dispositivo della sentenza è finalizzato esclusivamente all’accelerazione del giudizio, così che non può trovare applicazione nel processo amministrativo il principio, pacifico nella giurisprudenza ordinaria, secondo cui la violazione dell’articolo 429 c.p.c. per omessa lettura del dispositivo in udienza comporta la nullità insanabile della sentenza, ai sensi dell’articolo 156, 2° comma, c.p.c. (in termini, C.d.S., sez. V, 5 marzo 2001, n. 1248).
Del resto il termine di sette giorni per il deposito del dispositivo, così come quello per il deposito della sentenza, non è affatto qualificato dalla legge come perentorio, così che la sua violazione non incide sulla validità della sentenza, ma può rilevare eventualmente solo sotto il profilo disciplinare.
Tanto premesso, è da osservare che le questioni di merito che hanno formato oggetto del giudizio di primo grado e dell’atto di appello possono considerarsi superate per effetto della normativa sopravvenuta in corso di causa, la cui applicazione conduce all’accoglimento del gravame.
L’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003 n. 269, convertito nella legge 24 novembre 2003 n. 236, infatti ha apportato importanti modifiche all’art. 113 del d.lgs n. 267 del 2000, come modificato dal comma 1 dell’art. 35 della legge n. 448 del 2001, dettando una disciplina nuova in materia di affidamento dei servizi pubblici locali.
Con particolare riferimento ai servizi di rilevanza industriale, che assumono la nuova denominazione di servizi di “rilevanza economica”, il nuovo testo dell’art. 113, comma 5, - a differenza dalla previgente disposizione, che ammetteva solo procedure ad evidenza pubblica - dispone (lett. c) che l’erogazione possa avvenire anche a mezzo di “società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.”
La fattispecie descritta, che si attaglia alla vicenda oggi in esame, non è destinata a valere soltanto per il futuro, ma viene presa in considerazione anche con riferimento al passato.
La novella introduce infatti nell’art. 113 del d.lgs n. 267/2000 un comma 15-bis del seguente tenore:
“Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione della disposizioni previste dal presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato …., nonché quelle affidate società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.”
Si tratta, al di la di ogni ragionevole dubbio, di una norma di salvezza destinata a conferire legittimità a provvedimenti posti in essere sotto il vigore di una diversa disciplina. Ne consegue che appare irrilevante, nella specie, l’approfondimento circa la fondatezza dei motivi di appello, posto che l’efficacia retroattiva della richiamata normativa obbligherebbe comunque all’accoglimento del gravame.
In conclusione l’appello va accolto, ma sussistono ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie l’appello in epigrafe, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, rigetta il ricorso di primo grado;
dispone la compensazione delle spese;
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 14 novembre 2003 e del 16 dicembre 2003 con l'intervento dei magistrati:
Agostino Elefante Presidente
Raffaele Carboni Consigliere
Corrado Allegretta Consigliere
Goffredo Zaccardi Consigliere
Marzio Branca Consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Marzio Branca F.to Agostino Elefante

IL SEGRETARIO
F.to Agatina Maria Vilardo

La legittimazione ex post degli affidamenti diretti a società a capitale interamente pubblico alla luce della riforma dei servizi pubblici locali del 2003

