CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V - Sentenza 3 agosto 2004 n. 5405 Pres. IANNOTTA, Est. MILLEMAGGI COGLIANI Delli Carri ed altri (Avv. C. Rizzi) c. Azienda USAL FG/2 di Cerignola (Avv. G. Panza) ed altro

Concorso pubblico - Concorsi U.S.L. - Graduatoria - Validità biennale - Art. 9 L. n. 207 del 1985 - Criterio di applicazione.

L' art. 9 L. 20 maggio 1985 n. 207, che dispone la validità per un biennio delle graduatorie dei concorsi a posti di pubblico impiego nelle Unità sanitarie locali, deve essere interpretato nel senso che l' utilizzo di esse è obbligatorio nell' ipotesi di conferimento di incarichi temporanei, ma non anche quando si tratti di procedere alla copertura del posto.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 5405/04 REG.DEC. N. 7579 REG.RIC. ANNO 1998

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 7579 del 1998, proposto dalla

Sig.ra MARIA-ALTOMARE DELLI CARRI, nata a Foggia il 21 agosto 1960, cod. fisc. DELLMELT60M61D643V, rappresentata e difesa dall’Avv. Carmine Rizzi, con domicilio eletto in Roma, Via Alberto Trionfi n. 9/C, presso la prof.ssa Anna Ferrara Amarisse;

contro

Azienda U.S.L. FG/2 di Cerignola, in persona del Direttore generale in carica, rappresentata e difesa dall’Avv. Prof. Giuseppe Panza, con domicilio eletto in Roma, Via Cola di Rienzo n. 190, presso lo studio dell’Avv. Alessandro Coluzzi;

e nei confronti

della Sig.ra Daniela MATARESE, rappresentata e difesa dall’Avv. Raffaele de’ Robertis, con domicilio eletto in Roma, Via Bertoloni n. 27, presso lo studio dell’Avv. Roberto Ciociola;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, Sezione Prima, n. 398/98, del 27 maggio 1998 e per l’accoglimento del ricorso n. 1999/96, respinto con la sentenza appellata, con rinuncia alla richiesta di condanna della U.S.L. di Cerignola al pagamento degli stipendi mensili non corrisposti;

Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione e della controinteressata appellate; Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Relatore, alla pubblica udienza del 16 aprile 2004, il Consigliere Chiarenza Millemaggi Cogliani; uditi, altresì, l’Avv. Rizzi per l’appellante, l’Avv.to Rannozzi per delega dell’Avv.to Panza per l’azienda appellata e l’Avv. de’ Robertis per la controinteressata resistente, come da verbale d’udienza; Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.1. Con sentenza n. 398/98 del 27 maggio 1998, la Sezione II del Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia ha respinto la domanda proposta dalla attuale appellante per la declaratoria del diritto ad essere obbligatoriamente assunta dalla intimata USL Fg/2 di Manfredonia, almeno a far data dalla delibera n. 542/DdG del 30 agosto 1991 della ex USL FG/10 di Cerignola, cui la suddetta USL era succeduta nei rapporti con il personale, nonché per la condanna della medesima USL al pagamento, in favore della stessa appellante, delle somme di cui risultasse debitrice aumentate di rivalutazione ed interessi, nonché per la declaratoria di nullità ovvero anche per l’annullamento della deliberazione n. 542 del 30 agosto 1991 del Comitato di gestione della ex USL FG/10 di Cerignola, dell’avviso di mobilità di cui alla citata delibera, e di tutti gli atti preparatori, coordinati e comunque connessi, compresa la deliberazione 102/CdG del 14 febbraio 1990. Aveva premesso l’istante, nell’atto introduttivo del giudizio di primo grado, di avere partecipato al concorso pubblico indetto per la copertura di tre posti di assistente collaboratore, bandito dalla USL FG/10 di Cerignola con deliberazione 20 ottobre 1988 n. 734 collocandosi al quinto posto in graduatoria, e di avere titolo alla copertura del posto resosi vacante, dopo la sistemazione del concorrente collocatosi al quarto posto (avvenuta con atto del 12 giugno 1991 n. 394), che, al contrario, è stato ricoperto mediante l’utilizzazione della mobilità interregionale prevista dall’art. 13 del D.P.R. n. 28 novembre 1990 n. 384, con deliberazione 30 agosto 1991, impugnata con il ricorso per una serie di censure volte a contestare la violazione di pretesi diritti soggettivi perfetti e, sotto vari profili, la violazione di legge e l’eccesso di potere, a sostegno delle domande tutte formulate con il ricorso. Il Tribunale Amministrativo Regionale adito ha ritenuto al contrario insussistente la posizione di diritto soggettivo vantata dalla istante e correttamente accordata la preferenza alla procedura di mobilità alla stregua della normativa al tempo applicabile.

