CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 3 agosto 2004 n. 5417 Pres. Carboni, Est. Buonvino ORDINE dei CHIMICI di ROMA, INTERREGIONALE dell’UMBRIA, dell’ABRUZZO e del MOLISE (Avv. M. Cerchiara) c. Comune di TOSSICIA (Avv. C. Scarpantoni), C.E.P.A.S. s.c.a r.l. (n.c.)

Contratti della P.A. – Appalti pubblici – Requisito dell’iscrizione in appositi albi di professionisti abilitati del personale dipendente ai fini della partecipazione alla gara – Disciplina – Conseguenze – Non è sufficiente l’iscrizione dell’impresa alle camere di commercio per partecipare alla gara

In materia di appalti pubblici, l’Amministrazione che intenda commissionare attività per lo svolgimento delle quali occorre l’iscrizione in appositi albi di professionisti abilitati, deve stipulare contratti d’opera professionale (art. 2930 c.c.), oppure, quando le singole leggi professionali consentono che il professionista sia anche lavoratore dipendente, contratti d’appalto con imprese che abbiano alle dipendenze professionisti abilitati; in tal caso subordinando - con apposita previsione da inserire nella disciplina di gara - la stipula del contratto d’appalto alla presenza di garanzie di permanenza di professionisti abilitati. Pertanto, quando nel caso di specie l’accesso alla procedura concorrenziale è consentito all’impresa semplicemente iscritta alla camera di commercio per la categoria relativa all’oggetto della gara, non risulta sufficientemente assicurata la professionalità delle imprese concorrenti, dal momento che la semplice iscrizione camerale, se pure attestante il generico espletamento di attività nel settore di cui si tratta, non garantisce il possesso, da parte delle stesse, di idonee professionalità; possesso assicurato solo mediante la richiesta della presenza, nell’ambito della struttura tecnica d’impresa, di un professionista iscritto ad un competente albo professionale (o in analogo registro, se proveniente da Stato membro).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5417/04 REG.DEC. N. 6576 REG.RIC. ANNO 2000

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 6576/2000, proposto

dall’ORDINE dei CHIMICI di ROMA, INTERREGIONALE dell’UMBRIA, dell’ABRUZZO e del MOLISE, in persona del Presidente p.t., dott. Fernando Maurizi, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio CERCHIARA presso il quale è elettivamente domiciliato in Roma, via Britannia 29,

CONTRO

il Comune di TOSSICIA, costituitosi in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Carlo SCARPANTONI, con il quale elettivamente domicilia in Roma, via Carlo Poma 2/2, presso l’avv. G. Sante ASSENNATO,

E NEI CONFRONTI

di C.E.P.A.S. s.c.a r.l., in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio,

PER L’ANNULLAMENTO della sentenza del TAR dell’Abruzzo, Sede di l’Aquila, 28 settembre 1999, n. 559;

visto il ricorso in appello con i relativi allegati; visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune appellato; viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; visti gli atti tutti di causa; relatore, alla pubblica udienza del 30 aprile 2004, il Cons. Paolo BUONVINO. Nessuno è comparso perle parti. Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

F A T T O

1) - Con l’appello in epigrafe è impugnata la sentenza con la quale il TAR ha respinto il ricorso proposto dall’Ordine professionale qui appellante per l’annullamento del bando e degli atti di gara relativi all’affidamento di analisi chimiche per impianti di depurazione. La sentenza è appellata dall’ordine professionale dei Chimici di Roma, che ne chiede la riforma in ogni suo profilo, con il conseguente accoglimento dell’originario ricorso e l’annullamento dei provvedimenti impugnati in primo grado. Resiste il Comune appellato, che insiste per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza appellata. Con memorie conclusionali le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.

