| Come
è noto, in relazione al diritto soggettivo le disposizioni
codicistiche del 1942 hanno dato vita ad una tutela
cautelare connotata da caratteri ben precisi: sul
piano contenutistico essa è atipica (cfr. art. 700
cod. proc. civ.), mentre il suo regime processuale
la disegna come una tutela preventiva o ante causam
(art. 669-ter cod. proc. civ.) e potenzialmente
erogata inaudita altera parte (ossia in eventuale
assenza, almeno in una prima fase, di regolare instaurazione
del contraddittorio: art. 669-sexies cod. proc.
civ.).
Differente si presenta il regime processuale che
attiene all’interesse legittimo.
Originariamente, il legislatore del 1971 aveva acceduto
ad un’ottica di sostanziale continuità con il precostituzionale
t.u. del 1924, reiterando il riferimento, in materia
cautelare, alla sola sospensione dell’atto e disponendo
che il giudice ammministrativo potesse accordare
la misura inibitoria solo previa presentazione (notificazione
e deposito) del ricorso (vale a dire, solo quando
l’istanza fosse stata inserita nello stesso atto
introduttivo o fosse stata successivamente notificata,
a giudizio di merito già incardinato); si trattava
quindi di una tutela cautelare post causam, fruibile
solo a contradditorio regolarmente instaurato (cfr.
il vecchio art. 21, comma settimo, legge T.A.R.
e l’art. 39, comma secondo, t.u. delle leggi sul
Consiglio di Stato 26 giugno 1924 n.1054).
Nonostante la chiarezza della littera legis, in
singoli casi alcuni Tribunali amministrativi regionali
si erano pronunciati ante causam ed inaudita altera
parte. In particolare la Sezione III del Tribunale
amministrativo regionale della Lombardia si era
resa protagonista di una giurisprudenza alquanto
innovativa.
Già nel 1997 tale Sezione aveva adottato un provvedimento
cautelare a carattere preventivo ed in assenza di
contraddittorio (ord. 14 novembre 1997 n.758), fondando
la sua ammissibilità sulla presenza di tre concorrenti
presupposti: a) la carenza di rimedi alternativi
dotati di pari efficacia nell’assicurare la tutela
dell’interesse fatto valere; b) l’individuazione
di un principio giustificativo di tale forma di
tutela tanto in Costituzione (il riferimento del
Collegio è agli artt. 24 e 113 della Carta Fondamentale)
quanto nella Convenzione europea per la salvaguardia
dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali;
c) la configurazione, nel caso considerato, di una
posizione di diritto soggettivo (affermazione che
a dire il vero era apparsa slegata dall’individuazione,
nella fattispecie, di un’ipotesi di giurisdizione
esclusiva). La medesima Sezione aveva poi reiterato
provvedimenti di tal genere anche in occasioni successive
(v. ad es. T.A.R. Lombardia, Sez.III Milano, decr.
pres.le 28 gennaio 1998).
Gli insistiti pronunciamenti del Tribunale amministrativo
regionale della Lombardia erano stati prontamente
arginati dal Consiglio di Stato (vedansi le ordinanze
della Sez.V del Cons. di Stato 28 aprile n.781 e
n.784 del 1998). Tali tentativi, unitamente alle
voci levatesi in dottrina, stavano tuttavia a dimostrare
che i tempi erano maturi per una profonda rivisitazione
della tutela cautelare non solo sotto il profilo
dei rimedi ottenibili, ma anche sul piano delle
modalità procedurali fruibili.
L’art. 3, comma primo, della legge n.205/2000, ha
da ultimo sostituito il settimo comma dell’articolo
21 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, aggiungendovi
ulteriori commi.
A mente di tale articolo, accanto alla tradizionale
tutela cautelare resa dal Collegio (nuovo comma
ottavo dell’art. 21 cit.), è previsto che già prima
della trattazione della domanda cautelare, ove ricorra
una situazione di estrema gravità ed urgenza tale
da non consentire neppure la dilazione fino alla
data della camera di consiglio, il ricorrente può,
contestualmente alla domanda cautelare o con separata
istanza notificata alle controparti, chiedere al
presidente del tribunale amministrativo regionale,
o della sezione cui il ricorso è assegnato, di disporre
misure cautelari provvisorie. Il presidente provvede
con decreto motivato anche in assenza di contraddittorio.