avv. Simona Rostagno

La sentenza si situa sullo sfondo normativo determinatosi a seguito della trattativa fra il Governo Italiano e l’Unione Europea dopo l’avviata procedura di infrazione comunitaria successiva all’introduzione della disciplina di cui all’art. 35 della l. n° 448 del 2001.
Come noto, la mancata introduzione del Regolamento di attuazione della riforma del 2001 che avrebbe dovuto essere approvato entro la fine del mese di giugno del 2002 paralizzò la piena attuazione della stessa. Nel mese di luglio del 2002 è intervenuta poi la procedura di infrazione comunitaria nei confronti del Governo Italiano; nel mese di novembre del 2002 l’avocazione della redazione del Regolamento ad opera della Presidenza del Consiglio dopo una prima fase di lavori svoltasi con la regia del Ministero dell’Economia che aveva portato alla redazione di una prima bozza del tutto informale. Nell’iter di formazione della l. 27 dicembre 2002 n° 289 è stata poi effettuata la proposta di presentare un emendamento sulla materia del Regolamento che non è stata accolta e i cui contenuti sono ora sostanzialmente ripresi da una nuova bozza di Regolamento proposta da quattro membri della Camera dei Deputati, fra cui il Presidente della Commissione Bilancio e il Presidente della Commissione delle Attività Produttive, congelata dal successivo decreto legge poi convertito.
Nelle more, il Consiglio di Stato ha sancito la piena vigenza della riforma del 2001 indipendentemente dall’emanazione del Regolamento.
In questo tormentato contesto, si situa l’emanazione dell’art. 14 del d.l. n° 269 del 2003 poi convertito in l. n° 236 del 2003, fra le principali novità della quale vi è appunto la previsione dell’affidamento a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la psarte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (art. 113, comma 5, lett. c del d.lgs. n° 267/00 s.m.i. e art. 113-bis, comma 1, lett. c) del d.lgs. n° 267/00))
Come noto, molti dei servizi pubblici di rilevanza industriale si caratterizzano per una disciplina transitoria già definita dalla normativa di settore (trasporti, gas naturale, settore idrico ed igiene ambientale) e condizionata dai tempi di applicazione della stessa da parte delle singole regioni e e degli enti locali.
L’impatto della riforma risulterebbe quindi tutto sommato modesto se non fosse che l’art. 113, comma 1, del d.lgs. n° 267 del 2000 s.m.i. nella nuova versione ha attribuito alle disposizioni ivi contenute il carattere di norme inderogabili ed integrative della disciplina di settore..
La società a capitale interamente pubblico rispetto a cui gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano costituisce il portato nell’ordinamento italiano dell’attività giurisprudenziale in materia di enucleazione del c.d. organismo di diritto pubblico (cfr. da ultimo Corte CE sez. V 22 maggio 2003, C-18/01).
Dalla nozione di organismo di diritto pubblico dipinta dalla giurisprudenza comunitaria era già possibile ricavare gli elementi che, al di là dell’attuale dettato normativo, consentono l’affidamento diretto.
Come noto, la nozione di organismo di diritto pubblico ricorre quando l’ente in esame (e nel nostro caso la società) assolve a bisogni di interesse generale non di carattere commerciale ed industriale.
Si tratta di una clausola aperta in continua evoluzione.
Intanto, il carattere non industriale e commerciale deve essere riferito ai bisogni che l’ente persegue e non all’attività astrattamente considerata che essa svolge, nel senso che è irrilevante che si tratti di una attività che anche i privati possono svolgere. Sotto questo profilo, sempre meno rilevante appare per la giustizia comunitaria anche il profilo della concorrenzialità che esiste o meno rispetto all’attività che si intende affidare all’organismo.
In tal senso, appare particolarmente interessante la valutazione di legittimità svolta con riferimento alla scelta operata da due comuni olandesi di costituire una società comune per lo smaltimento ed il trattamento dei rifiuti - attività che pacificamente viene svolta anche da privati in un contesto concorrenziale – sulla base della valutazione dell’interesse generale che aveva mosso i due comuni: osservando che esistono “bisogni al cui soddisfacimento la Pubblica Amministrazione preferisce provvedere, per motivi connessi all’interesse generale, direttamente o, con riguardo ai quali intende mantenere un’influenza determinante”, i giudici stabiliscono che “nella specie, non è contestabile che la raccolta ed il trattamento dei rifiuti domestici possano costituire un bisogno di interesse generale. Atteso che l’offerta dei servizi di raccolta, totale o parziale, dei rifiuti fatta ai singoli da operatori economici privati può non risultare sufficiente a soddisfare tale bisogno nella misura ritenuta necessaria per ragioni di salute pubblica e di tutela dell’ambiente, tale attività rientra in quelle che lo Stato può decidere di far svolgere da autorità pubbliche o in ordine alle quali intenda mantenere un’infuenza determinante” (Corte di Giustizia CE 10 novembre 1998 C- 360/96).
Insomma risulta importante che offerta e lo standard qualitativo del servizio pubblico locale si fondino anche sul peculiare tessuto economico-sociale del Comune che offre il servizio alla collettività.
Ecco allora lo spunto per sostenere, per esempio, che i servizi pubblici che si vanno ad affidare sono pacificamente servizi che potrebbero essere svolti anche da privati ma le particolari condizioni dell’ente locale facciano sì che sia interesse generale che l’attività sia presa in mano dal Comune per svolgere la stessa senza prescindere dalla valorizzazione delle condizioni peculiari espresse dalla collettività di appartenenza.
Inutile dire che si tratta di una strada nettamente inversa a quella che aveva condotto all’affermazione della legittimità dell’attività extraterritoriale delle società a capitale pubblico.
Un ulteriore spunto sorge dalla recente sentenza della Corte di Giustizia CE del 18 maggio 2003 C-18/01 dalla quale si ricava che per valutare se il bisogno di interesse generale sia anche privo di carattere commerciale o industriale, occorre analizzare le circostanze nelle quali è stato costituito il soggetto che svolge l’attività diretta a soddisfare tale bisogno e le condizioni in cui esso opera con particolare riferimento all’assenza dello scopo di lucro, alla mancanza di assunzione di rischi connessi allo svolgimento delle attività nonché all’avvenuto finanziamento ad opera dell’ente pubblico di queste. Alla luce di quanto sopra diventa anche irrilevante il numero di potenziali interessati che il perseguimento del pubblico interesse intende soddisfare.
Sulla base dei dati suin qui forniti, occorre per inciso comprendere come e quando si realizzi lo stretto controllo da parte degli enti pubblici e quindi se sia sufficiente la nomina degli amministratori e sindaci che ai sensi dell’art. 2458 cod. civ. si può lasciare nelle mani dell’ente locale.
Si può allora concordare con i Giudici quando ritengono che la nuova fattispecie di affdamento diretto introdotta dalla riforma si attagli anche al passato.
Giova ribadire peraltro che tutti gli elementi in tal senso erano già sussistenti nell’ordinamento e quindi si può discutere della necessità di una norma comunque prevista dal legislatore in sede di disciplina transitoria (art. 113 comma 15-bis del d.lgs n. 267/2000 s.m.i.), la quale secondo il Consiglio di Stato costituisce invece una norma di salvezza destinata a conferire legittimità a provvedimenti posti in essere sotto il vigore di una diversa disciplina: una sorte di sanatoria.

