Giust.it - n. 7-8 2003

Global By Flight s.p.a., in persona del suo legale rappresentante rappresentata e difesa dall’avv. Franco Gagliardi La Gala ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Eugenio Gagliano in Roma, Viale delle Milizie n. 106;

la Azienda Unità Sanitaria Locale BA/2, in persona del suo legale rappresentante Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Gennaro Notarnicola ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Mantegazza n. 24, presso il cav. Luigi Gardin;

del Dr. Savino Cannone, interveniente adesivo rappresentato e difeso dagli avv.ti Aldo Loiodice e Nicola Di Modugno, ed elettivamente domiciliato in Roma, Via Ombrone n. 12, pal. B;

per l'annullamento della sentenza n. 3015/2003 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione prima;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Amministrazione intimata e dell’interveniente adesivo ;
Vista l’ordinanza n.4273 del 7 ottobre 2003, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione della sentenza appellata.;
Visto il dispositivo di sentenza n. 380 pubblicato in data 26 novembre 2003;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons .Goffredo Zaccardi;
Uditi alla pubblica udienza del giorno 25 novembre 2003 gli avv.ti Gagliardi La Gala, Notarnicola, Loiodice, Di Modugno;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

La Società appellante impugna la sentenza indicata in epigrafe con cui è stato rigettato il ricorso proposto in primo grado per l’annullamento della deliberazione n. 357 dell’otto aprile 2003 con la quale il Direttore generale dell’Azienda Unità Sanitaria Locale BA/2 (AUSL BA/2) ha annullato i provvedimenti relativi all’affidamento alla Società stessa del servizio di gestione degli approvvigionamenti delle farmacie ospedaliere della AUSL BA/2 (delibere n. 472 del 12 aprile 2002 e n. 2233 del 9 dicembre 2002).
La decisione è stata emessa in forma semplificata a tenore “dell’art. 26 della legge 1034/1971, dandone comunicazione ai difensori presenti delle parti in causa” avendo il Collegio, chiamato a pronunciarsi sulla domanda incidentale di sospensione del provvedimento impugnato, deciso di definire immediatamente il giudizio di merito.
La sentenza si fonda,essenzialmente, sulla considerazione che l’atto impugnato è da ritenersi legittimo perché l’estensione ed il rinnovo degli affidamenti a suo tempo effettuati nei confronti della Società appellante potevano essere legittimamente disposti (in forza delle specifiche previsioni legislative statali e regionali di cui all’art. 7, lett. f), del D.Lvo 157/1995 e 17, terzo comma, della legge regionale n.14 del 31 maggio 2001) solo sul presupposto della aggiudicazione del contratto originario, da estendere e rinnovare, in esito ad una procedura di gara aperta o ristretta e non nel caso di affidamento a trattativa privata come invece è avvenuto nel caso di specie.
Secondo il primo giudice, infatti, l’art. 22, secondo comma, del D. Lvo 157/1995 dispone che nelle licitazioni private deve essere presente un numero di partecipanti idoneo a garantire una concorrenza effettiva e, pertanto, l’affidamento alla Società appellante unica partecipante alla gara indetta per l’aggiudicazione del servizio suindicato doveva essere considerato quale affidamento con procedura negoziata e non ristretta con il che non sarebbe stato consentito né estendere l’oggetto contrattuale né rinnovare il contratto in essere.
Nell’appello si deduce la violazione dell’art. 9 della legge 21 luglio 2000 n. 205 in quanto i difensori delle parti non sono stati sentiti sul punto della decisione nel merito della causa e sono, altresì, contestate le argomentazioni espresse nella decisione appellata per sostenere il rigetto del ricorso .
Si sono costituiti sia l’AUSL BA/2 che l’interveniente Dr. Cannone, che era Direttore Generale della AUSL in parola al momento della adozione delle deliberazioni annullate con l’atto impugnato in primo grado, ed hanno presentato ampi scritti difensivi sostenendo l’Amministrazione intimata la correttezza della decisione appellata e l’interveniente la sua erroneità.
Con ordinanza emessa nella camera di consiglio del 7 ottobre 2003 l’efficacia della decisione appellata è stata sospesa da questa Sezione considerato che l’art. 21, 10 comma, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dall’art.3 della legge 21 luglio 2000 n. 205 richiede che le parti devono essere sentite sul punto ai fini della decisione nel merito a norma del successivo art. 26.