Il decreto così adottato, che la giurisprudenza
ha precisato essere inappellabile (Cons. Stato,
Sez.IV, ord. 7 novembre 2000 n.5602), è efficace
sino alla pronuncia del Collegio, cui l’istanza
cautelare è sottoposta nella prima camera di consiglio
utile (nuovo comma nono dell’art. 21 cit.).
Siffatto regime della cautela di “somma urgenza”
recepisce i suggerimenti resi un decennio fa dal
Consiglio di Stato in sede consultiva (Cons. Stato,
Ad. Gen., 8 febbraio 1990 n.16) e viene incontro
alla necessità di modellare la misura cautelare
(divenuta chiaramente atipica) sulle effettive esigenze
manifestate di volta in volta dal ricorrente (salva
l’intangibilità del c.d. merito amministrativo),
in virtù del principio di effettività/adeguatezza
della tutela.
Sennonché, la nuova formulazione dell’art. 21 della
legge T.A.R., come novellato dall’art. 3 della legge
205/2000, continua a non contemplare una tutela
ante causam: l’amministrazione resistente ed il
controinteressato, anche se in ipotesi non sentiti
dal giudice monocratico, devono comunque essere
interpellati prima dell’avvio della “fase presidenziale”
del “processo cautelare”; ciò che avviene, appunto,
tramite la regolare notificazione del ricorso.
Né tale conclusione è smentita dalla circostanza
che la tutela cautelare provvisoria presupponga
il semplice deposito del ricorso, “anche se non
sia completato con la prova di tutte le notifiche,
come è confermato indirettamente dalla espressa
previsione di decreto motivato, anche con contraddittorio
non completo (art. 3 della legge n. 205 del 2000)”
(così l’ordinanza 10 maggio 2002 n. 179, di cui
tra breve meglio diremo); la notifica, infatti,
costituisce pur sempre adempimento preliminare ed
indispensabile.
La dottrina ha invero tentato di accreditare l’esistenza
di una tutela cautelare ante causam facendo leva
sull’inciso del menzionato comma nono in cui si
consente che la richiesta della misura interinale,
“in caso di estrema gravità ed urgenza, tale da
non consentire neppure la dilazione fino alla data
della camera di consiglio”, possa essere avanzata
“con separata istanza notificata alle controparti”,
sulla quale è chiamato a provvedere il presidente
del Tribunale amministrativo regionale adito o della
Sezione cui il ricorso è assegnato; in quest’ottica,
stando ad un’audace prospettazione, la locuzione
“separata istanza” potrebbe autorizzare l’accesso
al giudice monocratico prima dell’instaurazione
del giudizio di merito.
Tuttavia questa ricostruzione presta il fianco a
qualche nota di dissenso. Anzitutto perché confligge
con il dato storico ed oggettivo offerto dalla relazione
all’originario disegno di legge, ove si esprime
l’avviso che sarebbe “eccessivo, nell’attuale modulo
organizzatorio della giustizia amministrativa, introdurre,
come da alcuni autorevolmente proposto, la possibilità
di una tutela ante causam, e tuttavia opportuno
introdurre, a valle della proposizione del ricorso,
almeno la possibilità di provvedimenti interinali
urgenti nella forma monocratica del decreto in attesa
dell’esame cautelare da parte del Collegio”; ma
soprattutto perché sposa una non condivisibile lettura
dell’inciso “con separata istanza” che, se riguardato
nel contesto normativo in cui il legislatore lo
ha calato, perde la sua (solo apparente) carica
di ambiguità.
Basti osservare che, esauritesi le cure presidenziali,
tale “separata istanza” è comunque sottoposta al
Collegio “nella prima camera di consiglio utile”.
La fissazione della camera di consiglio presuppone,
com’è noto, che penda giudizio nel merito; ma poichè
la legge non disciplina una fase di introduzione
del giudizio di merito successiva al conseguimento
del provvedimento presidenziale (analoga a quella
di cui all’art. 669-octies c.p.c.), è evidente che
il giudizio di merito deve reputarsi già incardinato
a monte, ossia prima della proposizione della stessa
istanza cautelare.
