CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV - sentenza 17 febbraio 2004 n. 621
Baldassini-Tognozzi S.p.A. (Avv.ti S. Vinti e R. De Tilla) c/ ANAS (Avv. dello Stato) e Intercantieri Vittadello S.p.A. (Avv. B.G. Carbone)

Contratti della pubblica amministrazione – gara – offerta – verifica di anomalia – produttività – limite massimo stabilito dall’amministrazione – a pena di esclusione – accertamento ad opera del giudice – ammissibilità

Allorché la disciplina di gara preveda espressamente che la produttività non possa essere superiore a quella indicata negli schemi di analisi della stazione appaltante, e ciò preveda sotto comminatoria di esclusione, non è inammissibile la censura con la quale un concorrente rilevi che l’aggiudicataria avrebbe aumentato i valori di produttività oltre il limite imposto, in quanto essa non è volta a sindacare valutazioni che costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, essendo il giudizio sul superamento del limite imposto dal bando la risultante di un vero e proprio accertamento tecnico, come tale incondizionatamente sindacabile.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

N.621/2004
Reg. Dec.
N. 3988 Reg. Ric.
Anno 2003

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

sul ricorso in appello proposto da

Baldassini – Tognozzi Spa, nella persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati prof. Stefano Vinti e Roberto De Tilla ed elettivamente domiciliato in Roma Via Emilia n. 88 presso lo studio del primo;

contro

A.N.A.S. – Ente Nazionale Strade, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso la quale domicilia in Roma Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

di Intercantieri Vittadello Spa, nella persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avvocato Benedetto Giovanni Carbone presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Roma Via di Villa Grazioli n. 13;