Commento

avv. Francesco Buonanno

La sentenza suscita interesse per ciò che attiene alla ritenuta efficacia retroattiva delle disposizioni introdotte dall’art. 14 del D.L. 30.09.2003 n. 269, convertito con L. 24.11.2003 n. 236, che, insieme all’art. 4, comma 234, della L. 24.12.2003 n. 350 (Finanziaria 2004), ha definito un nuovo assetto della materia dei servizi pubblici locali, modificando ed integrando la disciplina di cui agli artt. 113 e 113/bis del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali – TUEL), già precedentemente oggetto di riforma ad opera dell’art. 35 della L. 28.12.2001 n. 448 (Finanziaria 2002).

1. Un’occasione perduta: la riedizione del potere pubblico quale strumento per la corretta applicazione della normativa sopravvenuta.

Prima di ogni altra considerazione, va preliminarmente osservato che la decisione del Consiglio di Stato di ritenere “irrilevante l’approfondimento circa la fondatezza dei motivi di appello”, posto che l’efficacia retroattiva della normativa sopravvenuta “obbligherebbe comunque all’accoglimento del gravame”, sembra avere impedito alla vicenda di seguire la sua “naturale” evoluzione nel solco dell’attività provvedimentale, manifestazione dell’esercizio del potere pubblico discrezionale che caratterizza l’azione amministrativa volta al perseguimento di interessi generali.
L’eventuale conferma della sentenza di primo grado ed il conseguente annullamento degli atti impugnati (attraverso i quali era stato realizzato l’affidamento senza gara del servizio di gestione rifiuti ad una società pubblica partecipata da una pluralità di soci tra i quali l’ente affidante) avrebbe comunque legittimato l’amministrazione - a dire il vero a ciò obbligata - a procedere verso un nuovo affidamento del servizio ai sensi della normativa sopravvenuta (art. 14 D.L. n. 269/03). Infatti, rimossi gli atti precedentemente adottati ed abrogata la disciplina previgente (art. 35 L.n. 448/01), l’amministrazione non avrebbe potuto fare altro che attivarsi ex novo sfruttando le facoltà di scelta tra le diverse forme di affidamento dei servizi pubblici locali offerte dal riformato art. 113, comma 5, del TUEL. Unico “limite” in tal senso per l’amministrazione, la possibile condanna al risarcimento del danno patito dal ricorrente per la mancata gestione del servizio dal momento di decorrenza degli effetti della cessazione del rapporto fino a quello del (definitivo) affidamento del servizio stesso in una delle forme di cui al comma 5 citato .
Peraltro, anche l’accoglimento dell’appello, fondato sulle tesi dell’appellante e non sull’efficacia retroattiva della normativa sopravvenuta, con conseguente riforma della sentenza e conferma della legittimità degli atti impugnati, non avrebbe condotto a risultati differenti, ben potendo l’amministrazione revocare l’affidamento diretto del servizio di gestione rifiuti, sopravvissuto alla impugnativa giurisdizionale, per sopravvenute ragioni di pubblico interesse e/o per un diversa valutazione dei fatti posti alla base dell’originaria decisione di adottare i provvedimenti revocati, in relazione alla normativa successivamente emanata dal legislatore, con nuovo affidamento del servizio nelle forme e con le modalità previste dal TUEL .
Quindi, la normativa sopravvenuta non obbligava “comunque all’accoglimento del gravame” ed anzi la decisione della causa secondo le ragioni concretamente dedotte dalle parti attraverso i motivi di censura, avrebbe contribuito ad una più corretta applicazione della normativa stessa da parte dell’amministrazione in sede procedimentale; con l’ulteriore effetto di ottenere, come vedremo, una decisione più coerente con il quadro legislativo (e ordinamentale) sopravvenuto, di quanto non lo sia stata in concreto la pronunzia in commento a seguito del versamento dello jus superveniens nel processo in corso.