La conclusione cui si deve giungere è quindi che,
a tutt’oggi, non è possibile rivolgersi al giudice
senza prima aver notificato ai contraddittori necessari
il ricorso cui accede l’istanza cautelare ovvero
la sola istanza cautelare (successiva al ricorso).
I nodi ora illustrati sono venuti al pettine per
mano della Sez.III Milano del Tribunale amministrativo
regionale della Lombardia, e più precisamente del
suo presidente; questi, pronunciandosi su un ricorso
proposto ai sensi dell’art. 700 c.p.c., con l’ordinanza
15 febbraio 2001 n. 1 ha sollevato questione di
legittimità costituzionale in ordine a due disposizioni:
a) l'art. 21 della l. n.1034/71, così come novellato
dall’art. 3 della l. n. 205/2000, nella parte in
cui esclude la tutela ante causam e la conseguente
applicabilità dell'art. 700 e degli artt. 669 e
seguenti c.p.c. avanti al giudice amministrativo;
b) l’art. 700 c.p.c., là dove espressamente prevede
che la tutela cautelare ante causam sia accordabile,
nel concorso dei presupposti di legge, per i soli
diritti soggettivi e non anche per gli interessi
legittimi.
La prima disposizione è stata censurata per contrasto
con gli artt. 24 e 113 della Costituzione, avuto
anche riguardo agli artt. 6 e 13 della Convenzione
europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali; la seconda per contrasto
con gli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione (anche
se in realtà similari questioni erano già state
sollevate con una ordinanza dello stesso T.A.R.
Lombardia, Sez. III, 19 giugno 1998, precedente
alla legge n.205/2000, alla quale la Consulta aveva
dato riscontro, a seguito della novella processuale,
rimettendo gli atti al giudice a quo ai fini di
un riesame in punto di rilevanza: v. Corte cost.,
15 novembre 20000 n.536).
Nella propria ordinanza, delle due cennate questioni
il presidente del Collegio milanese sembra aver
voluto sviluppare soprattutto la prima. Egli, pur
consapevole del ricordato orientamento del Consiglio
di Stato in forza del quale non compete ai presidenti
degli organi giurisdizionali amministrativi alcun
autonomo potere decisorio (di cui è titolare il
solo Collegio) né è comunque esperibile innanzi
al giudice amministrativo l'azione cautelare prevista
dall'art. 700 c.p.c. (dovendosi applicare la disciplina
di cui all’art. 21 della l. n. 1034/71), rimarca
tuttavia che sarebbe “mancata sia in dottrina sia
in giurisprudenza una puntuale lettura e valorizzazione
di quanto meditatamente affermato dalla stessa Corte
costituzionale” nella sentenza 28 giugno 1985 n
190; ciò in quanto “la natura additiva della indicata
sentenza consta essere stata esplorata solo con
riferimento alla novazione introdotta al potere
di mera sospensione del provvedimento amministrativo
impugnato ed in chiave esclusivamente incidentale,
essendone rimasta esclusa una diversa interpretazione,
già di per sé capace di autorizzare sin d’allora
forme di tutela "ante causam", quanto meno per la
tutela dei diritti e degli interessi affidati al
giudice amministrativo in sede di giurisdizione
esclusiva”.
Secondo il presidente del Tribunale amministrativo
regionale milanese siffatta conclusione sarebbe
sorretta da molteplici precetti; tra di essi viene
puntualmente richiamato l’art. 2 della direttiva
ricorsi 665/89, il quale esigerebbe che ciascuno
Stato nazionale adotti forme di tutela il più rapide
ed efficaci possibili, ivi incluse tecniche di tutela
ante causam; inoltre, il risarcimento del danno
rappresenterebbe “solo un parziale succedaneo di
una reintegrazione piena” e pertanto, “in difetto
d’interventi da parte del legislatore o di una pronuncia
additiva da parte della Corte costituzionale, la
Repubblica italiana” sarebbe destinata a rimanere
“al di fuori di un quadro di legittimità comunitaria”,
con conseguente sua esposizione ad un possibile
“procedimento d’infrazione da parte della Commissione
europea”.