D I R I T T O

1) - È impugnata la sentenza con la quale il TAR ha respinto il ricorso proposto dall’Ordine professionale qui appellante per l’annullamento del bando e degli atti di gara relativi all’affidamento di analisi chimiche per impianti di depurazione. Con il primo motivo deduce l’appellante l’erroneità della sentenza stessa per avere rigettato la censura di violazione e falsa applicazione della normativa in materia di esercizio della professione chimica e, in particolare, del r.d. n. 842/1928 e della legge n. 679/1957 e conseguente violazione degli artt. 2231 e 2232 c.c.. Si deduce, in particolare, che oggetto della gara era l’effettuazione di analisi chimiche delle acque reflue, con la conseguenza che il bando avrebbe dovuto limitare la partecipazione alla stessa soltanto alla categoria professionale dei chimici (le relative operazioni spettando, in base alla disciplina normativa anzidetta, solo a tali professionisti), con esclusione degli appartenenti ad altre categorie e, in particolare, quella dei biologi; ciò anche in quanto le analisi di cui nella specie si tratta non sarebbero state rivolte all’aspetto biologico, mentre la società risultata aggiudicataria non avrebbe avuto, nel proprio organigramma, alcun chimico, ma solo professionisti appartenenti ad altre specializzazioni; in definitiva, il bando di gara, richiedendo solo l’iscrizione camerale e non rispettando le tariffe professionali dei chimici, non avrebbe garantito le necessarie professionalità e avrebbe pregiudicato l’interesse dell’ordine professionale originariamente ricorrente. L’appello appare fondato, ma nei soli termini e limiti che si vanno a precisare.