Va aggiunto, peraltro, che la riedizione del potere pubblico non avrebbe condotto “necessariamente” al compimento della medesima situazione giuridica realizzata con l’adozione degli atti impugnati ; infatti, l’art. 113, comma 5, del TUEL prevede ora tre distinte soluzioni di affidamento dell’attività di erogazione del servizio: i) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica; ii) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche; iii) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Ma se dunque la scelta di affidare il servizio di gestione rifiuti a una società interamente partecipata da capitale pubblico è solo una e non l’unica tra quelle consentite dall’ordinamento , sotto tale punto di vista, nel caso si specie, il diritto sopravvenuto ha “legittimato” solo occasionalmente la decisione dell’amministrazione di affidare il servizio senza gara ad un ente strumentale organizzato in forma di società di capitali. Esso tuttavia non ha sostituito la situazione previgente (obbligo della gara pubblica ex art. 113, comma 5, TUEL come modificato ed integrato dall’art. 35, comma 1, della L.n. 448/01) con un’altra incompatibile e però coerente con il risultato perseguito dall’amministrazione attraverso l’adozione degli atti impugnati, bensì ha mantenuto la situazione previgente, trasformandola da obbligatoria in facoltativa ed affiancandole altre due alternative soluzioni di affidamento del servizio pubblico locale (a società mista o in house) .
Il Consiglio di Stato, conseguentemente, ritenendo applicabile alla res litigiosa la normativa sopravvenuta, ben più ampia di quella abrogata, si è di fatto sostituito all’amministrazione nell’attuazione della normativa medesima; attuazione che però, data la facoltà discrezionale di scelta tra modelli alternativi in essa richiamata, in vista del più efficace perseguimento dell’interesse generale, spettava unicamente all’amministrazione.
L’errore, dunque, se di errore si deve parlare, può ravvisarsi nel fatto che il Giudice ha ritenuto attagliata alla fattispecie in giudizio – peraltro, facendone motivo esclusivo del decidere - una normativa sopravvenuta che invece ampliava imprescindibilmente il thema decidendum, quantomeno nel senso improprio di coinvolgere nel “giudicato” l’esercizio e la consumazione di attività discrezionali, aventi carattere autoritativo, le quali dovevano essere adempiute dagli organi del potere esecutivo nelle opportune sedi procedimentali, con le corrispondenti garanzie per i portatori degli interessi coinvolti.
In tal senso, la decisione del Consiglio di Stato potrebbe essere definita “inappropriata”, risolvendosi la stessa in una sorta di sanatoria giurisprudenziale non imposta - come vedremo - dalle regole processuali, né richiesta per finalità teleologiche di adeguamento delle pronunzie giurisprudenziali al quadro normativo in vigore al tempo della loro adozione.
E’ appena il caso di aggiungere, infine, che la controversia riguardava la legittimità di provvedimenti amministrativi e non l’accertamento di alcunché in relazione al rapporto negoziale tra affidante e affidatario; la domanda, dunque, pur essendo stata proposta nell’ambito della giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo, conservava una connotazione tipicamente demolitoria.
Circostanza questa che - come diremo anche in seguito - conduce a dubitare della possibilità stessa di applicare la normativa sopravvenuta, con finalità “solutorie” della controversia, al processo amministrativo pendente avente ad oggetto la demolizione di uno o più provvedimenti.
Sono questi, infatti, gli atti nei quali interamente si manifestano e si consumano gli effetti del potere pubblico: di talché, non sarebbe dovuta neppure risultare al Giudice la materia sulla quale applicare la normativa sopravvenuta, non risultando esserci un rapporto dedotto in giudizio da regolare attraverso le nuove disposizioni.