Diversamente ha opinato la Corte costituzionale
che, con l’ordinanza 10 maggio 2002 n.179, ha dichiarato
manifestamente infondata la questione poc’anzi riassunta.
Il percorso argomentativo dell’ordinanza è agevolmente
sintetizzabile. La Consulta ha fatto anzitutto richiamo
al proprio tradizionale orientamento in virtù del
quale “il legislatore, nella sua discrezionalità
- con il solo limite della non manifesta irragionevolezza
o non palese arbitrarietà - può adottare norme processuali
differenziate tra i diversi tipi di giurisdizioni
e di riti procedimentali”, aggiungendo che nel processo
amministrativo la tempestività e la effettività
della tutela anche cautelare sarebbero oggi assicurate
dal complesso delle disposizioni vigenti (che, inter
cetera, contemplano la possibilità di ottenere l’abbreviazione
dei termini per instaurare il giudizio, di effettuare
la notifica dell’atto introduttivo per via telematica
o per telefax, di conseguire misure cautelari atipiche,
di richiedere in camera di consiglio la definizione
del giudizio nel merito con decisione in forma semplificata,
di far dichiarare i ricorsi urgenti tramite la c.d.
istanza di prelazione, etc.) e segnatamente dall’adottabilità,
in caso di estrema gravità ed urgenza, di una misura
monocratica.
Secondo il Giudice delle leggi, “l’anzidetto completo
sistema di tutela, anche di urgenza e cautelare,
che riguarda tutte le posizioni azionabili davanti
al giudice amministrativo, senza distinzione tra
interessi legittimi o diritti soggettivi tutelabili,
esclude l’applicabilità di altri istituti propri
del processo civile e, quindi, che si possa configurare
una esigenza (rilevante sul piano costituzionale)
di intervento additivo sulle norme relative ai procedimenti
di urgenza della procedura civile”.
Come si può facilmente rilevare, lo specifico profilo
della disparità di trattamento tra titolare del
diritto soggettivo (normalmente attore in sede giurisdizionale
ordinaria) e titolare dell’interesse legittimo (normalmente
ricorrente in sede giurisdizionale amministrativa)
non viene puntualmente affrontato nell’ordinanza,
rimanendo assorbito nella più ampia valutazione
espressa circa la ragionevolezza dell’operato legislativo
e circa il tasso di effettività della tutela garantita
a tale seconda situazione giuridica soggettiva.
Ad ogni modo, sedati (ma non del tutto, tenuto conto
di quest’ultima constatazione) i dubbi in punto
di legittimità costituzionale della nuova disciplina,
rimanevano le perplessità in merito alla sua conformità
alla normativa comunitaria.
A tal proposito occorre meglio analizzare le direttive
del Consiglio C.E. n. 665/89 del 21 dicembre 1989,
n.13/92 del 25 febbraio 1992 e n.50/92 del 18 giugno
1992, che hanno introdotto una disciplina uniforme
di tutela degli operatori privati nel settore degli
appalti di rilevanza comunitaria.
Le citate direttive richiedono esplicitamente agli
Stati membri di garantire che l’autorità nazionale
investita del ricorso possa adottare “con la massima
sollecitudine e con procedura d'urgenza provvedimenti
provvisori intesi a riparare la violazione denunciata
o impedire che altri danni siano causati agli interessi
coinvolti”, e tra di essi quelli “intesi a sospendere
o far sospendere la procedura di aggiudicazione
di un appalto o l'esecuzione di qualsiasi decisione”
assunta dall'ente aggiudicatore (cfr. i rispettivi
articoli 2, parr. 1, lett. a) delle direttive 665/89
e 13/92). Non è difficile riconoscere che tale ultima
disposizione dà vita a standards di tutela cautelare
abbastanza rigidi e puntuali, limitando in modo
sensibile - pur senza elidere completamente - l’autonomia
dei partners nel predisporre gli opportuni rimedi
interinali a tutela delle situazioni giuridiche
soggettive riconosciute in ambito comunitario.
