R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello n. 9857/02, proposto dalla

Regione Autonoma della Valle d’Aosta rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianfranco Garancini, Antonella Banfi e Enrico Romanelli ed elettivamente domiciliata in Roma, nello studio di quest’ultimo, Viale Giulio Cesare n. 14

contro

Gianni Astrua s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo e mandataria della costituenda A.T.I. con Ditta Francesco Osvaldo Escavazioni rappresentata e difesa dall’avv. Sebastiano Zuccarello ed elettivamente domiciliata in Roma, presso lo studio dell’avv. Biagio Bertolone, Via Flaminia n. 109;
e nei confronti di

– I.CO.FOR.M. s.r.l., non costituita;

per la riforma del dispositivo di sentenza n. 4/2002 e della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d’Aosta n. 116/2002, resa inter partes.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione di Gianni Astrua s.r.l. in proprio e nella qualità;
Visti i motivi aggiunti notificati in data 27.11.2002;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visto il dispositivo di sentenza n. 330/03;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 21 ottobre 2003, la relazione del Consigliere Bruno Mollica;
Uditi, altresì, per le parti gli avv.ti Gianfranco Garancini e Sebastiano Zuccarello;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto:

F A T T O

Le Ditte Gianni Astrua e Francesco Osvaldo Escavazioni hanno presentato offerta, in costituenda associazione temporanea, per partecipare alla gara d’appalto indetta dalla Regione autonoma Valle d’Aosta per l’affidamento dei lavori di ricostruzione della sede viaria in località Fabriques s.r. 36 e di sistemazione idraulico – forestale del torrente Saint Barthelemy, nel Comune di Nus.
Sono state peraltro escluse dalla gara – poi aggiudicata alla costituenda A.T.I. con capogruppo I.CO.FOR.M. s.r.l. – non essendo stato l’impegno a conferire mandato collettivo speciale ad una delle imprese componenti l’associazione contenuto nell’offerta economica come previsto al punto 6.2.2. a) del bando di gara.
Il giudice di primo grado ha accolto il ricorso dalle medesime proposto nell’assunto che l’inserimento del detto impegno nella busta relativa alla documentazione anziché in quella relativa all’offerta economica costituirebbe mera irregolarità; l’atto di esclusione impugnato sarebbe altresì illegittimo in ragione dell’obbligo di non aggravare il procedimento ex art. 18 L. 241/90.
L’appellante Regione autonoma Valle d’Aosta censura il dispositivo e la emananda sentenza sotto i profili: della violazione e/o falsa applicazione di legge in base al disposto di cui all’art. 13, comma 5, L. 11 febbraio 1994 n. 109; della violazione del bando di gara, punto 6.2.1., n. 4 e punto 6.2.2.; dell’eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, manifesta illogicità e contraddittorietà.
Propone altresì motivi aggiunti in riferimento alla pubblicazione della sentenza, riproponendo le censure già formulate nell’atto introduttivo del ricorso in appello.
Resiste la costituenda A.T.I. con capogruppo Gianni Astrua s.r.l. e, con memorie difensive, contesta diffusamente la prospettazione dell’appellante, sostenendone l’infondatezza e chiedendo, in conclusione, il rigetto dell’impugnativa.
Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2003, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

D I R I T T O

1. - Come enunciato in narrativa, la costituenda A.T.I. con capogruppo Gianni Astrua s.r.l., odierna resistente, è stata esclusa dalla gara per l’appalto dei lavori ivi indicati in quanto l’offerta non conteneva l’impegno a conferire mandato collettivo speciale ad una delle imprese componenti l’associazione, come previsto al punto 6.2.2. a) del bando di gara.
Il primo giudice ha accolto il gravame dalla medesima proposto nell’assunto che l’inserimento del detto impegno nella busta relativa alla documentazione (come in effetti avvenuto nella specie) anziché in quella relativa all’offerta economica costituirebbe mera irregolarità; l’esclusione sarebbe altresì in contrasto con l’obbligo di non aggravare il procedimento ex art. 18 L. 241/90, in ragione del diritto di richiedere atti e documenti dei quali l’ente pubblico sia già in possesso.
L’assunto del giudice di primo grado – cui si correlano le diffuse considerazioni della difesa della società appellata – non può essere peraltro condiviso né in linea generale né sul piano dei profili particolari che connotano la questione oggetto di causa.
1.1.- Ed invero, sotto il primo aspetto, va osservato che l’art. 13, quinto comma, della legge 11 febbraio 1994 n. 109, di cui la lex specialis di gara costituisce applicazione, nel consentire la presentazione di offerte da parte di soggetti non ancora costituiti in A.T.I., stabilisce che, in tal caso, la “offerta” deve essere “sottoscritta” da tutte le imprese che costituiranno il raggruppamento e “contenere l’impegno” che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse conferiranno mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, da indicare “in sede di offerta” e qualificata come capogruppo, la quale stipulerà il contratto in nome e per conto proprio e delle mandanti.
Il senso della norma appare inequivoco: essa si riferisce espressamente alla sottoscrizione dell’offerta; e la “sottoscrizione” dell’offerta si colloca non già sul piano degli atti dichiarativi di conoscenza dell’area da negoziare ma su quello naturalmente proprio alla espressione della volontà contrattuale, volontà che si incentra, nel sistema di pubblica gara, nella indicazione dell’offerta “economica” quale momento qualificante dell’impegno dell’offerente, restando assolutamente a margine, sotto tale profilo – e pur in un contesto concettuale pretesamente “unitario” dell’offerta – la portata degli elementi meramente documentali.
Ed è la stessa “offerta sottoscritta” dalle imprese costituende in A.T.I. – e quindi l’offerta economica, secondo quanto ritenuto dal Collegio – che, nel sistema delineato dal legislatore del comma quinto, deve “contenere l’impegno” a conferire mandato collettivo. Che tale impegno debba essere indicato nel contesto del “documento” che contiene l’offerta costituisce altresì acquisizione della giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. V Sez., 24 marzo 2001 n. 1708).
Non può del resto non rilevarsi come l’assunzione di un impegno siffatto, che ridonda in termini di contitolarità e unitarietà del rapporto, trovi la sua sede naturale nella manifestazione di volontà concernente la dichiarazione di offerta “economica”, componente essenziale del consenso negoziale anche in funzione di garanzia della serietà e affidabilità dell’offerta stessa.