L’appello è, a giudizio del Collegio, meritevole di accoglimento per la fondatezza della censura con cui si lamenta la violazione delle norme che disciplinano il ricorso alla decisione in forma semplificata in sede di conversione della fase cautelare del processo amministrativo nella fase finale di definizione del merito della controversia.

Appare utile, in punto di fatto precisare che, come risulta dalla copia del verbale di udienza del 23 luglio 2003 versata in atti il 25 novembre 2003, Il Presidente del Tribunale Amministrativo Regionale: ”per quanto attiene alle istanze di sospensione cautelare “ ha avvertito gli avvocati presenti “che il Collegio si riserva di verificare, nel corso della camera di consiglio, se sussistono i presupposti per una immediata decisione nel merito”.
Nella parte finale del preambolo della sentenza appellata si da atto che il Collegio ha deciso di definire immediatamente nel merito la causa “ dandone comunicazione ai difensori presenti delle parti “.
Con nota del difensore della AUSL BA/2 presente alla udienza di cui trattasi, si precisa che la causa è stata chiamata una prima volta dalla Sezione e che il Presidente ha accordato un breve rinvio,di due ore, per consentire alle parti resistenti,che non avevano potuto prendere visione della memoria depositata solo il giorno precedente a quello per cui era fissata la camera di consiglio, di esaminarla. Tale affermazione non è stata contestata dalle parti .In tale dichiarazione del difensore della AUSL BA/2,che è dettagliata anche nel riportare la posizione assunta dalle parti nella discussione in camera di consiglio, non si fa alcun riferimento ad una nuova comunicazione del Collegio in ordine alla volontà di decidere la causa nel merito.
Sulla base di questi elementi di fatto, ed anche in considerazione della prassi seguita presso la Sezione prima del Tar per la Puglia, cui tutte le parti in modo univoco si sono richiamate, prassi che prevede la indicazione della intenzione di decidere nel merito le cause all’esame del Collegio in sede cautelare in via preliminare per tutte indistintamente le questioni per le quali si rivelino sussistenti i necessari presupposti, appare molto attendibile, se non evidente, che nel caso di specie vi sia stata solo la comunicazione riportata nel verbale di udienza e non altro. A tale comunicazione, pertanto, si riferisce anche la indicazione cui si è fatto cenno contenuta nel preambolo della sentenza appellata.
Del resto parte resistente, che poteva trarre solo vantaggi da una affermazione riscontrabile relativa alla circostanza che il Collegio di primo grado avesse ripetuto la comunicazione di cui trattasi nel corso dell’esame della questione specifica in camera di consiglio, si limita ad affermare che la sentenza contiene tale affermazione- dato come si è visto inesatto- ma si guarda bene dall’affermare direttamente che vi è stata una seconda comunicazione nel corso della discussione della istanza cautelare in camera di consiglio e la nota del suo difensore in primo grado, avv. Tomasicchio, depositata in data 8 novembre 2003 non fa che confermare con evidenza tale realtà di fatto.
Tutto ciò premesso la tesi di parte appellante è che vi sia stata mancanza di un effettivo contraddittorio sul punto specifico della decisione immediata nel merito della causa.

