CONSIGLIO DI STATO - ADUNANZA PLENARIA - Sentenza 23 luglio 2004 n. 9 Pres. de Roberto, Est. Maruotti S.p.a. Mazzoni Ambiente (Avv.ti S. Crisci e P. Piselli) c/ S.p.a. Grandi Stazioni (Avv.ti M. Annoni e P. D’Amelio) cf/ S.c.r.l. Manutencoop ed altri (Avv.ti F. Mastragostino e L. Manzi).

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Disciplina applicabile – Mancato richiamo della normativa nel bando di gara – Conseguenze

2. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Oggetto articolato della gara –Conseguenze – Applicazione del D.Lgs. 158 del 1995

3. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Attività di gestione delle stazioni ferroviarie – Applicabilità della disciplina sui settori ex esclusi – Fonti

4. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Obbligo di indizione della gara – Sussiste anche in capo al soggetto contraente con la P.A. – Fattispecie – Conseguenze – Applicabilità art. 8 co. 3 del D. Lgs. 158 del 1995, e l’art. 6, co.1, L 205 del 2000

1. Per determinare la normativa applicabile per una gara d’appalto, in linea di principio ha senz’altro rilievo il bando, che deve richiamare la fonte normativa su cui si fonda, in quanto ab initio devono essere chiare le disposizioni applicabili, per gli aspetti da esso non presi in considerazione, ed in quanto l’impresa interessata deve essere messa l’impresa interessata in condizioni di valutare se partecipare e formulare l’offerta ovvero se impugnare l’ atto di indizione, se questo, in ipotesi, le precluda la partecipazione con un erroneo richiamo alla normativa di settore. Ove il bando non richiami la fonte normativa su cui si fondi, tale irregolarità comporta che in sede giurisdizionale si deve tenere conto dello specifico oggetto dell’appalto, per accertare la disciplina applicabile e le sue implicazioni sostanziali e processuali.

2. L’obbligo di indire una gara continua a sussistere quando il soggetto che vi è tenuto intenda concludere un contratto avente per oggetto un quid pluris rispetto alle prestazioni per le quali è prescritta l’indizione della gara. Si applica pertanto il D. Lgs. 158 del 1995 alla fattispecie di servizio di pulizia destinato al pubblico quando la gara e il conseguente contratto abbiano un oggetto “misto” (nel caso di specie il servizio di pulizia riguardante spazi destinati agli utenti e agli operatori del servizio ferroviario e spazi destinati ad uso commerciale).

3. Ai sensi degli artt. 5 del D. Lgs. 158 del 1995 e 3, lett. c), d.P.R. 277 del 1998, la disciplina sui settori ex esclusi si applica per l’attività di gestione delle stazioni ferroviarie, che non sono “totalmente estranee alla infrastruttura ferroviaria”, ma ne sono parte integrante.

4. Poiché i servizi disciplinati dal D. Lgs. n. 158 del 1995 devono comunque essere svolti da soggetti selezionati tramite la gara, va richiamato il principio generale per il quale l’obbligo di indire la gara – relativa ad un appalto comunitario – continua a sussistere anche quando il soggetto che vi è tenuto non svolge direttamente le relative attività organizzative e di gestione, ma – sulla base di un contratto o di un titolo equivalente – ne affida lo svolgimento ad un altro soggetto. Si applicano pertanto, in tema di procedure di selezione del contraente da parte del soggetto “affidatario”, l’art. 8 co. 3 del D. Lgs. 158 del 1995, e l’art. 6, co.1, L 205 del 2000, con la conseguente sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 2 del 2004 dell’Adunanza Plenaria (n. 1831 del 2003 della Sesta Sezione), proposto

dalla s.p.a. Mazzoni Ambiente (in proprio e quale mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la s.r.l. Buccalossi Ferroviaria), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Stefano Crisci e Pierluigi Piselli, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Giuseppe Mercalli n. 13, presso lo studio dell’avvocato Pierluigi Piselli,

