Il regolamento di competenza, previsto dalla legge 6 dicembre 1971, n. 1034, istitutiva dei Tribunali amministrativi regionali (art. 31) è sempre stato afflitto da una disciplina alquanto asfittica, che ne ha reso difficoltosa l'applicazione (1). E che si è prestata ad una duplice strumentalizzazione: l'uso, da parte dell'amministrazione resistente e/o dei controinteressati, del regolamento al fine di prolungare il tempo della decisione nel merito; la scelta, da parte del ricorrente, del giudice al quale fare decidere l'istanza cautelare, pur se palesemente incompetente. L'innovazione introdotta con la legge 21 luglio 2000 n. 205 - che all'art. 9, 4° comma, ha previsto (sostituendo il 5° comma dell'art. 31 L. 1034 del 1971), per il caso in cui le altre parti non siano d'accordo sulla remissione ad altro tribunale, una previa delibazione del collegio sulla non manifesta infondatezza del regolamento -, ha risolto il primo problema. Il TAR, tenuto ad effettuare "immediamente" la delibazione, ove la contestazione sulla competenza si presenti manifestamente infondata, la respinge, sicché il giudizio prosegue. Ha lasciato però irrisolto l'altro problema, più volte oggetto di attenzione da parte dei commentatori, i quali hanno parlato al riguardo di "opportunità giudiziarie" (2), o di "migrazioni cautelari" (3). Come è noto, sebbene l'art. 31 L. 1034 del 1971, nella versione originaria, stabilisse espressamente, per il caso di mancato accordo delle altre parti sulla remissione del ricorso ad altro tribunale, l'immediata sospensione del processo (5° comma, poi sostituito dall'art. 9, 4° comma, L. 205 del 2000), e, per contro, non prevedesse (come continua a non prevedere nella versione vigente) che la proposizione del regolamento di competenza non impedisce al tribunale la decisione sull'istanza cautelare, dottrina e giurisprudenza hanno costantemente ritenuto che non è precluso al Tribunale adito l'esame dell'istanza cautelare (4). E' appena il caso di rammentare al riguardo che l'art. 30, disciplinante il regolamento di giurisdizione, stabilisce espressamente: "La proposizione di tale istanza non preclude l'esame della domanda di sospensione del provvedimento impugnato". Si è ritenuto esattamente che se in presenza di una contestazione sulla giurisdizione (non derogabile) il TAR presso il quale il ricorso è stato proposto non si spoglia del potere cautelare, a maggior ragione allo stesso risultato bisogna pervenire nel caso in cui sia contestata la competenza territoriale. La ritenuta competenza del Tribunale amministrativo regionale a pronunziarsi sulle istanze cautelari ha ingenerato il non lieve inconveniente al quale si è fatto cenno: il ricorrente tante volte sceglie quel Tribunale i cui orientamenti gli sembrano maggiormente conformi alla sue pretese in giudizio (5). L'ordinanza del Consiglio di giustizia amministrativa (sezione giurisdizionale) n. 161 del 28 luglio 2004, che si annota, affronta proprio tale problema, in relazione al quale perviene a conclusioni, e prospetta argomentazioni, che appaiono di notevole interesse. Il caso esaminato dal giudice di appello siciliano è paradigmatico. Sono stati impugnati innanzi al TAR Sicilia, sez. staccata di Catania, provvedimenti emessi dalla Regione Campania, aventi ad oggetto l'affidamento del servizio di pulizia dei locali sedi di uffici di tale regione. Una scelta all'evidenza dovuta non ad incertezza o ad errore, ma al desiderio del ricorrente di fare decidere l'istanza cautelare al giudice ritenuto, a torto o a ragione, più favorevole alle sue pretese. Ed il TAR (II sez. interna), a seguito della proposizione del regolamento di competenza, dopo avere trattato l'istanza cautelare in due successive udienze camerali a distanza di un mese, senza frattanto procedere alla delibazione di cui al novellato 5° comma dell'art. 31 (sebbene ne sia espressamente prescritta l'immediatezza) - in esito alla quale avrebbe dovuto dichiarare la manifesta infondatezza del regolamento e quindi respingerlo, ovvero disporre (ancora una volta "immediatamente") la trasmissione degli atti al Consiglio di Stato -, aveva accolto l'istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati. Peraltro senza fissare, come è prescritto, per le materie c.d speciali (sulle quali impinge il giudizio) - in relazione all'ipotesi in cui si ritengano sussistenti il fumus boni iuris ed il grave pregiudizio - la discussione del merito (art. 23 bis, 3° e 5° comma, L. 1034 del 1971, introdotto dall'art. 4. L. 205 del 2000). Comprensibile che non lo abbia fatto, non potendo (continuare ad) esimersi dal procedere alla delibazione, in esito alla quale, una volta che avesse ritenuto il regolamento non manifestamente infondato (in realtà esso appare piuttosto manifestamente fondato), avrebbe trasmettere senza indugio il fascicolo al Consiglio di Stato, spogliandosi quindi di ogni potestà decisionale. E' proprio questo uno dei punti principali sui quali si impernia la decisione del Consiglio, il quale ha effettuato, alla stregua delle innovazioni introdotte con la riforma del 2000, una ricostruzione della disciplina, che, per le materie speciali, può essere considerata esaustiva. E che, sebbene in modo più sfumato, viene estesa anche al di fuori delle materie speciali. Il centro di gravità del ragionamento è costituito dall'affermazione, frutto dell'esegesi delle disposizioni contenute nell'art. 23 bis, 3° e 5° comma, secondo la quale "almeno nelle materie di cui al comma 1 dell'art. 23 bis, il legislatore ha vietato in radice l'adozione di provvedimenti cautelari potenzialmente destinati a dispiegare i propri effetti per un tempo indefinito, ed ha perciò statuito che l'adozione di misure cautelari specifiche possa eventualmente aggiungersi, ma giammai sostituirsi, alla misura cautelare generale di cui al comma 3, consistente nella fissazione entro un brevissimo termine dell'udienza di merito". Se ne deduce - ed al riguardo elementi pregnanti si traggono dal duplice riferimento all'immediatezza contenuto nel novellato art. 31, 5° comma ("il presidente fissa immediatamente la camera di consiglio per la sommaria delibazione"; qualora il collegio non ritenga la manifesta infondatezza del regolamento di competenza "dispone che gli atti siano immediatamente trasmessi al Consiglio di Stato") - che la camera di consiglio per la sommaria delibazione "dovrà essere celebrata, al più tardi, insieme a quella fissata per l'esame della domanda cautelare". Per giungere a tale risultato, stante la regola (non espressamente richiamata, ma implicitamente ben presente nel ragionamento) secondo la quale la discussione dell'istanza cautelare deve essere fissata per la prima camera di consiglio utile - vale a dire quella immediatamente successiva alla scadenza del termine di 10 giorni liberi dalla notifica per le materie non speciali e di 5 giorni liberi per quelle speciali (art. 36 R.D. n. 642 del 1903 ed art. 23 bis, 2° c. L: 1034 del 1971) -, il Consiglio ha ritenuto che "in pratica il Presidente potrà eventualmente anche limitarsi ad avvertire le parti presenti, all'inizio della camera di consiglio già fissata ai sensi dell'art. 21 legge cit., che le due delibazioni - quella sull'istanza cautelare e quella ex art. 31, comma 5, cit. - si svolgeranno contestualmente, essendo il diritto di difesa comunque assicurato dalla previa notifica del regolamento di competenza a tutte le parti interessate". Dall'affermata precedenza logica della delibazione sul regolamento di competenza rispetto alla decisione cautelare (che ovviamente risulta rispettata anche nel caso di contemporaneità delle due decisioni) il Consiglio fa discendere che la seconda non può non tenere conto dell'esito della prima, con la conseguenza che, nel caso di manifesta fondatezza della contestazione sulla competenza, si deve ritenere precluso l'esame dell'istanza cautelare, mentre nel caso in cui la fondatezza appaia incerta, il giudice amministrativo dovrà individuare "il giusto punto di equilibrio e contemperamento tra i due principi, entrambi costituzionalmente rilevanti, da una parte di non sottrarre l'intera fase cautelare, per esclusiva scelta del ricorrente, al giudice naturale di cui all'art. 25 Cost., e, dall'altra parte, di continuità della tutela cautelare". Ove non sia possibile un contemperamento, il primo principio, secondo il Consiglio, prevale sul secondo, sia per effetto dell'art. 669 bis c.p.. ("La domanda si propone con ricorso depositato nella cancelleria del giudice competente") espressivo di una regola estensibile ad ogni procedimento cautelare, sia perché "l'eventuale interruzione della continuità della tutela cautelare, che potrebbe semmai verificarsi, conseguirebbe ad un atto processuale imputabile esclusivamente al ricorrente sul quale, per il principio di autoresponsabilità, devono ricadere interamente le conseguenze". In tal modo il Consiglio di giustizia amministrativa ha motivatamente preso posizione in ordine ad alcuni problemi rimessi, con una recente pronunzia della VI sez., 19 gennaio 2004, n. 137, all'adunanza plenaria del Consiglio di Stato (6). La sezione ha esaminato un caso nel quale la sommaria delibazione del regolamento di competenza era stata effettuata dal TAR, in uno alla decisione cautelare nella prima camera di consiglio utile fissata per la seconda, senza previo avviso, e senza che risultasse dal verbale che i difensori delle parti fossero stati sentiti. Al riguardo ha rimesso all'adunanza plenaria diverse questioni, delle quali, ai fini della presenta nota, appare sufficiente richiamare la prima: se per la delibazione del regolamento debba essere dato specifico avviso alle parti, pure nel caso in cui la camera di consiglio coincida con quella fissata per l'incidente cautelare, di cui non sia stato dato avviso, trattandosi della prima camera di consiglio utile. La sezione opina nel senso che debba essere dato specifico avviso alle parti, stante che la camera di consiglio può concludersi con decisione in forma semplificata. L'orientamento espresso dalla sezione è condiviso dall'autore che per primo l'ha commentata, il quale ha osservato che le due domande, quella cautelare, e quella relativa alla competenza territoriale, corrispondono all'esercizio di due diverse facoltà e danno luogo a due procedimenti diversi ciascuno dei quali deve seguire le sue regole (7). Non vi è dubbio che quando si tenta di conciliare il rispetto della regola della competenza territoriale dei TAR con l'immediatezza della tutela cautelare (8), ci si trova di fronte ad una coperta troppo corta. La prospettazione contenuta nella sentenza della sez. VI, suffragata dalle richiamate argomentazioni di commento, non sembra condivisibile, quanto meno in relazione alle materie speciali, perché non tiene conto proprio dell'aspetto che costituisce il perno della costruzione prospettata nell'ordinanza che si annota, vale a dire l'impossibilità di accordare la misura cautelare senza al contempo fissare l'udienza, e, d'altra parte, l'impossibilità di fissare l'udienza prima di avere effettuato la sommaria delibazione, in esito alla quale soltanto nel caso di ritenuta manifesta infondatezza, e conseguentemente di ritenzione della causa, si potrà fissare e poi tenere l'udienza. Donde la necessità di procedere alla delibazione prima di decidere la cautela. Tuttavia non può essere trascurata la salvaguardia del contraddittorio. La non necessità dell'avviso alle parti in relazione alla camera di consiglio nella quale si deve decidere sull'istanza cautelare vale soltanto per questa e non anche per la sommaria delibazione di cui all'art. 31, 5° comma. Dalla prescrizione relativa all'immediatezza del procedimento di sommaria delibazione da una parte e dalla inscindibilità tra competenza del giudice a decidere la causa nel merito e sua capacità ad emettere misure cautelari dall'altra, non in tutti i casi si può trarre la conseguenza che ne ha tratto il CGA, vale a dire che, essendo precluso al TAR di esaminare l'istanza cautelare prima di avere effettuato la sommaria delibazione, sarebbe sufficiente che all'inizio della camera di consiglio il presidente avverta che si procederà anche alla sommaria delibazione. E' da tenere presente che il regolamento di competenza è successivo al ricorso e quindi all'istanza cautelare (nel caso solitamente ricorrente che questa sia contenuta nel ricorso). Questa non può essere decisa se non sono trascorsi, nelle materie speciali, cinque giorni liberi dalla notifica della stessa. Sebbene non sia previsto alcun termine tra la notifica del regolamento di competenza e la sua trattazione, una volta stabilita (condividendo la costruzione del CGA) la precedenza logica della delibazione di cui all'art. 31, 5° comma, rispetto alla decisione cautelare, si può ritenere applicabile alla prima lo stesso termine previsto per la seconda, con la conseguenza che solo nel caso in cui nel giorno della celebrazione della camera di consiglio fissato per la misura cautelare, il termine di cinque giorni sia trascorso, non solo dalla notifica dell'istanza cautelare ma, anche dalla notifica del regolamento di competenza, il TAR potrà decidere su entrambe le questioni, pure in mancanza del previo avviso, ritenendosi sufficiente per la salvaguardia del contraddittorio la notifica del regolamento (e tenuto conto da una parte della prescrizione relativa all'immediatezza e dall'altra della sostanziale concatenazione tra le due pronunzie). Negli altri casi, il TAR dovrà rinviare la trattazione della sommaria delibazione e della cautela ad una successiva camera di consiglio. Occorrendo potrà frattanto adottare una cautela provvisoria destinata a valere sito alla camera di consiglio nella quale deciderà sulla sommaria delibazione, e definitivamente sulla cautela.