2. L’efficacia della legge nel tempo: diritto sopravvenuto e processo amministrativo.

Ciò premesso, sempre in linea generale, si fanno osservare i seguenti principi: “la legittimità dei provvedimenti amministrativi va valutata con il riferimento alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della loro emanazione; pertanto per sostenerne la illegittimità non è invocabile lo jus superveniens” ; all’opposto vale la stessa regola: “non può desumersi per il principio tempus regit actum la sopravvenuta legittimità dell’atto in forza dello jus superveniens” .
Il principio di non retroattività della legge (art. 11 preleggi) “costituisce direttiva di carattere generale”; esso è derogabile, salvo il limite della irretroattività della legge penale (art. 25 Cost.), ma la “retroattività dello jus superveniens ha natura eccezionale e, come tale, deve essere espressamente prevista o, quantomeno, risultare in modo non equivoco dalla legge” .
Occorre valutare dunque la correttezza della soluzione proposta dal Giudice amministrativo secondo il quale risulta in modo non equivoco (“al di là di ogni ragionevole dubbio”) che il comma 15/bis dell’art. 113 del TUEL, come modificato dall’art. 14 del D.L. n. 269/03, sia “una norma di salvezza destinata a conferire legittimità a provvedimenti posti in essere sotto il vigore di una diversa disciplina”.