1.2. Avverso l’anzidetta sentenza è proposto l’appello in esame con il quale l’interessata, espressamente rinunciata la domanda patrimoniale formulata in primo grado, e riprodotto il contenuto del ricorso di primo grado, con illustrazione delle ulteriori difese svolte nel corso del giudizio, sottopone a sindacato il procedimento logico attraverso cui il giudice di primo grado è pervenuto alle proprie conclusioni sulla considerazione che l’USL competente era già stata autorizzata dalla Regione alla assunzione in deroga cosicché non avrebbe poi potuto fare ricorso alla mobilità regionale, anche per la considerazione della mancanza della situazione di esubero cui le norme sulla mobilità condizionerebbero il ricorso a tale procedura.

1.3. Costituitasi in giudizio l’Azienda e la controinteressata appellate, per resistere alla impugnazione la causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 16 aprile 2004 e trattenuta in decisione.

2.1. L’appello è infondato. L’interessata ha proposto, soltanto nel 1996 (a distanza di circa cinque anni dalla attuazione della procedura mediante mobilità ultraregionale del posto resosi disponibile, nel 1991, nella posizione di titolarità), un’azione di accertamento dichiarativo, avente come presupposto la sussistenza di una posizione di diritto soggettivo perfetto alla assunzione da parte dell’Unità sanitaria locale cui è succeduta l’Azienda intimata, in quanto utilmente collocata nella graduatoria di merito di un concorso indetto per l’assunzione di n. 3 assistenti sociali collaboratori. Sennonché una siffatta posizione non è configurabile. La Sezione si è specificamente occupata del problema anche con recenti decisioni (per tutte Sez. V, n. 1510 del 2000 e 5180 del 2001), richiamate dalla stessa appellante (per confutarne le conclusioni) dal cui orientamento non vi è ragione di discostarsi, non potendosi desumere alcun ripensamento della interpretazione resa nelle citate pronunce, dalla decisone n. 4579 del 23 ottobre 2000 (anch’essa citata dalla appellante nella memoria difensiva da ultimo depositata) in quanto trattasi di decisione su appello avverso sentenza emessa in primo grado in sede di esecuzione di giudicato, che non contiene nessuna affermazione di principio o interpretativa delle norme in questione, neppure in via incidentale. Ed è del resto pienamente condivisibile il dato interpretativo desunto dalla lettura coordinata dei commi 15 e 16 dell’art. 9, della legge 20 marzo 1985, n. 207, che dispone la validità per un biennio delle graduatorie dei concorsi delle Unità sanitarie locali, il cui testo evidenzia una significativa diversità della portata delle validità biennale delle graduatorie in questione, nelle due fattispecie delineate dalle norme stesse. Mentre, infatti, nel biennio, la graduatoria «deve essere utilizzata», per il conferimento di incarichi temporanei, diversamente, le graduatorie «sono utilizzate» per la copertura dei posti vacanti. Il ricorso ad una differenziata terminologia non può ritenersi un fatto meramente grammaticale e privo di significato teleologico, allorché, come nella specie siano in giuoco i limiti delle attribuzioni proprie delle Pubbliche amministrazioni, in ambiti non soltanto ordinariamente rimessi alle loro determinazioni discrezionali ma anche disciplinati dalle norme contrattuali di settore, che vincolano a loro volta le scelte discrezionali in parola. Esso al contrario deve essere assunto ed interpretato in modo tassativo e restrittivo, tenendo conto dell’obiettivo che la norma di rinvio (art. 5 D.P.R. a. 554/1988) intende perseguire, che è soltanto quello del contenimento della spesa pubblica. Appare chiaro che l’intendimento è stato quello di mantenere alle Amministrazioni la facoltà discrezionale di procedere o meno alla copertura del posto vacante ed anche di ponderare l’opportunità di fare ricorso alla utilizzazione delle graduatorie concorsuali o all’espletamento di un nuovo concorso o, infine, occorre aggiungere, di coprire il posto attraverso l’attivazione delle procedure di mobilità. Deve dunque essere negata in radice l’esistenza della una posizione di diritto soggettivo su cui fanno perno le pretese della attuale appellante. Una qualsiasi altra interpretazione, del resto, finirebbe con l’essere contraddetta e superata dalla norma contrattuale di comparto sopravvenuta che, con differente spessore, è nel senso di garantire da un lato, e favorire, dall’altro, la mobilità rispettivamente resa necessaria dalla soppressione di posti o dalla accertata situazione di esubero, ovvero domandata dai dipendenti interessati ai trasferimenti sia infraregionali sia ultreregionali (art. 13 del D.P.R. n. 384 del 1990 in relazione all’art. 12, comma 2, lett. A dello stesso decreto).