Non si deve in questa sede indugiare circa la facoltà
accordata ai giudici nazionali di adottare ogni
provvedimento che appaia necessario a “riparare”
la violazione del diritto comunitario (si tratta
ad ogni evidenza di un provvedimento atipico, ma
come accennato è tale anche il rimedio introdotto
dalla novella del 2000); piuttosto è da rilevare
che, almeno secondo la lettura sposata dalla Corte
di Giustizia, le ricordate disposizioni comunitarie
impongono una tutela cautelare ante causam, fondata
cioè su un’azione cautelare “preventiva” o “pura”,
scissa dal giudizio di merito. Questa impostazione
si rinviene in particolare nelle note sentenze “Commissione
contro Repubblica Ellenica” del 1996 (Corte di Giust.
C.E., 19 settembre 1996, in causa C-236/95) e “Commissione
contro Regno di Spagna” del 2003 (Corte di Giust.
C.E., 15 maggio 2003, in causa C-214/00).
Nell’ambito del primo procedimento, promosso dalla
Commissione nei confronti della Grecia per mancata
attuazione della citata direttiva n. 665/89, il
Governo dello Stato convenuto si era difeso facendo
leva sulla superfluità di qualsivoglia misura interna
di attuazione; tuttavia la constatazione della sussistenza,
nello Stato greco, di una tutela cautelare normativamente
confinata alla sospensione dell'esecuzione del provvedimento
impugnato aveva indotto il Giudice europeo a sancire
la violazione della direttiva n.665/89, che prevede
l’obbligo per lo Stato membro di predisporre una
disciplina che consenta al giudice nazionale o comunque
all’autorità investita della procedura di ricorso
di adottare "qualsiasi provvedimento provvisorio".
La Corte ha però ulteriormente rilevato che mentre
la direttiva contempla la proposizione di un'azione
puramente cautelare (cioè slegata dall’azione costitutiva)
così configurando una cautela preventiva o “pura”
(ante causam), nel diritto greco (come peraltro
a tutt’oggi in quello italiano) la formulazione
dell'istanza di sospensione del provvedimento si
inserisce nel (e non è scindibile dal) giudizio
di annullamento dell'atto.
Questo orientamento è poi stato ribadito nella ridetta
sentenza “Commissione contro Regno di Spagna” del
15 maggio 2003, nella quale il Collegio lussemburghese
ha ritenuto che il Regno di Spagna fosse venuto
meno agli obblighi ad esso incombenti in forza della
ridetta direttiva 665/89 per il fatto di subordinare,
“in generale, la possibilità di adottare misure
cautelari in relazione alle decisioni prese dalle
amministrazioni aggiudicatrici alla necessità di
proporre previamente un ricorso contro la decisione
dell'amministrazione aggiudicatrice”; tale conclusione
non sarebbe secondo la Corte smentita dalla circostanza
che “che, nell'ambito della sospensione per via
giudiziaria, il ricorso può essere proposto con
semplice atto scritto e che l'atto introduttivo
del ricorso può essere formulato successivamente
alla domanda di provvedimento provvisorio, dal momento
che l'obbligo di un previo esperimento di tale formalità
non può neanche essere considerato compatibile con
i precetti della direttiva 89/665, come precisati
nella già citata sentenza Commissione/Grecia”.
Con l’ordinanza 29 aprile 2004, resa nella causa
C-202/03, la Corte ha nuovamente ribadito questo
indirizzo, stavolta appuntando direttamente la sua
attenzione sulla normativa processuale italiana.
Il pronunciamento trae origine dai rilievi espressi
dal presidente del Tribunale amministrativo regionale
della Lombardia, Sezione di Bescia, dapprima in
occasione dell’adozione di un decreto cautelare
monocratico (decreto presidenziale 10 marzo 2003
n. 266) e successivamente nella vera e propria ordinanza
(sempre monocratica) di rimessione alla Corte di
Giustizia pronunciata ai sensi dell’art. 234 del
Trattato C.E. (ordinanza presidenziale 26 aprile
2003 n.76).