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(1) La lacunosità dell’art. 31 è constatazione diffusa in dottrina. Cfr. M. NIGRO, Giustizia amministrativa, V ed., Bologna, 2000, 283, secondo il quale "la disciplina di questo procedimento è mal fatta e lacunosa e sta dando luogo a molte questioni"; MANFELLOTTO, Del regolamento di competenza nel processo amministrativo, in Foro amm. 1976, 1763; C.E. GALLO, Ricostruzione giurisprudenziale del regolamento di competenza nel processo amministrativo, in Foro it. 1983, II, 43; E. PULICI, La proposizione del regolamento di competenza nel processo amministrativo: i limiti oggettivi della pronuncia ed i rapporti con la tutela cautelare, in Dir. proc. amm. 1998, 173. Da ultimo, in relazione alla disciplina vigente, con riferimento alla fase della procedura che si svolge davanti al TAR, N. SAITTA, I giudizi in camera di consiglio nella giustizia amministrativa, II ed., Milano, Giuffré, 2003, 244. Cfr. inoltre dello stesso A., gli scritti apparsi sulla rivista on line www.giustit.it (La nuova… regolamentazione del regolamento di competenza; Il filtro del TAR sulle domande di regolamento di competenza: nuove prospettive (anche per i motivi aggiunti), il secondo dei quali può leggersi anche nella rivista cartacea Giustizia amministrativa, 2001, n.7-8, 808).

