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BIAGIO DELFINO

BREVI NOTE SUL POTERE DELLA P.A. DI SOSPENDERE PROPRI ATTI.

Sull’istituto della sospensione degli atti amministrativi ad opera della stessa autorità amministrativa e, più precisamente, sull'ampiezza del relativo potere, è intervenuta la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la decisione 9 ottobre 2003 n.6038.
Essa ha definito tale tipo di sospensione come l’«istituto che consente all’autorità emanante, in attesa di un esame più approfondito ed al fine di evitare che, medio tempore, l’esecuzione del provvedimento produca conseguenze pregiudizievoli, di disporre in via provvisoria la sospensione dell’efficacia dell’atto».
Tuttavia, non vi è unità di vedute circa l’ambito entro cui è esercitabile il potere in oggetto, atteso che, per una tesi, detta sospensione non costituisce un istituto di carattere generale dell'ordinamento, ma può ammettersi solo ove esistano specifiche disposizioni che la prevedono (1), mentre, per altro indirizzo, sussiste, in capo alla p.a., una generale potestà discrezionale di disporre d'ufficio la sospensione dei propri atti.
Secondo il primo orientamento, l’asserita potestà generale di sospensione è priva della necessaria base normativa, né questa è desumibile dalla potestà di annullamento per vizi di legittimità, stante l’intrinseca provvisorietà dell’assetto cui la sospensione dà vita. In particolare, si è sostenuto che tra autoannullamento e sospensione vi sia una differenza non solo quantitativa riguardo agli effetti, permanenti nell’uno e transitori nell’altra, ma anche qualitativa, perché la sospensione, nella sua funzione cautelare, si caratterizza per essere, strutturalmente, utile alla cura di un interesse pubblico finale solo in via eventuale e condizionata, e perciò dubitativa (2).
Si è, altresì, affermata l’ininfluenza dell’entrata in vigore dell'art.7 comma 2, l. 7 agosto 1990 n.241, in quanto detta norma non avrebbe «conferito alla p.a. un potere cautelare di carattere generale, ostandovi il principio di tipicità degli atti amministrativi e di legalità dell’azione amministrativa» (3).
L’orientamento contrario, anch’esso con origini risalenti nel tempo, non ha esitato, invece, a riconoscere alla p.a. un potere generale di sospensione dei propri atti (4), quale espressione della più generale potestà di autotutela (5).
Lettura diametralmente opposta è stata data pure dell’art.7 comma 2, l. n.241 del 1990, che, com’è noto, attribuisce alla p.a. la facoltà di adottare provvedimenti cautelari anche prima della comunicazione dell’avviso di inizio del procedimento. Infatti, il Consiglio di Stato ha dedotto da questa norma la sussistenza, in capo alla p.a., del controverso potere generale di sospendere atti precedentemente emanati (6). Argomento condiviso dalla sentenza in epigrafe che, su di esso, ha basato la soluzione della controversia.
E’ da notare che un’altra sentenza della Quinta Sezione, concernente una vicenda anteriore all’entrata in vigore della legge sul procedimento, ha escluso che l’autorità comunale potesse sospendere una concessione edilizia della cui legittimità dubitava, perché «l’esercizio di poteri autoritativi da parte della p.a. è subordinato all’esistenza di una norma primaria che conferisca espressamente il potere di adottare determinati atti in presenza di presupposti individuati dalla legge stessa» e, nel caso della concessione edilizia, l’ordinamento non contempla alcuna disposizione che consenta di sospendere l’efficacia del provvedimento emanato. Ma i medesimi giudici hannno precisato immediatamente dopo che il quadro di riferimento è mutato con l’entrata in vigore dell’art.7 comma 2, l. n.241 del 1990, avallando l’impostazione elaborata dalla Quarta Sezione con la citata sentenza n.350 del 1995 (7).
Occorre avvertire che siffatta interpretazione non collide con l’assunto secondo cui l’adozione di un c.d. atto di secondo grado, compresa la sospensione, comporta la previa comunicazione di avvio del relativo procedimento (8). Per quanto attiene ai limiti per esercitare il potere in oggetto, è pacifico che la p.a. non può sospendere un proprio atto a tempo indeterminato, in quanto, altrimenti, violerebbe il principio di efficacia temporanea che caratterizza questo tipo di provvedimento (9). Anche di recente il Consiglio di Stato ha affermato che è illegittimo, perché contrastante con il principio di tipicità degli atti amministrativi, il provvedimento di sospensione sprovvisto di una chiara indicazione circa la propria vigenza, ossia di un termine finale senza il quale esso svolgerebbe surrettiziamente le funzioni di atto definitivo (10).
E’ da rimarcare altresì che l’atto di sospensione di precedenti provvedimenti amministrativi in vista di un loro eventuale annullamento d’ufficio segue il regime giuridico di questi ultimi, potendo essere, dunque, adottato solo per ragioni di legittimità e non anche di opportunità, sebbene la sua natura cautelare non richieda un compiuto accertamento sulle presunte illegittimità, ma la presenza di un fumus d’illegittimità oltre ad un periculum in ordine alla permanenza degli effetti dei provvedimenti da sospendere (11). Tuttavia, in altre situazioni comportanti un ampliamento della sfera giuridica di un privato, si è ritenuto che la sospensione dovesse essere congruamente motivata in ordine all'esistenza di un’attuale ed indifferibile esigenza di paralizzare gli effetti dell’atto gravemente ed irreparabilmente pregiudizievole dell'interesse pubblico (12).
E’ appena il caso di osservare che, specie dopo il superamento dell’irrisarcibilità dei danni per lesione di interessi legittimi, ammettere un potere generale di sospensione potrebbe rivelarsi importante per limitare, nella prospettiva di un eventuale annullamento d’ufficio, l’ulteriore produzione di pregiudizi economici derivanti da atti della cui legittimità la stessa p.a. dubita. Inoltre, sospendere l’atto o lasciare che i danni continuino a prodursi potrebbe essere valutato dal giudice in relazione all’elemento subiettivo del fatto illecito.
Giova, infine, ricordare che il disegno di legge recante «modifiche ed integrazioni alla legge 7 agosto 1990 n.241 concernenti norme generali sull’azione amministrativa» (attualmente all'esame della Camera dopo l’approvazione del Senato nel mese di aprile del 2003), introduce nella predetta legge l’art.21-ter, in forza del quale «l’efficacia ovvero l’esecuzione del provvedimento amministrativo può essere sospesa, per gravi ragioni e per il tempo strettamente necessario, dallo stesso organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge. Il termine della sospensione è esplicitamente indicato nell'atto di sospensione e può essere prorogato o differito per una sola volta, nonché ridotto per sopravvenute esigenze» (comma 2).