In quest’ultimo provvedimento il Presidente del
Tribunale amministrativo regionale di Brescia, dopo
aver richiamato i passaggi salienti della precitata
ordinanza della Corte costituzionale n.179/2002,
ha desunto dall’art. 2, comma 1, lett. a) della
direttiva ricorsi n.89/665 l’intento (confermato
dal secondo, quarto e quinto considerando della
stessa direttiva) di “privilegiare ogni possibile,
immediato intervento da parte del giudice volto
ad ovviare ad ogni violazione che sia stata commessa
in sede di gara, sì che l’aggiudicazione definitiva
possa intervenire a favore dell’impresa, la cui
offerta debba essere prescelta in base alla legittima
applicazione delle norme che disciplinano lo svolgimento
della procedura di gara”.
Inoltre, nell’invocare i principi comunitari di
non discriminazione e di effettività della tutela
giurisdizionale, il giudice bresciano ha sottolineato
(nuovamente, e non a torto) il rischio di un trattamento
discriminatorio tra diritti soggettivi ed interessi
legittimi; al riguardo nella prefata ordinanza viene
osservato che “mentre nelle controversie fra soggetti
privati ovvero in quelle proposte da questi ultimi
contro la pubblica Amministrazione, che siano affidate
alla giurisdizione del giudice ordinario, è possibile
conseguire una tutela urgente prima della proposizione
della causa di merito, l’attribuzione al giudice
amministrativo della giurisdizione in materia di
controversie concernenti gli appalti pubblici di
lavori, di servizi e di forniture impedisce che
la tutela cautelare possa intervenire prima dell’introduzione
dell’impugnazione di un provvedimento posto in essere
nel corso della relativa procedura di gara”.
Tale rischio viene dal rimettente ritenuto suscettibile
di tradursi nella violazione dell’art. 10 del Trattato,
“trovando una pretesa assistita dal diritto comunitario
una tutela cautelare meno efficace e ridotta rispetto
ad altre forme della stessa, così come prevista
dall’ordinamento nazionale”.
Alla
luce di tali premesse, nella ordinanza in parola
si è chiesto alla Corte di Giustizia di accertare:
1) "se la diversa tutela cautelare prevista per
le pretese comunitarie accordabile dal giudice amministrativo
nazionale nelle procedure d’appalto rispetto a quella
prevista nell’ordinamento interno per i diritti
riconosciuti nelle liti fra soggetti privati ovvero
in quelle fra questi ultimi e l’Amministrazione
per le quali abbia giurisdizione nell’ordinamento
nazionale il giudice ordinario violi o meno il principio
di collaborazione sancito dall’art. 10 del Trattato,
che fa obbligo, in assenza di un sistema processuale
armonizzato, di riconoscere alle suddette pretese
comunitarie l’identica forma di tutela e non già
una tutela meramente incidentale e, dunque, meno
efficace rispetto a quella garantita con carattere
di generalità agli altri diritti nazionali”;
2) “se inoltre l’art. 21 della L. 6.12.1971, n.
1034, così come novellato dall’art. 3 della L. 21.7.2000,
n. 205, nella parte in cui non prevede che fra i
possibili mezzi di ricorso urgente sia previsto
quello ante causam, come tale diretto ad impedire
in via immediata che l’Amministrazione dia ulteriore
corso alla sottoscrizione del contratto dopo la
conclusione di una procedura di gara, del tutto
indipendentemente dalla proposizione di una previa
azione d’impugnazione di un atto della stessa procedura,
rappresenti o meno sufficiente adempimento della
previsione di cui all’art. 1, n. 3 della direttiva
21.12.1989, n. 665/CEE, che fa obbligo a tutti gli
Stati membri d’introdurre nei rispettivi ordinamenti
nazionali ricorsi pienamente accessibili per quanti
intendano richiedere la riparazione di un danno
subito o comunque temano di subire una lesione in
dipendenza di una decisione della commissione di
gara per il conseguimento di un appalto pubblico”;
3) “se la suddetta tutela cautelare accordabile
dal giudice amministrativo nazionale integri o meno
violazione dell’art. 2, lett. a) della suddetta
direttiva, che fa obbligo di prendere con la massima
sollecitudine e con procedura d’urgenza provvedimenti
provvisori intesi a riparare la violazione o impedire
che altri danni siano causati agli interessi coinvolti,
compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a
far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica
di un appalto o l’esecuzione di qualsiasi decisione
presa dalle autorità aggiudicatici”;
4) “se, infine, la stessa forma di tutela cautelare
violi o meno concorrentemente l’art. 6, 2° comma
del Trattato che, nel codificare il rispetto da
parte dell’Unione dei diritti fondamentali garantiti
dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali,
ha fatto proprio il principio dell’effettività della
tutela giurisdizionale stabilito dagli artt. 6 e
13 della stessa Convenzione, facendo obbligo agli
Stati membri di assicurarne la piena operatività
nei rispettivi ordinamenti nazionali”.
