REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 198/04 REG.DEC.
N. 9496 REG.RIC
ANNO 2002

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9496/2002 proposto dal

Comune di Piano di Sorrento, in persona del suo legale rappresentante Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Soprano ed elettivamente domiciliato presso Gianmarco Grez in Roma, Lungotevere Flaminio n. 46;

contro

la Supermercato Stella Europea s.a.s., in persona del suo legale rappresentante rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfonso Attanasio ed Alberto Vitale ed elettivamente domiciliata presso Mariavittoria Vitale in Roma, Via della Paglia n.42;

e nei confronti

della S.L.E.M. s.n.c., in persona del suo legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv.Massimo Lauro, ed elettivamente domiciliata in Roma, Via Ludovisi n. 35, presso lo studio Lauro;

per l'annullamento

della sentenza n. 4626/2002 pronunciata tra le parti dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione seconda;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio della Società appellata e della S.L.E.M. s.n.c.;
Vista l’ordinanza n. 5224/2002, con la quale è stata accolta la domanda di sospensione della sentenza appellata;
Visto il dispositivo di sentenza n . 314/2003 pubblicato in data 20 ottobre 2003;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore il cons. Goffredo Zaccardi;
Udito alla pubblica udienza del giorno 17 ottobre 2003 l’avv. Mazzocco su delega dell’avv. Soprano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il Comune di Piano di Sorrento impugna la decisione indicata in epigrafe con cui sono stati accolti i ricorsi proposti in primo grado dalla Società attuale appellata per l’annullamento di tutti gli atti della gara per l’affidamento della fornitura di generi alimentari per il servizio di refezione scolastica per i periodi 2001/2002 e 2002/2003 e, segnatamente, del bando di gara e del capitolato speciale di appalto (ricorso n. 8963/2001) nonché della aggiudicazione alla controinteressata S.L.E.M. s.n.c., dei verbali di gara e del contratto di affidamento (ricorso n. 10239/2001).
La sentenza appellata ha ritenuto essenzialmente che, trattandosi nella specie di un contratto avente ad oggetto la fornitura di beni indicati con puntualità nel capitolato speciale, non potesse farsi riferimento ai fini dell’aggiudicazione ad elementi diversi dal prezzo per l’attribuzione del punteggio quali l’esperienza maturata nel settore, la distanza chilometrica del deposito e la consistenza del parco autoveicoli a disposizione delle concorrenti.
Su tale presupposto la decisione ha annullato il bando di gara con conseguente caducazione degli atti consequenziali ed affermazione dell’obbligo dell’Amministrazione di procedere ad una nuova procedura concorsuale per consentire anche ai potenziali aspiranti all’aggiudicazione che non avevano partecipato alla gara di competere secondo le nuove regole fissate
dal bando di gara da adottarsi in esito alla statuizione del primo giudice.
La decisione in esame non si è pronunciata espressamente sugli altri motivi dei ricorsi proposti dalla Società attuale appellata ed in particolare sulla illegittimità del criterio di aggiudicazione prescelto (art. 19, primo comma, lett. b del D .Lvo 24 luglio 1992 n. 358 e successive modificazioni ed integrazioni ) e del criterio di valutazione dell’elemento prezzo.
Nell’appello si sostiene che l’oggetto contrattuale non è costituito nel caso di specie unicamente dalla fornitura di beni specificamente individuati in tutte le loro caratteristiche ma anche da altre prestazioni che giustificano il ricorso al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed, inoltre, che il criterio prescelto dall’Amministrazione è compatibile con l’aggiudicazione di forniture per la quale si conservi un margine di discrezionalità nella valutazione qualitativa delle offerte.
La Società appellata e la controinteressata S.L.E.M. s.n.c. hanno sostenuto con memorie difensive, rispettivamente, la tesi accolta dal primo giudice e quella svolta dalla difesa comunale .