3. L’art. 14 del D.L. n. 269/03: a) il regime transitorio.

Lo scopo della riforma introdotta dall’art. 14 del D.L. n. 269/03 (e completata dalla L.n. 350/03) è quello di aprire il settore dei servizi pubblici locali alla concorrenza . Il comma 15/bis dell’art. 113 del TUEL stabilisce che i servizi affidati con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano alla data del 31.12.2006, senza bisogno di un’apposita dichiarazione in tal senso da parte dell’ente affidante che, qualora resa, avrebbe carattere ricognitivo. E’ previsto tuttavia un periodo transitorio ed infatti: “Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l'ente o gli enti pubblici che la controllano”.
Peraltro, la disciplina transitoria si applica solo laddove le “disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione”. Una delle discipline in questione è quella relativa al settore del gas, regolato dal D.lgs. 23.05.2000 n. 164, dalla quale è possibile trarre alcuni spunti interpretativi della disciplina sopravvenuta in materia di servizi pubblici locali.
Il periodo transitorio descritto dal D.Lgs. n. 164/00 (art. 15, commi 5, 6 e 7) è fissato in cinque anni a decorrere dal 31.12.2000. Gli affidamenti - privi di un termine di scadenza o con termine superiore al 31.12.2005 - proseguono fino al completamento del periodo transitorio. Superato il periodo transitorio si procede all’affidamento del servizio a mezzo di gara. Diversamente, gli affidamenti attribuiti mediante gara, in essere al momento di entrata in vigore del decreto, proseguono fino alla scadenza naturale e, comunque, per un massimo dodici anni.
Evidente come le norme sopra brevemente descritte dimostrino che la disciplina sopravvenuta si debba sempre integrare con la realtà fenomenica preesistente e che, pertanto, le nuove norme devono gradualmente entrare a far parte dell’ordinamento, producendo migliori risultati ed effetti in capo a tutti i propri membri, senza ledere allo stesso tempo le posizioni di alcuni soltanto di loro.
Non diversa è la ratio del comma 15/bis dell’art. 113 del TUEL: gli affidamenti in essere, al momento di entrata in vigore della riforma, se attribuiti con gara, proseguono fino alla scadenza; se attribuiti senza gara cessano al 31.12.2006; se attribuiti senza gara, ma alla società mista di cui al comma 5, lett. b), ovvero alla società a capitale pubblico di cui al comma 5, lett. c), proseguono oltre il 31.12.2006 (fino alla naturale scadenza).
Pur così interpretata, tuttavia, la disposizione non può però porsi come “norma di salvezza destinata a conferire legittimità a provvedimenti posti in essere sotto il vigore di una diversa disciplina” e ciò in particolare se - come nel caso di specie - tali provvedimenti siano stati contestati in un giudizio, avviato precedentemente alla data di entrata in vigore della normativa sopravvenuta, facendo leva su profili di illegittimità derivati dalla violazione della normativa previgente.
Il processo amministrativo di legittimità, infatti, fotografa una realtà statica, non dinamica, quantomeno per ciò che attiene ai fatti di causa e al diritto sostanziale dedotto a supporto della domanda di annullamento; mentre il rapporto “amministrativo”, rectius il rapporto tra amministrazione e privato, consacrato nel contratto, può essere visto nella sua veste dinamica, quanto meno in quella sorta di moto di avvicinamento verso la data di scadenza convenuta.
Ed è solo al rapporto che si applica la normativa sopravvenuta che non indichi specificamente un termine di applicazione retroattivo: è questo il caso del comma 15/bis che disciplina i rapporti in essere alla data di entrata in vigore del D.L. n. 269/03; e per rapporti in essere si devono intendere solo quelli che non affrontano nel processo amministrativo il giudizio sulla propria patologia (nel caso di specie, la sentenza di primo grado - non sospesa negli effetti - aveva travolto insieme agli atti impugnati anche l’ “eventuale” contratto di servizi sottoscritto con il nuovo affidatario, quindi, al momento di entrata in vigore della disciplina sopravvenuta, tale rapporto non poteva considerarsi “in essere”, se non nel e per le finalità del processo di appello).
Il comma 15/bis - prima parte - non è quindi una norma di salvezza di provvedimenti amministrativi, ma una regola di eterointegrazione dei termini di durata e di efficacia dei rapporti in essere tra pubblica amministrazione e affidatari dei servizi pubblici locali, priva come tale di alcuna valenza retroattiva.
Circostanza questa confermata dalla seconda parte dello stesso comma 15/bis che afferma: “Sono altresì escluse dalla cessazione le concessioni affidate alla data del 1° ottobre 2003 a società già quotate in borsa e a quelle da esse direttamente partecipate a tale data a condizione che siano concessionarie esclusive del servizio, nonché a società originariamente a capitale interamente pubblico che entro la stessa data abbiano provveduto (…)”; evidente, infatti, che quando il legislatore della riforma ha voluto conferire efficacia retroattiva alle norme emanate lo ha fatto indicando espressamente il termine a decorrere dal quale le nuove norme si intendevano efficaci .

4. … b) la nozione di “controllo analogo”.