contro

la s.p.a. Grandi Stazioni (appellante incidentale), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marco Annoni e Piero d’Amelio, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via della Vite n. 7, presso lo studio dell’avvocato Piero d’Amelio;

e nei confronti della s.c.r.l. Manutencoop (in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con la s.c.r.l. Consorzio nazionale servizi, la s.c.r.l. Cooperativa di lavoro Team Service, la s.p.a. Pulitori e affini, la s.c.r.l. L’Operosa), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Franco Mastragostino e Luigi Manzi, ed elettivamente domiciliato in Roma, alla via Confalonieri, presso lo studio dell’avvocato Luigi Manzi,

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. III ter, 21 ottobre 2002, n. 8918, e per l’accoglimento del ricorso di primo grado n. 2544 del 2002;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata s.p.a. Grandi Stazioni, col relativo appello incidentale, depositato in data 17 marzo 2003 e integrato con memorie depositate in data 11 giugno 2003 e 11 dicembre 2003; Vista la memoria di costituzione in giudizio dell’A.T.I. appellata, depositata in data 5 marzo 2003 e integrata con una memoria depositata in data 10 dicembre 2003; Viste le memorie depositate dall’appellante in data 6 giugno 2003 e 10 dicembre 2003 Vista l’ordinanza della Sezione Sesta, 3 settembre 2003, n. 4909, nonché la documentazione successivamente depositata; Vista l’ordinanza della Sesta Sezione n. 167 del 22 gennaio 2004, con cui la causa è stata deferita all’esame della Adunanza Plenaria; Vista la memoria depositata dall’appellante in data 13 maggio 2004; Vista la memoria depositata dalla s.p.a. Grandi Stazioni in data 19 maggio 2004; Visti gli atti tutti del giudizio; Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla pubblica udienza del 24 maggio 2004 e uditi gli avvocati Stefano Crisci e Pierluigi Piselli per l’appellante principale, l’avvocato d’Amelio e l’avvocato Marco Annoni per l’appellante incidentale e Andrea Manzi, su delega dell’avv. Luigi Manzi, per la s.c.r.l. Manutencoop; Considerato che è stato depositato il dispositivo della decisione, cui segue il deposito della relativa motivazione, ai sensi dell’art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, come modificata dalla legge n. 205 del 2000; Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con un bando trasmesso all’Unione Europea in data 3 settembre 2001, la s.p.a. Grandi Stazioni ha indetto una gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia in quattordici stazioni ferroviarie (Roma Termini, Milano Centrale, Torino Porta Nuova, Genova Principe e Genova Brignole, Verona Porta Nuova, Venezia Santa Lucia, Venezia Mestre, Bologna Centrale, Firenze S. Maria Novella, Napoli Centrale-Piazza Garibaldi, Bari Centrale, Palermo Centrale), da aggiudicare in base al criterio del massimo ribasso percentuale sull’importo a base d’asta, fissato in euro 49.500.000 per i tre anni di durata del servizio. Al termine della gara, la s.p.a. Grandi Stazioni: - con la nota n. 2676 dell’8 febbraio 2002, ha comunicato alla s.p.a. Mazzoni Ambiente l’annullamento della aggiudicazione provvisoria, già disposta in suo favore; - con la nota n. 2677 di pari data, ha disposto l’aggiudicazione in favore della s.a.r.l. Manutencoop.

2. Col ricorso n. 2544 del 2002 (proposto al TAR per il Lazio), la s.p.a. Mazzoni Ambiente ha impugnato gli atti di gara, compreso il bando e l’aggiudicazione finale, e ne ha chiesto l’annullamento, oltre la condanna della s.p.a. Grandi Stazioni al risarcimento dei danni. La ricorrente ha altresì depositato motivi aggiunti. Il TAR, con la sentenza n. 8918 del 2002, ha respinto il ricorso ed ha compensato tra le parti le spese e gli onorari del giudizio.