2.2. La rilevanza o meno della pregressa autorizzazione regionale alla assunzione in deroga, e la circostanza che essa fosse diretta alla utilizzazione della graduatoria concorsuale piuttosto che alla attivazione della mobilità, per di più volontaria, può assumere tutt’al più rilievo nel quadro della differente prospettazione della lesione di una posizione di interesse, la cui tutela è stata esperita dall’interessata con la cumulativa proposizione dell’azione impugnatoria. L’appellante contesta la tardività della impugnazione, oltre che sulla base della sussistenza di una posizione di diritto soggettivo (che come si è detto, è infondata) con l’affermazione di avere avuto piena conoscenza degli atti lesivi con anni di ritardo, rispetto alla loro adozione, senza che, in contrario, sia stata fornita prova contraria da parte della controinteressata o delle Amministrazione resistenti. In effetti, la decisione della USL di procedere alla copertura di un posto per mobilità, nella posizione di interesse della attuale appellante, è successiva alla indizione del concorso cui la stessa ha partecipato ma anteriore alla approvazione della graduatoria concorsuale nella quale la stessa si è collocata in posizione utile, essendosi l’Amministrazione determinata a tanto, su domanda della dipendente di altra USL, con deliberazione del 102 del 1090. Su tale deliberazione sussiste presa d’atto del CO.RE.CO, alla condizione che fosse stata attivata la procedura di cui all’art. 12 del D.P.R. n. 270 del 1987. Al tempo in cui si è proceduto alla pubblicazione dell’avviso era però vigente il D.P.R. 28-11-1990 n. 384 contente il regolamento per il recepimento delle norme risultanti dalla disciplina prevista dall'accordo 6 aprile 1990 concernente il personale del comparto del Servizio sanitario nazionale, di cui all'art. 6, D.P.R. 5 marzo 1986, n. 68, il cui art. 13, innovando la disciplina di cui al precedente art. 22 del citato D.P.R. n. 270 del 1987 (con la quale è dunque incompatibile), dispone l’applicabilità, anche ai trasferimenti nell’ambito di differenti Regioni (possibile soltanto a domanda), delle disposizioni contenute all’art. 12, comma 2, lettera A alle quali, nel punto 2) è aggiunto anche l'obbligo di approvazione delle Regioni interessate. Orbene, il punto 2 del citato art. 12 (cui l’Unità Sanitaria Locale, correttamente interpretando la condizione apposta dall’organo di controllo, ha dato applicazione) richiede la pubblicità degli avvisi di mobilità relativi alla copertura dei posti vacanti individuati da parte dell'Unità Sanitaria Locale interessata, nell'albo dell'Unità Sanitaria Locale medesima per almeno 15 giorni. Detta pubblicità, nella specie, è stata attuata dalla USL competente con pubblicazione nell’albo pretorio dal 24 luglio al 7 agosto 1991 e se ne dà espressamente atto sia pure senza indicazione delle date (contenute al contrario nel suddetto avviso), nella successiva deliberazione n. 542 del 30 agosto 1991, che, prodotta in giudizio dalla stessa interessata, fa pubblica fede, fino a querela di falso. Tale valore é rafforzato dalla presa d’atto del CO.RE.CO in calce, in data 27 settembre 1991. Muovendo da tali premesse ritiene la Sezione che il momento, in cui il posto disponibile è stato sottratto alla graduatoria di concorso, non è quello in cui posto è stato assegnato alla dipendente trasferita, bensì quello anteriore in cui la disponibilità è stata sottratta alla possibilità di copertura attraverso utilizzazione della graduatoria del concorso in fase di svolgimento, per la decisione di attribuirlo invece per mobilità. Ne consegue che la pubblicità notizia della citata deliberazione, attuata attraverso la forma legale della pubblicazione all’albo pretorio dell’USL, ha assolto alla funzione di conoscenza propria, con l’effetto di costituire, dall’ultimo giorno in cui l’avviso è rimasto esposto, il dies a quo dal quale bisogna muovere per l’impugnazione dell’anzidetta decisione, che, se non tempestivamente impugnata, preclude anche l’impugnazione dei successivi atti applicativi. Si verte in un campo in cui la posizione del partecipante al concorso, è di mera aspettativa di fatto, fin tanto che non sia stata approvata la graduatoria e l’amministrazione non abbia operato, in concreto, la scelta di utilizzarla, nell’arco temporale della sua validità. A maggior ragione, quando la scelta viene ad essere effettuata prima ancora che la procedura concorsuale si sia conclusa, è chiaro che nessun obbligo di informativa diretta può sussistere per l’amministrazione. Sotto differente profilo si osserva che una aspettativa chiaramente definita nel tempo (validità biennale della graduatoria), non può ritenersi sussistente all’infinito. Principi di carattere generale impongono la certezza degli assetti definiti dall’Amministrazione e la garanzia delle posizioni consolidate dei terzi, cosicché, là dove manchi un obbligo specifico di informazione individuale da parte dell’Amministrazione, vengono in giuoco, altresì obblighi di diligenza dell’amministrato, il quale, a fronte della mancata soddisfazione della propria aspettativa, deve pure attivarsi per conoscerne le ragioni, se del caso attraverso significativi strumenti volti a provocare o il provvedimento esplicito di reiezione o il c.d. silenzio-rifiuto, sempre nei limiti in cui la propria pretesa sia ancora suscettibile di soddisfazione. Da tale riflessione deriva che, in tema di validità biennale delle graduatorie concorsuali, non è possibile insorgere avverso la scelta di coprire il posto disponibile tramite mobilità piuttosto che mediante utilizzazione della graduatoria, a distanza di oltre cinque anni dalla decisione dell’Amministrazione e di circa cinque dalla stessa attribuzione del posto per trasferimento e della approvazione della graduatoria concorsuale. Una differente conclusione implicherebbe che l’esigenza di celerità insita nella fissazione del termine di decadenza per l’esercizio della tutela giurisdizionale contro gli atti dell’Amministrazione resterebbe elusa ed alla tutela nei confronti della Pubblica Amministrazione, proprio per quella categoria di atti per la quale non sussiste un obbligo di informazione individuale (come nella specie la deliberazione n. 102 del 1990), si finirebbe con l’attribuire uno spazio di tutela talora anche più estesa di quella dei diritti, soggetti al termine di prescrizione (con grave lesione delle posizioni nel frattempo conseguite da altri amministrati). Sotto più di un profilo, pertanto, l’azione costitutiva, cumulativamente proposta con la domanda di accertamento dichiarativo è inammissibile, e dunque, correttamente il giudice di primo grado ha ritenuto assorbite tutte le ulteriori questioni, una volta accertata l’insussistenza della posizione di diritto soggettivo vantata, a fronte delle eccezioni dedotte dai resistenti.