2) - All’epoca dell’emanazione del bando la disciplina vigente e che qui interessa, per quanto attiene ai biologi, era la seguente: legge 24 maggio 1967, n. 396 (ordinamento della professione di biologo) e regolamento di cui al d.m. n. 362 del 22 luglio 1993 (relativo alla disciplina degli onorari, delle indennità e dei criteri per il rimborso delle spese per le prestazioni professionali dei biologi). Quanto alla legge anzidetta, l’art. 3 prevede, in particolare, che “formano oggetto della professione di biologo: a) classificazione e biologia degli animali e delle piante; b) valutazione dei bisogni nutritivi ed energetici dell'uomo, degli animali e delle piante; c) problemi di genetica dell'uomo, degli animali e delle piante; d) identificazione di agenti patogeni (infettanti ed infestanti) dell'uomo, degli animali e delle piante; identificazione degli organismi dannosi alle derrate alimentari, alla carta, al legno, al patrimonio artistico; mezzi di lotta; e) controllo e studi di attività, sterilità, innocuità di insetticidi, anticrittogamici, antibiotici, vitamine, ormoni, enzimi, sieri, vaccini, medicamenti in genere, radioisotopi; f) identificazioni e controlli di merci di origine biologica; g) analisi biologiche (urine, essudati, escrementi, sangue; sierologiche, immunologiche, istologiche, di gravidanza, metaboliche); h) analisi e controlli dal punto di vista biologico delle acque potabili e minerali; i) funzioni di perito e di arbitratore in ordine a tutte le attribuzioni sopramenzionate”; e che “l'elencazione di cui al presente articolo non limita l'esercizio di ogni altra attività professionale consentita ai biologi iscritti nell'albo, né pregiudica quanto può formare oggetto dell'attività di altre categorie di professionisti, a norma di leggi e di regolamenti”. A proposito di tale norma questo Consiglio, con decisione Sez. IV, n. 1868 del 4 aprile 2002, che il Collegio pienamente condivide, ha rilevato che il rilievo che la normativa di settore assicura alla figura del biologo non implica confusione e fungibilità con altre figure professionali che concorrono nella tutela della salute, ma postula semplicemente la necessità di diverse competenze, che debbono essere armonicamente integrate in taluni specifici ambiti: concorrenza parziale e interdisciplinarietà che appaiono sempre più necessarie in una società, quale quella attuale, i cui interessi si connotano in ragione di una accresciuta complessità ed alla tutela dei quali è, in via di principio, preordinato l’accertamento e il riconoscimento, nel sistema degli ordinamenti di categoria, della professionalità specifica di cui all’art. 33, quinto comma, della Costituzione; il che porta ad escludere una interpretazione delle sfere di competenza professionale in chiave di generale esclusività monopolistica (cfr. sul punto la già citata sentenza C. Cost. n. 345 del 21 luglio 1995). E che (sempre tenuto conto di quanto statuito dalla Corte Costituzionale con la sentenza ora detta) non sussiste una competenza riservata ed esclusiva dei chimici ad effettuare analisi nei laboratori col metodo chimico, atteso che non è il metodo, ma il tipo di analisi ad essere preso in considerazione dalle disposizioni di legge che disciplinano l’esercizio delle singole attività professionali e le connesse competenze (sul punto, cfr. anche Sez. VI, 9 ottobre 1998, n. 1370; IV, 25 novembre 1991, n. 965). In proposito, con la stessa decisione n. 1868/2002 è stato pure osservato come la Corte di Cassazione – con sentenza n. 7023/1999 - abbia, a sua volta evidenziato che il libero professionista può anche compiere attività comuni all’area di esercizio di altre professioni, a condizione che le suddette attività abbiano formato oggetto dell’esame di abilitazione professionale e che non siano riservate dalla legge esclusivamente ad altre categorie professionali. Passando, ora, ai contenuti del regolamento di cui al citato d.m. n. 362 del 22 luglio 1993, è ivi prevista espressamente, alla “tabella A - CLASSI E CATEGORIE DELLE PRESTAZIONI RETRIBUIBILI A PERCENTUALE (art. 18 del regolamento)”, la corresponsione di compensi per attività relative a “impianti di depurazione, di antinquinamento, di compostaggio e di interesse ecologico”. Nella stessa tariffa professionale propria dei biologi, quindi, erano comprese, al momento di indizione della gara, e sono tuttora comprese, attività astrattamente riconducibili a quelle oggetto dell’appalto di cui qui si discute. Ciò è confermato anche dalla tabella, allegata al decreto stesso, recante: TARIFFARIO MINIMO PER L'IDENTIFICAZIONE DI AGENTI PATOGENI (INFETTANTI ED INFESTANTI) DELL'UOMO” etc. “(lettera d), art. 3, legge n. 396/1967)”, secondo cui alla lettera C), “suolo”, è previsto, tra l’altro: - valutazione dell'effetto di compost e di fanghi di supero di impianti di depurazione di acque reflue sulle caratteristiche generali dei suoli; - valutazione dei nutrienti per determinate colture vegetali; - test di mutagenesi su microrganismi per la valutazione di sostanze potenzialmente mutagene; - controllo di impianti di depurazione con particolare riferimento ai fattori di correlazione tra efficienza depurativa ed effetti sulla salute umana; - fanghi derivanti di impianti di depurazione: 1) controllo e studi di attività, sterilità, ed innocuità 2) caratteristiche tossicologiche 3) carbonio organico 4) C O D 5) coliformi totali 6) coliformi patogeni 7) sostanze organiche clorurate - individuazione del tipo di smaltimento e/o riciclaggio, nel rispetto ambientale,di rifiuti urbani,speciali,tossici e nocivi”. Ebbene, come ritenuto da questo Consiglio con la ripetuta decisione Sezione IV, n. 1868/2002, il sistema delle competenze dei biologi, quale risulta dall’insieme delle norme sin qui elencate, supera, secondo i consueti criteri – gerarchico e cronologico – risolutivi del conflitto tra norme, la disposizione antecedente, di rango regolamentare, di cui all’art. 16 del r.d. n. 842 del 1° marzo 1928. La complementarietà e, talora, la corrispondenza tra i compiti professionali di cui si tratta è stata, del resto, ulteriormente rimarcata dalla disciplina sopravvenuta rispetto a quella che ha trovato, nella specie, applicazione; in particolare, in base all’art. 31 del D.P.R. 5 giugno 2001, n. 328 (recante: “modifiche ed integrazioni della disciplina dei requisiti per l'ammissione all'esame di Stato e delle relative prove per l'esercizio di talune professioni, nonché della disciplina dei relativi ordinamenti”), tra le attività professionali proprie dei biologi sono poste, tra le altre: a) procedure analitico-strumentali connesse alle indagini biologiche; b) procedure tecnico-analitiche in ambito biotecnologico, biomolecolare, biomedico anche finalizzate ad attività di ricerca; c) procedure tecnico-analitiche e di controllo in ambito ambientale e di igiene delle acque, dell'aria, del suolo e degli alimenti; d) procedure tecnico-analitiche in ambito chimico-fisico, biochimico, microbiologico, tossicologico, farmacologico e di genetica; e) procedure di controllo di qualità.