1.2. - In tale quadro, correttamente la lex specialis di gara colloca, al punto 6.2.2., il precitato impegno nel contesto dell’offerta economica, di cui alla busta B).
Sotto correlato profilo, va osservato che alla prescrizione del punto 6.2.1. del bando viene attribuita, in sede difensiva, una portata che essa in effetti non presenta.
Certo è che, alla stregua di tale prescrizione, nella busta A) vanno inseriti solo “documenti”; e ciò, non solo in ragione della stessa intitolazione del punto (che stabilisce che, nella busta medesima, devono essere contenuti, a pena di esclusione, i “seguenti documenti”), ma per la stessa analitica elencazione di una serie di atti aventi mera natura documentale estranei cioè all’area propria all’espressione della volontà negoziale (modulo di autocertificazione e dichiarazione; dichiarazione subappalti; attestato S.O.A., e simili); lo stesso punto 4), che si riferisce alle associazioni temporanee di imprese e consorzi, prevede, per le A.T.I. già costituite, la presentazione di mandato e procura.
E’ ben vero che, nella seconda parte dello stesso periodo, in relazione alle A.T.I. non ancora costituite, si richiama la previsione che in tal caso l’offerta deve essere sottoscritta da tutte le imprese che costituiranno i raggruppamenti e contenere l’impegno che le stesse imprese conferiranno mandato collettivo; ma, in un contesto normativo espressamente ed esclusivamente dedicato ad una estesa elencazione documentale, il richiamo agli adempimenti prescritti per la detta ipotesi deve essere correttamente inteso non quale prescrizione di inserimento nella busta A, bensì in mera contrapposizione logica con quanto prescritto per le A.T.I. già costituite (in altri termini, nel senso che queste ultime devono inserire mandato e procura, mentre, per le altre, la “offerta sottoscritta” deve contenere l’impegno: beninteso, nella sua sede propria, che è la busta B).
Ma, quand’anche volesse attribuirsi una portata autonoma e non ripetitiva alla indicata previsione, l’inserimento nella busta A) atterrebbe, in ragione delle esposte considerazioni, al solo e ben distinto profilo documentale e non avrebbe assolutamente portata di dichiarazione di volontà (donde l’insufficienza dell’adempimento al fine che ne occupa e la conseguente necessità dell’inserimento – in ogni caso – nella busta contenente l’offerta economica).

1.3. Le conclusioni raggiunte consentono di configurare non in meri termini di irregolarità l’inosservanza della prescrizione di gara, giustamente sanzionata con l’esclusione dalla lex specialis, bensì quale violazione di regole aventi portata sostanziale.

2. - Quanto all’assunto residuale della sentenza appellata, in ordine alla violazione dell’obbligo di non aggravare il procedimento, in ragione del divieto di richiedere atti e documenti già in possesso dell’Amministrazione, basti considerare che, nella specie, non di elementi documentali trattasi, bensì della stessa manifestazione della volontà contrattuale dell’offerente.
E ciò rende prive di pregio anche le considerazioni inerenti profili di strumentalità delle forme o di garanzia della trasparenza e parità dei concorrenti (principio quest’ultimo, che sarebbe invero violato proprio ove si consentisse la partecipazione alla gara nonostante la violazione delle regole fissate), su cui insiste la società appellata in memoria difensiva.
Parimenti, non utilmente viene richiamato dall’appellata il principio interpretativo del favor per la massima partecipazione e secondo buona fede con riguardo all’asserita ambiguità o incertezza delle clausole di ammissione.
Si tratterebbe, invero, di una ambiguità solo “soggettiva”, come risulta dalla linearità dell’interpretazione suesposta.
Ma, a tutto voler concedere, certo è che la prescrizione del punto 6.2.2. impone, a pena di esclusione, senza alcuna oggettiva incertezza interpretativa, l’inserimento dell’impegno nella busta B): il che non è avvenuto nel caso che ne occupa, in cui la Ditta offerente ha ritenuto di desumere, invece, dalla lettura del punto 6.2.1. della lex specialis, un insussistente obbligo di inserimento nella busta A), erroneamente considerato sostitutivo di quello, effettivo, prescritto al punto 6.2.2.

3. - In conclusione, il ricorso in appello proposto dalla Regione autonoma della Valle d’Aosta deve essere accolto.
Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione fra le parti.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione IV):
Accoglie l’appello proposto dalla Regione autonoma Valle d’Aosta.
Compensa le spese fra le parti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 ottobre 2003, con l’intervento dei signori:
Paolo SALVATORE Presidente
Livia BARBERIO CORSETTI Consigliere
Bruno MOLLICA Consigliere, rel.
Paolo TROIANO Consigliere
Salvatore CACACE Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
17/02/2004
(Art.55, L. 27.4.1982 n. 186)
Il Dirigente