Con l’ordinanza del 29 aprile 2004 i Giudici lussemburghesi
hanno ritenuto doversi pronunciare unicamente sulle
questioni seconda e terza. Richiamando i propri
precedenti, il Collegio ha stabilito che “l’art.
2, n. 1, lett.a), della direttiva deve essere interpretata
nel senso che gli Stati membri sono tenuti a conferire
ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi
la facoltà di adottare, indipendentemente dalla
previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi
provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti
intesi a sospendere o a far sospendere la procedura
di aggiudicazione pubblica dell’appalto in esame”
(punto 22).
Considerando che “tale risposta deriva da una disposizione
specifica del diritto comunitario ossia l’art. 2,
n. 1, lett. a), della direttiva”, la Corte ha reputato
non doversi “fare riferimento a disposizioni più
generali dell’ordinamento giuridico comunitario,
quali, in particolare, gli artt. 10 CE o 6, n. 2,
UE”, norme evocate dal Giudice rimettente nella
prima e nella quarta questione; di qui l’ovvia conclusione
che “non si deve (…) rispondere a tali due questioni”
(punto 23 dell’ordinanza).
Ancora una volta, con le surriportate statuizioni
il Collegio di Lussemburgo dimostra di non voler
accettare compromessi o mediazioni con le dissonanti
soluzioni processuali accolte negli Stati membri,
ancorché avallate – come nel caso del nostro regime
di tutela cautelare - dalle rispettive Corti costituzionali.
Il problema è però che gli artt. 242 e 243 del Trattato
C.E., così come l’art. 83 del regolamento di procedura
della Corte lussemburghese, subordinano l’esercizio
dei poteri cautelari di quest’ultima alla instaurazione
del ricorso nel merito (come si evince, in particolare,
dal primo inciso dell’art. 242), sposando in pieno
la tecnica processuale che informa il nostro processo
amministrativo. Se, quindi, a tali disposizioni
si volesse attribuire una qualche valenza paradigmatica
(si noti che la complessiva visione organizzativa
perseguita dalla Corte di Giustizia guarda ai giudici
dei singoli Stati come ad una sorta di “articolazione
territoriale” della Corte medesima), non v’è dubbio
che essa andrebbe ad indebolire, piuttosto che a
rafforzare, le tesi invalse in seno alla giurisprudenza
comunitaria, facendo ancora di più risaltare la
peculiarità della soluzione da questa accolta nel
settore degli appalti pubblici ricadenti sotto la
disciplina sovranazionale.
Inoltre, sul terreno strettamente letterale, le
direttive ricorsi, lungi dall’esplicitare l’adesione
al modello della tutela ante causam, prevedono semplicemente
una tutela cautelare basata sulla “procedura d’urgenza”
e sul canone di “massima sollecitudine” (artt. 2,
parr.1, lett.a) delle direttive 665/89 e 13/92).
Ora, sembra potersi qualificare come “sollecita”
ed “urgente” anche la procedura che si svolge innanzi
al presidente del Tribunale amministrativo regionale
(o del Consiglio di Stato) o di una singola Sezione;
si tratta, infatti, di una procedura notevolmente
più spedita rispetto all’ordinario processo cautelare
che si svolge innanzi al Collegio, poichè la misura
provvisoria potrà sempre essere conseguita in un
ridottissimo arco temporale, senza attendere l’assegnazione
della causa ad una delle camere di consiglio programmate
(e senza neppure dover dare prova, come detto, del
completamento delle operazioni di notificazione).