3) - Passando, ora, all’esame del bando di gara, principale oggetto di impugnativa, non assume rilievo – giusta quanto sin qui considerato - il fatto che lo stesso non limiti solo a professionisti chimici iscritti all’apposito albo la partecipazione alla gara in questione, né il fatto che l’importo posto a base d’asta sarebbe inferiore rispetto a quello che avrebbe dovuto essere se si fossero considerati i valori contenuti nel d.m. 25 marzo 1986 (“adeguamento della tariffa professionale dei chimici”); ciò in quanto, come si è visto, anche la categoria dei biologi è abilitata ad espletare un’ampia gamma di analisi riconducibili a quelle oggetto di gara, in relazione alle quali la categoria stessa è stata ritenuta dotata dei necessari requisiti di capacità professionale (e tanto più lo è oggi, giusta le più recenti modalità di accesso alla professione). E, del resto, sebbene il bando di gara si richiamasse all’espletamento di “analisi chimiche”, non di meno il capitolato speciale d’appalto precisava che l’appalto aveva “per oggetto le analisi presso gli impianti di depurazione…….per la garanzia del loro regolare andamento biologico e per l’ottenimento di un effluente finale a norma della legge n. 319/1976”; e poiché la finalità delle analisi chimiche in questione era rivolta alla verifica di parametri valutabili non soltanto dal chimico, deve, per ciò stesso, escludersi – anche alla luce delle considerazioni di cui alla ripetuta decisione n. 1868/2002 - che il bando dovesse limitare l’accesso alla gara solo alla categoria professionale ricorrente e sulla base delle sole tariffe per questa operanti.

4) - Ciò che, invece, con specifico riferimento al bando stesso, non può essere condiviso – e in tali termini e limiti va ridotta la portata della censura - è il fatto che esso non individui alcun professionista abilitato ai fini dell’accesso alla gara, in tal modo pregiudicando le categorie professionali in genere che possono essere chiamate all’espletamento del servizio di cui si tratta e, tra esse, per quanto qui interessa, quella dei chimici. Invero, l’Amministrazione che intenda commissionare attività per lo svolgimento delle quali occorre l’iscrizione in appositi albi di professionisti abilitati, deve stipulare contratti d’opera professionale (art. 2930 c.c.), oppure, quando le singole leggi professionali consentono che il professionista sia anche lavoratore dipendente, contratti d’appalto con imprese che abbiano alle dipendenze professionisti abilitati; in tal caso subordinando - con apposita previsione da inserire nella disciplina di gara - la stipula del contratto d’appalto alla presenza di garanzie di permanenza di professionisti abilitati. Nelle specie, invece, l’accesso alla procedura concorrenziale era consentito all’impresa semplicemente “iscritta alla camera di commercio per la categoria relativa all’oggetto della presente gara con l’indicazione del numero di iscrizione nonché la categoria di attività e l’esplicita dichiarazione di essere in regola con il pagamento della tassa annuale”, e dotata della capacità tecnica all’assunzione dell’appalto, da documentarsi mediante “elenco dei principali servizi prestati….; l’elenco dei titoli di studio e professionali dei prestatori di servizi e, in particolare, dei soggetti concretamente responsabili della prestazione di servizi”, mentre l’Amministrazione si riservava di effettuare, eventualmente, gli accertamenti relativi alle predette dichiarazioni prima della stipula del contratto. In tal modo, però, non era sufficientemente assicurata la professionalità delle imprese concorrenti, dal momento che la semplice iscrizione camerale, se pure attestante il generico espletamento di attività nel settore di cui si tratta, non garantiva il possesso, da parte delle stesse, di idonee professionalità; possesso che solo mediante la richiesta della presenza, nell’ambito della struttura tecnica d’impresa, di un professionista iscritto ad un competente albo professionale (o in analogo registro, se proveniente da Stato membro) avrebbe potuto assicurare. In tali termini e limiti va circoscritto, quindi, l’accoglimento dell’appello; con il conseguente annullamento del bando di gara, in quanto privo di puntuali indicazioni nei termini anzidetti.

5) - Per tali motivi, in accoglimento, nei soli termini e limiti appena precisati, dell’appello in epigrafe e in riforma, per l’effetto – con assorbimento di ogni altra censura - della sentenza appellata, vanno annullati i provvedimenti impugnati in primo grado. Le spese dei due gradi di giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie, nei termini e limiti appena precisati, l’appello in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado. Spese del doppio grado compensate. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 30 aprile 2004 dal Collegio costituito dai Sigg.ri: RAFFAELE CARBONI – Presidente CORRADO ALLEGRETTA - Consigliere PAOLO BUONVINO – Consigliere est. CESARE LAMBERTI - Consigliere GABRIELE CARLOTTI - Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 3 agosto 2004 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)