E’ utile ricordare che l’art. 21, comma nono, della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, dispone che:” in sede di decisione sulla domanda cautelare, il tribunale amministrativo regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria ed, ove ne ricorrano i presupposti, sentite sul punto le parti costituite, può definire il giudizio nel merito a norma dell’art. 26”. Quest’ultima disposizione, nel testo modificato dall’art.9 della legge n. 205/2000, prevede che: a) nel caso di manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità, infondatezza del ricorso” il giudice amministrativo decide “con sentenza succintamente motivata” (quarto comma); b) la decisione semplificata è assunta nel rispetto del contraddittorio nella camera di consiglio fissata per l’esame della istanza cautelare ovvero fissata d’ufficio a seguito dell’esame istruttorio” (comma quinto).
Le due norme qui riportate richiedono un contraddittorio specifico sul punto della conversione del giudizio dalla fase cautelare a quella decisoria di merito.
Tale contraddittorio può esplicarsi sia sui presupposti di carattere processuale (completezza del contraddittorio ed adeguatezza della istruttoria) che anche sui presupposti di natura sostanziale che legittimano il ricorso alla decisione semplificata indicati nell’art. 26 della legge 103471971.
Non vi può essere dubbio che tale contraddittorio,per essere effettivo e per porsi in linea con la garanzia costituzionale del diritto di difesa, debba essere svolto con la consapevolezza che la decisione che il Collegio dovrà emettere sarà cautelare o di merito senza alcuna possibile incertezza sulla natura della decisione stessa. E’ altresì, necessaria la conoscenza piena degli atti del processo e, quindi, senza limitazioni dei tempi di discussione tali da porre le parti in difficoltà rispetto all’esercizio del proprio diritto di difesa .
Le norme qui sopra richiamate richiedono, infatti, che il Collegio senta le parti sul ricorso alla procedura prevista dall’art. 26 “ ove ne ricorrano i presupposti “, quando cioè gli elementi integrativi della completezza del contraddittorio, l’istruttoria della causa e le condizioni cui l’art. 26 subordina il ricorso alla decisione semplificata siano state dal Collegio valutate positivamente nella camera di consiglio in cui viene discussa l’istanza di sospensione degli atti impugnati . Nella camera di consiglio è, infatti, essenziale anche l’apporto delle parti, apporto che deve poter essere dato nella pienezza degli elementi conoscitivi riferiti anche alle tesi avversarie. Solo in questo momento si potrà acquisire un parere delle parti – anche se non vincolante la decisione del giudice- “ re cognita”. Ciò con salvezza della libertà delle parti di rinunciare a svolgere argomenti e considerazioni sullo specifico punto.
Da ciò consegue che del tutto superflua e non significativa è la mera comunicazione effettuata indistintamente per tutte le cause chiamate per la discussione della istanza di sospensione e concernente la possibilità di una decisione nel merito della controversia . Tale comunicazione assolve solo alla funzione di richiamare l’attenzione dei difensori sul potere del Collegio di definire la controversia anche nel merito, potere che però potrà essere esercitato solo dopo la valutazione in concreto, e con riguardo ad ogni singola questione,della ricorrenza dei presupposti cui le norme qui sopra richiamate subordinano il ricorso alla decisione semplificata.
Né si può trascurare, in questo contesto, la circostanza che diverse sono le valutazioni che il Collegio è chiamato ad effettuare nella sola fase cautelare (in cui è prevista una significativa considerazione anche degli aspetti relativi alla gravità ed irreparabilità dei danni conseguenti alla esecuzione degli atti impugnati) rispetto alle valutazioni squisitamente giuridiche proprie della definizione della causa nel merito. In relazione a tale diversità è necessario che le parti siano avvertite in modo inequivoco che la decisione da prendere sarà estesa anche al merito in modo che la loro difesa possa svolgersi in modo compiuto.

Non appare al Collegio decisiva la indicazione nel preambolo della sentenza di cui trattasi che alle parti è stata data comunicazione da parte dl presidente della intenzione di decidere la causa nel merito.
In primo luogo, l’espressione, come si è dimostrato nella ricostruzione dei fatti sin qui effettuata, appare riferita alla comunicazione indistinta effettuata nella fase preliminare dell’udienza ed, in secondo luogo, perché la mera comunicazione della volontà del Collegio non è sufficiente a fronte di una disposizione che richiede di sentire le parti registrandone anche il parere e le eventuali motivazioni addotte nel formularlo evitando così equivoci in ordine alla tipologia del procedimento seguito dal giudice nel definire la controversia.
Con riguardo al caso di specie è, poi, significativa anche la circostanza che le parti resistenti avevano chiesto un rinvio dell’esame in sede cautelare della causa per esaminare le deduzioni dell’Amministrazione ( rinvio concesso nella misura di due ore ) e dovevano, quindi, essere informate esplicitamente della intenzione del Collegio di decidere la causa stessa anche nel merito per poter chiarire il proprio orientamento sul punto e le ragioni che ne erano a sostegno.

Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va accolto e, per l’effetto, la sentenza va annullata. Poiché il vizio della decisione è in un difetto di procedura la controversia va rinviata al primo giudice ai sensi dell’art. 35, comma primo, della legge 6 dicembre 1971 n.1034.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza appellata e rinvia la controversia al Tar per la Puglia, sezione prima.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 25 novembre 2003 in camera di consiglio con l’intervento di :
Emidio Frascione Presidente,
Raffaele Carboni consigliere,
Corrado Allegretta consigliere,
Paolo Buonvino consigliere,
Goffredo Zaccardi consigliere est.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Goffredo Zaccardi F.to Emidio Frascione
IL SEGRETARIO
F.to Gaetano Navarra

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 17 febbraio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
F.to Antonio Natale

Il Consiglio di Stato aveva già affermato in più di una occasione che il non avere, il giudice di prime cure, sentito le parti in ordine alla possibilità che, in sede di decisione sull’istanza cautelare, il collegio avrebbe potuto decidere il merito della lite con sentenza succintamente motivata, costituisca vizio di procedura tale da giustificare l’annullamento della sentenza con rinvio.
In questa sentenza il problema viene approfondito ed ulteriori regole pretorie vengono ad arricchire il codice non scritto del rito semplificato di cui all’art. 26 della l. Tar, come novellato dall’art. 9 della l. 205/2000.
In primo luogo, l’indicazione, nel verbale di udienza, che il Presidente, per quanto attiene alle istanze cautelari, abbia avvertito gli avvocati presenti che “il Collegio si riserva di verificare, nel corso della camera di consiglio, se sussistono i presupposti per una immediata decisione nel merito”, viene giustamente considerata insufficiente: l’éscamotage, probabilmente pensato proprio per sfuggire a rischi di annullamento per vizio di procedura, appare piuttosto ingenuo, a prescindere dai rilievi sostanziali che esattamente il Consiglio di Stato ad esso addebita. Il fatto che il collegio “si riservi” di compiere quella verifica non assicura affatto che essa, poi, sia stata effettivamente svolta.
In secondo luogo, il Consesso precisa che i presupposti per la decisione del merito non sono solo quelli scritti nella norma positiva, ma tutti quelli che concorrono a rendere effettivo il libero esercizio del diritto di difesa, ivi compresi i tempi necessari per predisporre adeguate difese orali. Nella specie era infatti accaduto che la difesa privata avesse chiesto un rinvio di due ore per prendere cognizione di una memoria depositata solo il giorno prima della celebrazione della camera di consiglio; il Presidente aveva accordato codesto rinvio. Il Consiglio di Stato ha voluto avvertire che, se il rinvio non fosse stato accordato, e ciononostante le parti fossero state messe nella condizione di trattare comunque la cautela, ed il Tar avesse poi addirittura deciso la controversia nel merito, tale situazione avrebbe dato corpo ad una vistosa limitazione dei diritti di difesa della parte costretta ad articolare difese di merito senza i tempi a ciò necessari.
Tali precisazioni, lungi dall’apparire esageratamente formalistiche, debbono a mio avviso essere accolte con favore ed entusiasmo, perché mai possa sorgere anche il minimo sospetto che la – apprezzabile – esigenza di velocizzazione dei tempi di decisione delle controversie sia stata barattata con una seppur minima riduzione delle garanzie di difesa.
Non si dimentichi che la ratio della sentenza “succintamente motivata” non risiede affatto nella celerità dei tempi di decisione, e tanto meno in una pulsione verso la deflazione del contenzioso, ma nella semplicità dello stesso processo logico di decisione: e ciò perché il ricorso deve apparire subito “manifestamente” fondato o infondato, o irricevibile, o inammissibile o improcedibile. Ove tale percorso logico presenti anche un minimo di problematicità, per quanto la lite possa apparire a tutta prima assai banale, sarà sempre saggio consiglio, ed assai più conforme allo spirito della legge, rinunciare alla conversione del rito ed utilizzare le forme ordinarie.