DIRITTO

L’appello, è ad avviso del Collegio, meritevole di accoglimento.
Appare necessario precisare preliminarmente in punto di fatto che l’oggetto della fornitura di cui trattasi è essenzialmente costituito dalla fornitura di generi alimentari (ortaggi e verdure, macelleria etc.) per i periodi ottobre 2001 / maggio 2002 ed ottobre 2002/ maggio 2003 per sei distinte scuole, tre materne e tre elementari del Comune di Piano di Sorrento (art. 1 e 2 del capitolato speciale).
La natura e qualità delle merci è analiticamente indicata nelle tabelle allegate al capitolato stesso.
Sono, peraltro, significative altre norme del capitolato secondo cui: le quantità complessive delle merci sono determinabili in relazione alle effettive esigenze ed alla programmazione delle attività scolastiche (art. 15); l’Amministrazione ha la facoltà di variare il menù (art. 16); i responsabili dei servizi mensa dei sei plessi scolastici devono ordinare di giorno in giorno i generi alimentari necessari per la mensa entro le ore nove e la consegna delle quantità richieste deve avvenire tra le nove e trenta e le dieci e trenta del giorno dell’ordine (art. 17) fermi restando i requisiti qualitativi fissati nelle tabelle allegate al capitolato speciale; ed infine, è prevista la sostituzione dei generi che non avessero in ipotesi le caratteristiche qualitative richieste (art.18).
E’ sulla base di tali presupposti di fatto che l’Amministrazione comunale appellante, tenendo conto della peculiarità della fornitura di generi alimentari destinati ad una popolazione scolastica particolare che frequenta le scuole materne ed elementari, ha indetto una gara con oggetto contrattuale misto di fornitura di beni e prestazione di alcuni servizi (la consegna nei termini stretti e rigorosi indicati nel capitolato) e con la previsione di alcune valutazioni qualitative anche con riguardo a generi indicati espressamente per le loro caratteristiche nel capitolato di appalto.
La configurazione di un contratto misto, con lo specifico oggetto qui brevemente delineato, dove l’elemento della fornitura di beni prevale ma in cui sono presenti anche aspetti relativi alla prestazione di servizi rende legittimo, ed anzi opportuno, il ricorso ad una procedura di gara nell’ambito della quale siano adeguatamente valorizzati in sede di aggiudicazione gli aspetti qualitativi ( sia nella fornitura che nella prestazione del servizio) che i partecipanti sono in grado di offrire.
In questo contesto si giustificano non solo le disposizioni del bando di gara di cui trattasi ma anche il punteggio attribuito alla esperienza documentata nel settore (10 punti alla S.L.E.M. s.n.c. per un fatturato documentato di £ . 3.848.116.302 rispetto ai 2 punti assegnati alla Supermercato Stella Europea s.a.s. per un fatturato documentato di £ 821.907.316), ed anche i punteggi conseguiti dalle due imprese per la distanza chilometrica dal deposito (5 punti per una distanza di 1000 metri alla S.L.E.M. s.n.c.e 0,34 punti alla Società appellata per una distanza di 14700 metri) e per il parco automezzi (5 punti alla S.L.E.M. s.n.c. per sette automezzi contro 0, 71 alla Società appellata per un solo automezzo disponibile).
Alla stregua delle considerazioni che precedono l’appello va accolto con riforma della sentenza appellata e conseguente reiezione dei ricorsi di primo grado.
Rimane da chiarire che anche le altre censure proposte in primo grado ed assorbite dal primo giudice non sono fondate: da ciò che si è osservato sin qui emerge che la scelta del criterio di aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa era pienamente giustificato dalla presenza nella fornitura in esame anche di elementi della prestazione di servizi per i quali a tenore dell’art. 23, primo comma, lett.a, del D. Lvo 17 marzo 1995 n. 157, non vale la limitazione contemplata dall’art,.19, primo comma, lett.a) del D Lvo 358/1992 secondo cui l’aggiudicazione di forniture di beni conformi “ ad appositi capitolati o disciplinari tecnici “ deve avvenire al prezzo più basso.
Né si può negare alle Amministrazioni aggiudicatici il potere di modulare, con valutazioni squisitamente discrezionali e negli atti organizzativi delle gare,la procedura all’oggetto contrattuale specifico che si intende affidare .
Da altra angolazione le modalità di valutazione dell’elemento prezzo in una procedura che preveda anche altri elementi di valutazione possono ben essere quelle prescelte dal Comune appellante di assegnare il massimo punteggio al miglior offerente graduando proporzionalmente il punteggio da assegnare agli altri in relazione allo scostamento percentuale dall’offerta migliore.
Sussistono ragioni per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello di cui in epigrafe lo accoglie con riforma della sentenza appellata.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 ottobre 2003 con l’intervento dei sig.ri:
Alfonso Quaranta Presidente,
Paolo Buonvino Consigliere,
Goffredo Zaccardi Consigliere est.,
Francesco D’Ottavi Consigliere,
Gerardo Mastrandrea Consigliere.