(2) F. MARCONI -. G. SAPORITO, Attualità del regolamento di competenza nel giudizio amministrativo, www.giustit.it 2000.

(3) G. VIRGA, La nuova disciplina del regolamento di competenza ed il fenomeno delle "migrazioni cautelari" (nota a TAR Lombardia, Brescia, sent. 12 marzo 2001 n. 104), in Giustizia amministrativa 2001, n. 5, 496.

(4) F. FRANCARIO, Regolamento di competenza e tutela cautelare nel processo amministrativo, ESI, Napoli, 1990; Cons. Stato, Ad. Plen. 20 gennaio 1997, n. 2, in Dir. Proc. Amm. 1998, 169, con nota di E. PULICI, La proposizione del regolamento di competenza nel processo amministrativo: i limiti oggettivi della pronuncia ed i rapporti con la tutela cautelare, cit.

(5) V. al riguardo le esemplificazioni prospettate da F. MARCONI - G. SAPORITO, op. cit. riguardanti migrazioni in materia di appalti, di numero chiuso universitario, ecc.

(6) La sentenza può leggersi in Foro amm. CdS 2004, 172, con nota di C.E. GALLO, L'adunanza plenaria del Consiglio di Stato chiamata a definire aspetti importanti del processo amministrativo dopo la l. n. 205 del 2000.

(7) C.E. GALLO, op. loco ult. cit.

(8) All'argomento, in relazione alla disciplina originaria, è dedicatao il già citato lavoro di F. FRANCARIO, Regolamento di competenza e tutela cautelare nel processo amministrativo.