CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V - sentenza 3 marzo 2004 n.
1018
Pres. Frascione – Est. Lipari
Ba.SC.Edil. S.p.A. (Avv. Felice Laudario) / Comune di Sant’Anastasia (Avv.
Antonio Lamberti) –
Procedimento amministrativo – attività di autotutela – comunicazione di avvio del procedimento – determinazione finale scaturente da istruttoria svolta nel corso di altro processo amministrativo – non occorre
Nel caso in cui una determinazione di autoannullamento (nella specie, di una concessione edilizia) derivi dagli esiti di un’istruttoria svolta nel corso di un altro processo amministrativo, con la massima garanzia partecipativa offerta alle parti interessate, non occorre osservare minuziosamente le regole partecipative indicate dalla legge n. 241/1990, perché, in concreto, l’interessato era stato posto in condizione di esercitare pienamente il proprio diritto di difesa, con garanzie addirittura maggiori di quelle indicate dalla normativa sostanziale del procedimento.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N.1018/04REG.DEC.
N. 1042 REG.RIC.
ANNO 1998
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta
ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sul ricorso in appello n. 1042/1998 proposto da
S.G. Costruzioni s.a.s., società incorporante la Ba.SC.EDIl s.p.a., rappresentate e difese dall’Avv. Felice Laudadio, ed elettivamente domiciliate presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, Piazza Capo di Ferro n. 13;
CONTRO
il comune di Sant’Anastasia, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonio Lamberti, ed elettivamente domiciliato presso lo stesso, in Roma, viale Parioli n. 67;
per la riforma della sentenza del Tribunale
Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Sezione Seconda, 4
dicembre 1996 n. 537.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della parte appellata;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 dicembre 2003, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi, altresì, gli avv.ti Chierroni, per delega dell’avv.to Laudadio
e Lamberti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:
FATTO
1 La sentenza appellata ha respinto il ricorso proposto dalla società BA.SC.EDIL contro il provvedimento n. 135 del 5 settembre 1994 del Sindaco del comune di Sant’Anastasia, concernente l’annullamento della concessione edilizia n. 93 del 3 novembre 1982 rilasciata alla società Edilban, dante causa della ricorrente.
2 La società appellante, nella sua qualità di società incorporante la BA.SC.EDIL, impugna la sentenza di primo grado, riproponendo i motivi disattesi dal tribunale.
3 L’amministrazione resiste al gravame.
DIRITTO
1 In primo luogo, l’appellante sostiene che il provvedimento impugnato dinanzi al tribunale non chiarirebbe l’interesse pubblico specifico e attuale alla base della determinazione di annullare la precedente concessione edilizia.
2 La censura è infondata. Il provvedimento impugnato richiama, puntualmente ed esaurientemente, la complessa vicenda procedimentale e giudiziaria in cui si innesta la decisione di annullare la concessione edilizia, tenendo conto, in particolare, dei gravi profili di illegittimità evidenziati dalla sentenza n. 388/1993, pronunciata dal TAR tra le stesse parti.
3 In questo particolare contesto procedimentale
non era affatto necessario articolare una complessa e diffusa motivazione sull’esistenza
dell’interesse pubblico, desumibile, comunque, dai diversi elementi istruttori
confluiti nell’atto impugnato in primo grado.
Le esigenze dell’amministrazione, quindi, sono delineate in termini chiari
e precisi, per quanto sintetitici.
4 Con un secondo motivo, l’appellante sostiene che il provvedimento impugnato non esprimerebbe in modo adeguato le ragioni di illegittimità della concessione.
5 La censura è destituita di fondamento. Il puntuale richiamo agli atti del giudizio definito con la sentenza n. 388/1993 è chiaro ed univoco ai fini della corretta individuazione delle illegittimità della concessione edilizia.
6 Si tratta, del resto, di illegittimità molteplici e facilmente individuate nel corso del precedente giudizio. Rispetto ad esse l’impresa interessata è stata posta in condizione di esprimere tutte le proprie considerazioni critiche.
7 Con un terzo motivo, l’appellante sostiene che il provvedimento sarebbe stato adottato senza rispettare le garanzie procedimentali previste dalla legge n. 241/1990, con riguardo alla comunicazione di avvio del procedimento e all’esercizio dei diritti di partecipazione.