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
F.to Goffredo Zaccardi F.to Alfonso Quaranta
IL SEGRETARIO
F.to Francesco Cutrupi

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23 gennaio 2004
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
IL DIRIGENTE
F.to Antonio Natale

COMMENTO

Contratto di fornitura ed offerta economicamente più vantaggiosa

Avv. Stefano Tarullo

Il Comune di Piano di Sorrento indiceva una gara d’appalto per la fornitura di generi alimentari a sei istituti scolastici per i periodi 2001/2002 e 2002/2003.
Pur essendo l’oggetto dell’appalto chiaramente individuato nella fornitura dei detti beni, nel capitolato speciale (e precisamente nelle tabelle ad esso allegate) veniva dettagliatamente descritta la natura e la qualità delle merci.
Il capitolato, inoltre:

Il capitolato specificava poi che il calcolo del punteggio finalizzato all’individuazione del miglior offerente sarebbe stato effettuato sulla scorta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, potendo pertanto l’ente aggiudicatore tenere conto non soltanto del prezzo offerto, ma anche della esperienza maturata nel settore da parte dei singoli aspiranti, della distanza chilometrica dal deposito degli alimenti e della consistenza del parco autoveicoli fruibile da ciascun offerente.
L’impresa risultata, all’esito della gara, non aggiudicataria impugnava tutti gli atti della procedura innanzi al TAR della Campania adducendo che, trattandosi di fornitura, il calcolo del punteggio si sarebbe dovuto effettuare sulla base di un solo elemento, il prezzo. L’adito Tribunale accoglieva il ricorso sotto il profilo dianzi accennato (con assorbimento degli ulteriori motivi di doglianza) “perché le categorie di attribuzione di ulteriore punteggio (esperienza documentata nel settore, distanza chilometrica e parco autoveicoli) mal si conciliano con il criterio del prezzo complessivo allorquando esso, così come è stato dedotto e non contestato dalle parti resistenti, sia valutabile sulla base di specifiche contenute in capitolati”.
Il TAR statuiva altresì l’obbligo dell’amministrazione comunale di indire una nuova procedura per consentire anche agli operatori che non avevano preso parte alla selezione di competere nella nuova gara secondo le regole ritenute legittime (secondo il TAR “Nel caso di specie risulta evidente che il bando di gara prevedeva come criterio di aggiudicazione il conseguimento del punteggio più alto sulla base di distinti criteri di valutazione, mentre, a seguito dell’annullamento, permane l’unico criterio del prezzo più basso, a parità di prodotto (…) Il ricorso va pertanto accolto nei limiti dell’annullamento parziale del bando di gara e di tutti gli atti conseguenti che in esso trovano il presupposto, restando esclusa la possibilità di aggiudicare alla ricorrente la gara su cui si controverte, restando l’amministrazione obbligata, salvi autonomi provvedimento di revoca, a ripubblicare il bando emendato dei vizi riscontrati”).
Proponeva appello l’Amministrazione aggiudicatrice negando che l’oggetto contrattuale potesse nel caso di specie individuarsi nella mera fornitura di beni descritti in tutte le loro caratteristiche ed osservando, in contrario, che il capitolato aggiungeva ulteriori prestazioni tali da legittimare il ricorso al criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Con la sentenza n. 198 del 23 gennaio 2004 la Sezione Quinta del Consiglio di Stato ha accolto il gravame, statuendo che la gara avrebbe avuto ad oggetto, nella vicenda esaminata, l’affidamento di un contratto misto di fornitura di beni e prestazione di alcuni servizi. Sarebbe risultato perciò possibile, secondo il Collegio, conferire operatività all’art. 23, primo comma, del D.Lgs. n 157 del 17 marzo 1995, a mente del quale l’appalto di servizi può essere aggiudicato, oltre che secondo il criterio del prezzo più basso in base alla lettera a) di quel comma, anche secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi della successiva lettera b).
A sommesso avviso di chi scrive il decisum di appello, pur esatto nella soluzione finale sposata (operatività del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), desta qualche perplessità sul piano ricostruttivo e motivazionale, non riuscendosi a comprendere come la determinazione – in seno al capitolato speciale – della qualità delle merci, dei tempi di consegna delle medesime e di altri elementi “preferenziali” (ai fini del punteggio) correlati (direttamente o indirettamente) alla celerità della prestazione possa incidere sui connotati propri del rapporto contrattuale di fornitura fino addirittura a snaturarlo.
E’ nota la giurisprudenza secondo la quale il contratto è “misto” quando in esso vengono dedotte prestazioni riconducibili a differenti specie contrattuali (TAR Lazio, Sez.II, 10 luglio 1996 n.1394; Cass. civ., Sez.II, 24 luglio 2000 n.9662), vale a dire a più contratti tipici (TAR Lazio, Sez.II, 10 aprile 1989 n.500). Ha fatto scuola, solo per citare un esempio tra i molti offerti dalle pronunce curiali, l’orientamento relativo al contratto di manutenzione di beni pubblici, qualificato come misto in quanto avente ad oggetto prestazioni proprie di più contratti tipici che, seppur unificati dal fine della manutenzione, soggiacciono singolarmente a discipline giuridiche diverse (Cons. Stato, Sez.V, 19 novembre 1992 n.1327).