per l'annullamento della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, III Sez., pubblicata in dispositivo 11 aprile 2003 n. 78;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione ed appello incidentale della Società appellata;
Vista le memorie prodotte dalle parti;
Visto il dispositivo di sentenza n°344/03;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica Udienza dell’11 novembre 2003 il Consigliere A. Anastasi; uditi gli avvocati S. Vinti e Carbone e l’avvocato dello Stato Linda;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La controversia all’esame concerne la licitazione privata indetta dall’ANAS per la realizzazione dei lavori di costruzione della nuova S.S. n. 125 (tronco Tertenia-Tortolì, 3^ lotto, 1^ e 2^ stralcio), nel contesto della quale la offerta della Intercantieri Vittadello risultava anomala mentre l’offerta della Baldassini Tognozzi si classificava come prima delle non anomale.
A seguito del procedimento di verifica, l’anomalia dell’offerta Intercantieri veniva ritenuta non giustificata nella parte riguardante la riduzione applicata dall’impresa al rivestimento in calcestruzzo del “fuori sagoma” di galleria previsto dal bando.
Il conseguente provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Baldassini è stato impugnato dalla Intercantieri con ricorso al TAR del Lazio.
Si è costituita in quel giudizio l’ANAS, instando per il rigetto del ricorso.
Si è altresì costituita la Baldassini la quale ha proposto ricorso incidentale, indicando ulteriori ragioni in base alle quali l’offerta Intercantieri avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura.
Con la sentenza in epigrafe indicata (pubblicata con dispositivo 11.4.2003 n. 78 e con motivazioni 10.6.2003 n. 5252) il Tribunale:
- ha accolto il ricorso principale, ritenendo la dichiarazione di anomalia dell’offerta Intercantieri viziata per difetto di motivazione;
- ha respinto il ricorso incidentale di Baldassini.
La sentenza è qui impugnata (mediante appello avverso il dispositivo e motivi aggiunti avverso le motivazioni) dalla Baldassini Tognozzi che ne chiede l’integrale riforma, espressamente riproponendo anche le questioni già sottoposte al primo Giudice in forma incidentale.
Anche l’ANAS insiste per l’accoglimento dell’appello.
Si è costituita la Intercantieri Vittadello, contestando sotto ogni profilo la fondatezza del gravame.
All’udienza dell’11 novembre 2003 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Evidenti ragioni di economia processuale consigliano al Collegio di vagliare, in via preliminare, la fondatezza della censura (dedotta col secondo motivo del ricorso incidentale di primo grado e qui espressamente riproposta) mediante la quale Baldassini Tognozzi osserva che l’ANAS avrebbe in realtà dovuto dichiarare inammissibile l’offerta formulata da Intercantieri Vittadello, perchè recante produttività superiore a quella desumibile dagli schemi di analisi ANAS e soprattutto per violazione delle prescrizioni (dettate dal bando a pena di esclusione) relative al limite massimo di produttività di mano d’opera e macchinari.
Al riguardo si rileva che la disciplina di gara, come risultante dalla lettera di invito e dalla documentazione ad essa allegata, prevedeva espressamente che la produttività non avrebbe potuto essere superiore a quella indicata negli schemi di analisi ANAS e che sarebbero state comunque ritenute inammissibili tutte le offerte basate su produttività superiori a quelle determinate secondo apposita formula algebrica.
Tanto premesso, si rileva altresì che, secondo la Baldassini, l’odierna appellata avrebbe aumentato i valori di produttività oltre il limite imposto da detta formula per le voci “calcestruzzo classe 300 per rivestimento in sotterraneo”, “fornitura e posa in opera di armatura centinata in sotterraneo” e “scavo in galleria a sezione corrente”.
Tale censura è stata disattesa dal Tribunale sul rilievo che le valutazioni in merito adottate sul punto dall’ANAS costituiscono espressione di discrezionalità tecnica, insindacabile in sede di legittimità.
Il Collegio non condivide tale statuizione ed osserva che, nel caso in esame, il giudizio sul superamento del limite imposto dal bando costituisce la risultante non già di una valutazione tecnico discrezionale ma di un vero e proprio accertamento tecnico, come tale incondizionatamente sindacabile.
In proposito, ha da tempo infatti chiarito la giurisprudenza (cfr. fra le recenti IV Sez. 12.12.1996 n. 1299) che non può parlarsi di discrezionalità tecnica (e degli eventuali connessi limiti del sindacato giurisdizionale) in quei casi in cui il presupposto del provvedimento da adottare non sia una valutazione di fatti suscettibili di vario apprezzamento alla stregua delle attuali conoscenze scientifiche e specialistiche, ma semplicemente un accertamento tecnico e cioè l’accertamento di un fatto verificabile in modo non opinabile in base a conoscenze di e strumenti tecnici di sicura acquisizione: in tali casi , per quanto sia necessario riferirsi a criteri di ordine tecnico, manca qualsiasi possibilità di vario giudizio, con conseguente sindacabilità piena, in particolare sotto il profilo del travisamento, dell’accertamento stesso.
Ora, nel caso in esame, è evidente che l’accertamento di cui si discute non esibisce alcun profilo di opinabilità, trattandosi in definitiva di applicare una formula algebrica.
Alla luce delle considerazioni ora esposte, appare perciò necessario chiarire il punto controverso mediante apposita verificazione.
In tal senso il Collegio dispone che l’ANAS – nella persona del Responsabile del procedimento in controversia – proceda a verificare:
a) se, alla luce dell’offerta Intercantieri Vittadello e delle relative giustificazioni, possa sostenersi che le analisi predisposte dall’Ente fossero – per la produttività stimata nelle voci in questione - inficiate da errore e cioè caratterizzate da tempi incompatibili con le regole dell’arte ed il buon risultato strutturale dell’opera;
b) se l’offerta Intercantieri Vittadello ha superato, per le voci specificamente sopra indicate, il limite ai valori di produttività desumibile dalla formula algebrica riportata nel disciplinare di gara.
Nell’attesa che l’Amministrazione provveda ad espletare l’incombente istruttorio – per il quale si assegna il termine di giorni sessanta dalla comunicazione o notificazione della presente decisione - resta espressamente riservata ogni questione in rito, sul merito e sulle spese.

PQM

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione IV), interlocutoriamente pronunciando, ordina all’ANAS di provvedere all’incombente istruttorio di cui in motivazione.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma l’11 novembre 2003 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, nella Camera di Consiglio con l'intervento dei Signori:
Paolo SALVATORE Presidente
Livia BARBERIO CORSETTI Consigliere
Antonino ANASTASI Consigliere, est.
Anna LEONI Consigliere
Salvatore CACACE Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

IL SEGRETARIO

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
17/02/2004
(Art.55, L. 27.4.1982 n. 186)
Il Dirigente