8 Anche tale censura è infondata.
9 Nel caso di specie, infatti, la determinazione di annullare la precedente concessione edilizia deriva dagli esiti di un’istruttoria svolta nel corso di un altro processo amministrativo, con la massima garanzia partecipativa offerta alle parti interessate.
10 Quindi, non occorreva osservare minuziosamente le regole partecipative indicate dalla legge n. 241/1990, perché, in concreto, l’interessato era stato posto in condizione di esercitare pienamente il proprio diritto di difesa, con garanzie addirittura maggiori di quelle indicate dalla normativa sostanziale del procedimento.
11 In definitiva, quindi, l'appello deve essere
rigettato.
Le spese, come di regola, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
PER QUESTI MOTIVI
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale,
Sezione Quinta, respinge l'appello;
condanna l’appellante a rimborsare al comune appellato le spese di lite,
liquidandole in euro tremila;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio
del 12 dicembre 2003, con l'intervento dei signori:
EMIDIO FRASCIONE - Presidente
GIUSEPPE FARINA - Consigliere
MARCO LIPARI - Consigliere Estensore
ANIELLO CERRETO - Consigliere
GERARDO MASTRANDREA - Consigliere
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
f.to Marco Lipari f.to Emidio Frascione
IL SEGRETARIO
f.to Rosi Graziano
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 3 marzo 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
f.to Antonio Natale
Autotutela e garanzie partecipative prof. Nino Paolantonio Secondo il Consiglio di Stato, se una determinazione
di autoannullamento di un provvedimento accrescitivo di status di un soggetto
dell’ordinamento trae le proprie ragioni da un’istruttoria svolta
nell’ambito di un precedente processo amministrativo, l’avvio del
procedimento conclusosi con l’atto di autotutela non dovrebbe essere comunicato
all’interessato, e ciò perché nel precedente processo sarebbero
stati garantiti al massimo i diritti di difesa del cittadino.
A mio avviso questa affermazione è errata poiché confonde le garanzie
apprestate dalla disciplina processuale con le prerogative partecipative del
privato nel procedimento amministrativo.
Si tratta di diritti e facoltà assolutamente distinti, i primi rilevanti
nell’ambito del processo, e quindi in un contraddittorio che vede (o almeno
dovrebbe vedere) privato ed amministrazione su una posizione di assoluta parità
delle armi dinanzi al giudice; i secondi, viceversa, rilevanti nella dialettica
procedimentali, che vede contrapposti privato ed amministrazione nell’ambito
della vicenda di formazione della decisione amministrativa, e che pertanto individua
in una posizione di subalternità il privato: al quale, per tale ragione,
non può essere sottratta la prima ed essenziale garanzia di partecipazione
al procedimento.
Una seconda nota critica deriva dal fatto che, mentre nel processo si controverte
della legittimità di un provvedimento già adottato ed efficace,
nel procedimento la dialettica si articola in una prospettiva in divenire: il
privato, cioè partecipa con lo scopo di evitare che un provvedimento
a sé sfavorevole venga adottato; è giusto e doveroso, quindi,
che esso venga tempestivamente informato dell’avvio del procedimento,
affinché possa versare nella procedura i contributi informativi e valutativi
rivolti allo scopo di indurre l’amministrazione a tener conto di elementi
che potrebbero influire sulla valutazione discrezionale, e, quindi, potrebbero
anche, in ipotesi, condurre all’adozione di un provvedimento non sfavorevole
ad esso privato.
La sentenza si inscrive quindi in un ormai superato filone culturale che vede
il processo come continuazione – anzi, nella specie, come premessa –
della dialettica procedimentale: e questo è sbagliato, perché,
come si è detto, mentre nel processo cittadino ed amministrazione controvertono
su un piede di assoluta parità, dinanzi ad un Giudice pronto a riequilibrare
ogni scompenso derivante dalla posizione di autorità dell’amministrazione,
nel procedimento, al contrario, il privato è in balìa del potere,
nel mentre questo si fa atto, e, quindi, le garanzie di difesa e di partecipazione
debbono essere assai più intense di quanto già – ed ovviamente
– non lo siano, nel processo giurisdizionale.
Tra l’altro la giurisprudenza consolidatissima del Consiglio di Stato
è, notoriamente, fermissima nello stabilire che l’avvio del procedimento
di autotutela deve sempre essere comunicato al destinatario del futuro provvedimento
di secondo grado.
Si auspica che questa sentenza, che va in contrario avviso, rimanga un precedente
affatto isolato.