Anche se la giurisprudenza ha talora voluto ricavare la natura mista del rapporto contrattuale dal carattere composito dell’ “oggetto”, contemplante attività appartenenti a tipologie diverse (TAR Lombardia, Sez.III Milano, 29 agosto 2001 n.5163), non sembra esservi dubbio che tale natura (dalla quale scaturisce poi una necessaria differenziazione anche in termini di disciplina applicabile) abbia a desumersi alla compresenza di prestazioni afferenti a “cause” contrattuali diverse (Cass. civ., Sez.II, 21 dicembre 1999 n.14372).
Tenendo ferme queste premesse, non è dato riconoscere, nel contratto di fornitura oggetto della vicenda processuale qui analizzata, elementi propri del servizio: non può ricondursi al servizio né l’obbligo di “consegna nei termini stretti e rigorosi indicati nel capitolato” (parole testuali del Collegio, che ha viceversa ravvisato proprio in tale precisazione di capitolato una prestazione “di servizio”) né l’obbligo di osservanza delle caratteristiche qualitative articolatamente individuate dalla stazione appaltante; tantomeno possono rinvenirsi autonome prestazioni nelle clausole che conferiscono al Comune il potere di premiare, in sede di punteggio, l’offerente dotato di un soddisfacente parco automezzi, o di una considerevole esperienza nel settore in parola.
In tutte queste puntualizzazioni, infatti, non appare possibile identificare prestazioni autonome e “integrative” (rectius: distinguibili sotto il profilo della causa giuridica) rispetto alla prestazione principale, anzi unica (la fornitura, vale a dire la somministrazione ex art.1559 c.c.), venendo piuttosto in rilievo mere specificazioni afferenti alle caratteristiche dei beni forniti (sotto il profilo della qualità) od a particolari requisiti della prestazione (sua tempestività, o comunque sua presumibile eseguibilità nei tempi prefissati, anche data la disponibilità di un adeguato parco automezzi, la vicinanza al deposito, etc.); fattori, questi, certamente rilevanti su piano del corretto adempimento del debitore, ma non suscettibili di contaminare la causa unitaria della fornitura.
A fronte di ciò, il vero problema che si poneva all’attenzione del Collegio consisteva nel verificare se a tali elementi ulteriori (del tutto ragionevolmente) pretesi dal Comune potesse effettivamente attribuirsi un qualche ruolo selettivo anche in sede di gara.
Ora, il Collegio d’appello ha ritenuto che il criterio del prezzo più basso non operasse nella specie in quanto il contratto avrebbe asseritamente contemplato prestazioni rientranti nel genus “servizi”, con conseguente invocabilità dell’art. 23, primo comma, lett.b), del D.Lgs. n 157/95 recante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Sennonché l’art.19, comma 1, del d.lgs. n. 358 del 24 luglio 1992 (nel testo da ultimo modificato dal decreto legislativo 20 ottobre 1998 n. 402) prevede che anche le forniture possano essere aggiudicate: in base alla lettera a) al prezzo più basso, “qualora la fornitura dei beni oggetto del contratto debba essere conforme ad appositi capitolati o disciplinari tecnici”; in base alla lettera b) all'offerta economicamente più vantaggiosa, “valutabile in base ad elementi diversi, variabili a seconda della natura della prestazione, quali il prezzo, il termine di esecuzione o di consegna, il costo di utilizzazione, il rendimento, la qualità, il carattere estetico e funzionale, il valore tecnico, il servizio successivo alla vendita e l'assistenza tecnica; in questo caso, i criteri che saranno applicati per l'aggiudicazione della gara devono essere menzionati nel capitolato d'oneri e nel bando di gara, possibilmente nell'ordine decrescente di importanza che è loro attribuita”.
Come si vede, non vi era affatto bisogno di ricorrere alla figura del contratto misto per annettere alla stazione appaltante la facoltà di operare secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, essendo sufficiente richiamare (con riferimento alla unica prestazione “fornitura” considerata nel bando) proprio il comma 1, lett.b), del d.lgs. 358/1992. Ciò avrebbe ex se consentito di conferire il giusto peso ad elementi di carattere qualitativo (dei beni somministrati e della prestazione nel suo complesso) sicuramente influenti sulla “resa” finale dell’aggiudicatario e quindi reputati fondamentali per dare al Comune “certezze” circa l’affidabilità complessiva del fornitore.
Tale semplice notazione, peraltro, pare in linea con l’esigenza giustamente evidenziata dal Collegio di concedere “alle Amministrazioni aggiudicatici il potere di modulare, con valutazioni squisitamente discrezionali e negli atti organizzativi delle gare, la procedura all’oggetto contrattuale specifico che si intende affidare”. Esigenza, questa, che tuttavia la soluzione sposata dalla Sezione intende perseguire mediante un’indebita, e tutto sommato ingiustificata, alterazione della natura del contratto di fornitura oggetto dell’affidamento.