In ogni caso, anche a voler ritenere applicabile retroattivamente l’art. 15/bis, nella parte in cui fa salve le concessioni affidate senza gara nelle forme di cui al comma 5, lett. c) dell’art. 113 del TUEL, si deve comunque osservare che il Consiglio di Stato non ha svolto alcun tipo di accertamento in merito alla sussistenza (originaria), in capo alla società pubblica partecipata dall’ente affidante e affidataria diretta del servizio di gestione rifiuti, dei due requisiti indicati dal legislatore affinché l’affidamento in house possa ritenersi legittimo e proseguire oltre il termine del 31.12.2006 e cioè la circostanza che: i) l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e ii) che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Requisiti, quantomeno il primo, di difficile qualificazione e descrivibilità. Se infatti la “parte più importante” dell’attività del gestore del servizio, svolta o da svolgere in favore dell’ente o degli enti affidanti, può essere desunta dai documenti contabili secondo un mero calcolo (si guarda al fatturato realizzato dal gestore), ben diversamente è a dirsi quanto al “controllo analogo” che l’ente o gli enti proprietari dovrebbero avere sul gestore medesimo .
Al riguardo, in primo luogo, va detto che tale requisito sembra poter sussistere solo qualora gli enti proprietari della società di gestione siano enti “locali” ; quindi, nel caso di specie, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto riscontrare una certa difficoltà nel riconoscere nella società affidataria del servizio di gestione rifiuti la presenza di tale requisito, atteso che la stessa società era partecipata non solo da enti locali (due amministrazioni comunali), bensì anche dalla società Italia Lavoro s.p.a., interamente posseduta dal Ministero del Welfare, che è organo dell’amministrazione centrale dello Stato.
Inoltre, la circostanza che il capitale della società affidataria del servizio risultasse frazionato tra più soci, rendeva comunque più difficile la realizzazione su di essa di quella situazione di “controllo analogo” che ciascun ente locale esercita sui propri uffici o servizi (in particolare, è risultato dagli atti di causa che l’ente affidante era proprietario del solo 3% del capitale sociale dell’affidatario); dunque, sarebbe dovuto apparire altrettanto difficile al Consiglio di Stato che l’ente affidante potesse esercitare sulla società partecipata un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Ciò, a meno di non riscontrare particolari condizioni del rapporto tra affidante e affidatario, idonee a far ritenere sussistente un vincolo della società di gestione nei confronti dell’ente locale, da cui derivare la convinzione di essere in presenza di un unico centro decisionale, per via dell’assoluta privazione dell’autonomia gestionale dell’erogatore del servizio e la totale soggezione di quest’ultimo alla volontà dell’amministrazione pubblica.
E, tuttavia, anche in questo caso, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto operare una verifica delle condizioni sopra dette, basata sull’analisi di documenti quali lo statuto societario e/o il contratto di servizio eventualmente sottoscritto tra affidante e affidatario; documenti che, invece, non sono stati presi in considerazione dal Giudice che ne ha trascurato ogni valutazione.
Fermo restando, infine, che il D.Lgs. 5.02.1997 n. 22 e s.m.i. (decreto Ronchi) prevede anche per il settore dei rifiuti l’istituzione dell’Autorità d’ambito, alla quale spetta l’organizzazione del servizio in ciascun ambito territoriale ottimale (ATO); ed è l’Autorità che, senza gestire direttamente il servizio, esercita sulla società erogatrice dello stesso quei poteri di direttiva, di coordinamento e di supervisione nei quali, sostanzialmente, si dovrebbe manifestare il “controllo analogo” di cui al comma 5, lett. c), dell’art. 113 del TUEL.
Orbene, tutte le argomentazioni sopra brevemente accennate, conducono a ritenere che la mancanza di autonomia decisionale della società, affidataria diretta del servizio pubblico locale, nei confronti dell’ente proprietario, requisito indispensabile al fine di disporre un affidamento in house ai sensi della legge di riforma, sembrerebbe non sussistere nel caso di specie e, al più, sembrerebbe possibile riscontrare una limitazione di tale autonomia nei confronti non dell’ente o degli enti proprietari, bensì di altro soggetto pubblico (l’Autorità d’ambito), di cui pure fanno parte i predetti enti, insieme tuttavia ai numerosi altri soggetti che compongono l’ATO .
Ecco quindi che, sotto lo specifico profilo della reale - perché accertata o da accertare in concreto, caso per caso, dal Giudice - capacità dell’ente o degli enti proprietari di esercitare sulla società erogatrice del servizio di gestione rifiuti il potere di direttiva, di coordinamento e di controllo, potrebbe addirittura radicarsi il dubbio circa l’applicabilità stessa al settore dei rifiuti della normativa sopravenuta in materia di affidamento in house dei servizi pubblici locali.