2.3. Infine non appare configurabile in punto di fatto la prospettata inesistenza dell’organo che ha adottato la deliberazione n. 542/CdG del 30 agosto 1991. Invero si rinvengono in atti il decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 625 del 12 settembre 1991, concernente la nomina dell’Amministratore straordinario della USL FG/10 a norma dell’art. 1, commi 7/11 della L. n. 111/1991 (alias, D.L. 6-2-1991 n. 35), vistato dal Commissario di governo il 20 settembre successivo, la successiva deliberazione di insediamento in data 26 settembre 1991, non soggetta a controllo ma trasmessa per conoscenza al CO.RE.CO. E dunque evidente che il Comitato di gestione, all’atto della adozione della deliberazione impugnata, era nell’esercizio delle sue funzioni, sia pura in regime di prorogatio. Manca dunque il presupposto stesso della dedotta causa di nullità.

3. In definitiva l’appello deve essere respinto. A carico dell’appellante ed in favore dei resistenti, devono essere poste le spese del presente grado del giudizio che si liquidano in dispositivo.

P. Q. M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando, respinge l’appello in epigrafe; Condanna l’appellante al pagamento, in favore delle resistenti, delle spese del giudizio in ragione di € 1.500,00, per ciascuno e così complessivamente, al pagamento di € 3.000,00 complessive, oltre IVA e CPA come per legge; Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 16 aprile 2004, dal Consiglio di Stato in s.g. (Sez. V) riunito in camera di consiglio con l'intervento dei seguenti Magistrati: Raffaele Iannotta PRESIDENTE Chiarenza Millemaggi Cogliani Est. CONSIGLIERE Goffredo Zaccardi CONSIGLIERE Aldo Fera CONSIGLIERE Claudio Marchitiello CONSIGLIERE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 3 agosto 2004 (Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)