Note.
(1) Cfr. TAR Sardegna 5 luglio 1989 n.532, in Foro amm. 1990, 1875.
(2) Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, 10 gennaio 1995 n.2, ne I Tar 1995, I, 1293.
(3) Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, 10 gennaio 1995 n.2, cit., 1295.
(4) Cfr. TAR Piemonte 4 maggio 1982 n.214, ne I Tar 1982, I, 1901.
(5) Cfr. TAR Emilia-Romagna, Parma, 27 ottobre 1998 n.509, in Ragiusan 1999, (185), 82; TAR Lazio, sez. I, 6 luglio 1994 n. 1083, in Foro amm. 1994, 2506; TAR Campania, Napoli, 17 novembre 1984 n.391, ivi 1985, 582.
(6) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 maggio 1995 n.350, in Foro amm. 1995, 874.
(7) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 1998 n.1560, in Riv. giur. edilizia 1999, I, 518.
(8) Cfr. TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 21 agosto 2001 n.1149, in Foro amm. 2001, 2573; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 14 novembre 2000 n.1877, ivi 2001, 999.
(9) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 ottobre 1988 n.606, in Foro amm. 1988, 2851; Cons. Stato, sez. V, 27 aprile 1987 n.254, ivi 1987, 1025; TAR Abruzzo, Pescara, 23 settembre 1999 n.729, in Ragiusan 2000, (192), 49; TAR Sicilia, Catania, 3 febbraio 1982 n.70, ne I Tar 1982, I, 1399.
(10) Cfr. Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 1998 n.1569, in Foro amm. 1998, 3090.
(11) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24 agosto 1999 n.1119, in Foro amm. 1999, 1522.
(12) Cfr. Cons. Stato, sez. IV, 5 maggio 1998 n. 741, in Foro amm. 1998, 1356. BIAGIO DELFINO