Né l’esigenza di celerità nell’erogazione della
tutela cautelare potrebbe essere frustrata nei casi
di assenza od impedimento del presidente (del Tribunale
amministrativo regionale o di una sua Sezione) al
momento del deposito del ricorso o della separata
(e successiva) istanza, atteso che il silenzio della
norma sembra autorizzare una possibile sostituzione
del presidente con altro magistrato (ad esempio,
il più anziano) presente nell’ufficio, senza che
occorra all’uopo una specifica delega.
Comunque occorre prendere consapevolezza del fatto
che la giurisprudenza della Corte lussemburghese
pone veri e propri principi del diritto comunitario,
vincolanti per gli Stati membri: oramai la indefettibilità
di una tutela cautelare ante causam è uno di questi,
quantomeno nell’ambito degli appalti pubblici comunitari.
Conseguentemente, per quanto a noi possa sembrare
che la soluzione italiana si faccia ampiamente carico
delle esigenze di effettività/tempestività della
tutela cautelare espresse dalle fonti sovranazionali,
e che per tale motivo essa soddisfi in modo complessivamente
appagante (come in fondo ha rimarcato la Consulta)
l’elevata domanda di “giustizia cautelare”, quel
che ora interessa è che si è di fronte ad un vuoto
legislativo che va colmato, anche al fine di prevenire
eventuali procedure di infrazione che potrebbero
coinvolgere lo Stato italiano.
Ciò significa (salvo quanto tra breve si osserverà
a proposito dell’ampiezza dell’auspicata riforma)
che l’adozione della misura cautelare dovrà perdere
il carattere di incidentalità che sinora essa ha
avuto (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30 settembre 1977
n. 846). Sarà in tal modo possibile (e la notazione
è di estremo interesse soprattutto per il Foro)
la proposizione di una domanda cautelare disgiunta
dalla specifica contestazione dei vizi del provvedimento,
salvo ovviamente l’obbligo di tratteggiare comunque
le censure di legittimità mosse avverso quest’ultimo
al fine di supportare il fumus boni iuris dell’istanza
(qualora, beninteso, il successivo giudizio di “merito”
rivesta carattere impugnatorio).
Si potrebbe pensare ad un’immediata applicabilità
della direttiva 665/89 nel nostro ordinamento, facendo
leva sulla pronuncia della Corte; sennonché, la
già rilevata mancanza di una disciplina positiva
attinente alla introduzione del giudizio di merito
fa apparire questa ipotesi poco praticabile, anche
a voler tacere del dubbio carattere autoesecutivo
(self-executing) della direttiva in parola.
Più verosimilmente, le opzioni possibili sembrerebbero
essere due: si può decidere di novellare ancora
una volta, ed in via generale, il regime della tutela
cautelare; ovvero si può scegliere di introdurre
disposizioni particolari (o meglio “settoriali”)
che si limitino a dare compiuta attuazione alla
direttiva 665/89, recependo gli insegnamenti della
Corte comunitaria. La prima ipotesi implicherebbe
l’arduo compito di rimettere mano in modo incisivo
e globale alle fonti del diritto processuale amministrativo
(T.U. Cons. Stato 1054/24, legge TAR come recentemente
novellata, regolamento di procedura 642/1907), con
l’obiettivo di introdurre una distinzione netta
tra processo cautelare e processo di merito, tale
da configurare questi segmenti procedurali come
reciprocamente autonomi (in primis, attraverso la
previsione di separati e distinti atti introduttivi:
cfr. artt. 669-octies, comma primo, e 669-novies,
comma primo, cod. proc. civ.).
La seconda soluzione, incentrata su una deroga alle
regole della cautela processuale amministrativa,
appare meno impegnativa, ma porta con sé il rischio
di generare una indesiderabile (e poco giustificabile)
discriminazione tra situazioni giuridiche soggettive
di identica natura (vale a dire tra interessi legittimi),
disegnando un percorso processuale del tutto speciale
(ed ancora più accelerato) nelle sole controversie
in materia di appalti.
Il dilemma è arduo, ma la scelta è indilazionabile.
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