5. Conclusioni.

E’ necessario avviarsi alle conclusioni del presente commento con una notazione di carattere generale e cioè che sarebbero risultate più in linea con la normativa sopravvenuta, in punto di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali, le conclusioni raggiunte dal Tar della Puglia nella propria sentenza, di quanto non lo siano state quelle rassegnate dal Consiglio di Stato nella pronunzia che l’ha riformata.
Le nuove norme di cui al comma 5 dell’art. 113 del TUEL stabiliscono facoltà alternative di affidamento dei servizi, ma su tutte prevale la gara pubblica, come si evince dalla lettura dell’intero impianto normativo del TUEL, dall’analisi dei primi tentativi da parte delle regioni di darsi una disciplina “di dettaglio” in materia e, soprattutto, come si ricava dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria.
La regola da seguire pertanto è la gara; gli affidamenti diretti dei servizi pubblici locali sono solo delle alternative da perseguire in presenza di tutti i presupposti di legge, sia soggettivi che oggettivi, e di precise motivazioni in punto di interesse generale.
Né il comma 15/bis dell’art. 113 del TUEL si può considerare una disposizione che per la propria formulazione ha carattere retroattivo o che attribuisce tale carattere ad altre norme dello stesso impianto (comma 5).
Al contrario, la disposizione è del tutto coerente con il principio tempus regit actum, dovendosi ritenere applicabile ai rapporti in essere al tempo dell’entrata in vigore del D.L. n. 269/03, come convertito con L.n. 236/03.
E per rapporti in essere, abbiamo detto, si devono intendere solo quelli che esplicano i loro effetti nella realtà fenomenica, fuori dal processo, non anche quelli che siano già stati coinvolti in giudizi di nullità a seguito dell’annullamento degli atti amministrativi (di volontà) fondanti e/o presupposti; questi ultimi al più sopravvivono nel processo al fine di essere decisi - in punto di legittimità - sulla base dei principi normativi che ne avevano astrattamente richiesto l’adozione e delle valutazioni dei fatti compiute dagli organi che li avevano concretamente adottati.
Un contrario atteggiamento condurrebbe ad attribuire al Giudice amministrativo un ruolo troppo vicino all’amministrazione attiva; ruolo che in qualche misura sembrerebbe essersi attribuito il Consiglio di Stato nel caso di specie, dove il supremo Consesso ha addirittura coinvolto, rectius assorbito, nel giudicato decisioni ancora “possibili” dell’amministrazione intorno al tema della gestione dei servizi pubblici locali di primario interesse quali sono quelli connessi al settore dei rifiuti.
Dunque, il Giudice amministrativo avrebbe forse dovuto decidere la controversia sulla base delle allegazioni delle parti, liberando l’amministrazione in merito all’adozione degli atti che meglio avrebbero comportato l’applicazione della disciplina sopravvenuta: i) in ipotesi di conferma della sentenza di primo grado, potendo l’ente locale determinarsi a scegliere tra una delle modalità di affidamento di cui al comma 5, lett. c), ivi compresa, in primo luogo, la gara pubblica; ovvero, ii) in ipotesi di riforma della sentenza di primo grado – ottenuta sulla base delle deduzioni di parte ricorrente – potendo lo stesso ente locale revocare l’affidamento diretto per sopravvenute ragioni di pubblico interesse - in merito all’ingresso nell’ordinamento delle disposizioni dell’art. 14 del D.L. n. 269/03 -, oppure attendendo lo scadere del termine di legge del 31.12.2006 e rimettendo a tale data ogni valutazione circa il possesso, da parte della società di erogazione del servizio di gestione rifiuti, dei requisiti di cui al comma 5, lett. c), dell’art. 113 del TUEL.
In un caso o nell’altro, si sarebbero perseguite le finalità della riforma, anche con riferimento alle prescrizioni impartite per il periodo transitorio che, viceversa, nello scenario aperto dalla decisione in rassegna, risulta dilatato oltre limiti ragionevoli.
Non può trascurarsi infine che, a prescindere dalle notazioni che precedono, appare dubbia la riferibilità di alcune disposizioni dell’art. 14 del D.L. n. 269/03 alla fattispecie dedotta in giudizio; da una parte, la riforma è pensata e si applica agli enti locali e alle società da questi ultimi possedute, mentre la società affidataria del servizio di gestione rifiuti, nel caso di specie, era partecipata indirettamente anche dal Ministero del Welfare; dall’altra, il frazionamento del capitale sociale della società di erogazione del servizio e la presenza dell’Autorità d’ambito all’interno dell’ATO, conducono a dubitare della sussistenza di un generico potere di direttiva, di coordinamento e di controllo da parte dell’ente o degli enti locali proprietari, richiesto dalla giurisprudenza comunitaria (e oggi anche dalle norme statali interne e da quelle regionali) affinché si possa avere un affidamento in house, venendo meno all’obbligo di applicazione delle regole sull’evidenza pubblica.
Auspicabile, quindi, una revisione del punto di vista espresso dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento da parte di altra sezione dello stesso supremo Consesso amministrativo, anche al fine di fare accedere il delicatissimo tema della portata retroattiva delle norme di cui all’art. 14 del D.L. n. 269/03 al vaglio delle sezioni unite, che dovrebbero precisare con autorevolezza i termini di applicazione delle stesse norme ed evitare frustrazioni della ratio dell’intera riforma della materia dei servizi pubblici locali e, soprattutto, provvedimenti sanzionatori da parte della Commissione CE che, peraltro, ancora non si è pronunciata sulle disposizioni sopravvenute, ma che certamente non desidererà tollerare sanatorie giurisprudenziali degli affidamenti in house già ritenuti illegittimi sotto la previgente normativa e ora addirittura prolungati oltre il termine di durata del periodo transitorio disciplinato da quella nuova.