Con ricorso ritualmente notificato e depositato la Signora Giovanna Zuppardi, dipendente del Comune di Napoli sino alla data di collocamento a riposo (1 ottobre 1979) adiva il TAR Campania impugnando i provvedimenti della Giunta Comunale con i quali veniva disposta la sospensione dell’erogazione della rendita vitalizia riconosciutale con deliberazione della medesima Giunta, successivamente modificata, per la frattura del collo chirurgico dell’omero destro con distacco della trochide dipendente da causa di servizio.
Il TAR Campania ha accolto il ricorso di primo grado.
La sentenza è stata appellata dal Comune di Napoli.
La signora Zuppardi non si è costituita per resistere all’appello.
Alla pubblica udienza del 25 marzo 2003, il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

L’appello è fondato, e conseguentemente va annullata la pronuncia resa dal T.A.R. Campania.
Deve essere preliminarmente ricordato che, anche di recente, questa Sezione (Cons. Stato, Sez.V, 04/08/2000, n.4310) ha affermato che non è dovuta ai dipendenti comunali una rendita vitalizia a carico dell'ente per invalidità contratta per causa di servizio. Va infatti esclusa la possibilità dell'erogazione di rendita vitalizia da parte degli enti locali, anche sotto la vigenza del d.P.R. n. 191 del 1979, in quanto ai dipendenti non assicurati Inail doveva essere esteso il regime dell'equo indennizzo, per il suo carattere risarcitorio e previdenziale.

1 - Viene, a questo punto, in rilievo la questione, controversa in giurisprudenza, della configurazione dell’istituto della sospensione degli atti amministrativi ad opera della stessa autorità amministrativa. Secondo la giurisprudenza e la dottrina maggioritarie, la sospensione degli atti amministrativi è quell’istituto che consente all’autorità emanante, in attesa di un esame più approfondito ed al fine di evitare che, medio tempore, l’esecuzione del provvedimento produca conseguenze pregiudizievoli, di disporre in via provvisoria la sospensione dell’efficacia dell’atto.
La sospensione è adottata in via provvisoria e cautelare, proprio al fine di consentire una più adeguata ponderazione dei presupposti di fatto e di diritto, perchè appunto la pubblica amministrazione si determini definitivamente, ritirando l’atto sospeso ovvero consentendogli di continuare a produrre i suoi effetti.
L’oggetto del dibattito è costituito dal carattere generale o meno dell’istituto de quo. Infatti, secondo un primo orientamento condiviso da alcuni giudici di primo grado, la sospensione degli atti amministrativi non è un istituto di carattere generale (a differenza dell'autotutela, nelle forme della revoca ovvero dell'annullamento di ufficio), trattandosi di un potere tipico, esercitabile solo in presenza di una specifica norma che espressamente la preveda, in costanza dei presupposti e nelle forme contemplate. Secondo un altro filone giurisprudenziale alla pubblica amministrazione va riconosciuto, in via di principio, un potere generale di sospensione dei propri provvedimenti. Questo Consesso (Consiglio Stato sez. IV, 24 maggio 1995, n. 350) ha avuto modo di precisare la propria adesione a quest’ultima opzione ermeneutica; infatti dopo l'entrata in vigore della l. 7 agosto 1990 n. 241, il cui art. 7 comma 2, prevede che l'amministrazione ha la facoltà di adottare provvedimento cautelare anche prima della comunicazione dell'avviso di inizio del procedimento, può ritenersi affermata la sussistenza di un potere generale dell'amministrazione di sospensione dei propri atti.
Ne discende che, nella vicenda che ha formato oggetto del giudizio di primo grado, l’amministrazione ha correttamente esercitato un potere attribuitole dalla legge, anche in considerazione della problematica giuridica dell’erogabilità, da parte degli enti locali, di rendite vitalizie per invalidità contratta per causa di servizio.
Per le ragioni esposte l’appello va accolto.
Sussistono giuste ragioni per compensare le spese di giudizio.