3. Col gravame in esame, la s.p.a. Mazzoni Ambiente ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, sia accolto il ricorso di primo grado. Si sono costituite in giudizio la s.p.a. Grandi Stazioni e la società aggiudicataria della gara, che hanno concluso perché l’appello sia respinto. La s.p.a. Grandi Stazioni, con un atto di appello incidentale, ha anche chiesto che il Consiglio di Stato dichiari il difetto di giurisdizione amministrativa. Le parti, nel corso del giudizio, hanno depositato gli atti difensivi indicati in epigrafe. La Sesta Sezione, con l’ordinanza n. 167 del 22 gennaio 2004, ha devoluto all’Adunanza Plenaria l’esame della controversia. Le parti hanno ulteriormente illustrato le questioni controverse ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.

4. All’udienza del 24 maggio 2004 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nel presente giudizio, è controversa la legittimità degli atti con cui la s.p.a. Grandi stazioni ha aggiudicato alla s.c.r.l. Manutencoop la gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia in quattordici stazioni ferroviarie (Roma Termini, Milano Centrale, Torino Porta Nuova, Genova Principe e Genova Brignole, Verona Porta Nuova, Venezia Santa Lucia, Venezia Mestre, Bologna Centrale, Firenze S. Maria Novella, Napoli Centrale-Piazza Garibaldi, Bari Centrale, Palermo Centrale), in base al criterio del massimo ribasso percentuale sull’importo a base d’asta (euro 49.500.000 per i tre anni di durata del servizio). Il servizio ha riguardato le aree aperte al pubblico (tra cui i marciapiedi, le sale di attesa, i depositi bagagli, i servizi igienici, le biglietterie e i posti di polizia) e le superfici a destinazione “commerciale-ausiliaria al commerciale”, inserite nei complessi immobiliari ove si trovano le stazioni. Col ricorso di primo grado, proposto al TAR per il Lazio, la s.p.a. Mazzoni Ambiente: - ha premesso di avere gestito il servizio di pulizia della stazione di Torino-Porta Nuova (quale consorziata della s.c.r.l. Centro Nord Ovest); - ha dedotto che, con gli atti nn. 2676 e 2677 dell’8 febbraio 2002 (poi seguiti dalla nota di ‘chiarimento’ n. 6186 del 22 marzo 2002), la s.p.a. Grandi Stazioni ha annullato l’aggiudicazione provvisoria già disposta in suo favore ed ha aggiudicato la gara alla s.c.r.l. Manutencoop; - ha impugnato gli atti di gara (comprese le previsioni del bando sui requisiti di ammissione) e ne ha chiesto l’annullamento, oltre al risarcimento dei danni. Il TAR, con la sentenza impugnata, dopo avere dichiarato la sussistenza della giurisdizione amministrativa, ha respinto il ricorso. Con l’appello principale, la s.p.a. Mazzoni Ambiente ha chiesto che, in riforma della sentenza del TAR, siano accolte le domande e le censure formulate in primo grado.

2. Ha carattere preliminare l’esame dell’appello incidentale, con cui la s.p.a. Grandi Stazioni ha chiesto che sia dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

2.1. Va premesso che la sentenza impugnata ha ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa, senza richiamarne la norma fondante, sulla base delle seguenti considerazioni: - lo Stato Italiano è azionista di maggioranza della s.p.a. F.S., che ha natura di organismo di diritto pubblico, così come le società da essa controllate che svolgono le attività di impresa di vettore ferroviario e di gestore dell’infrastruttura ferroviaria (come la s.p.a. Grandi Stazioni, che ha personalità giuridica, è sottoposta ad una influenza pubblica ed è funzionalizzata al soddisfacimento di bisogni di interesse generale non aventi carattere industriale o commerciale); - non rileva in contrario il fatto che la s.p.a. Grandi Stazioni svolga altre attività, oltre quelle istituzionali, poiché il fine del soddisfacimento di bisogni di interesse generale, non aventi carattere industriale o commerciale, “non implica che il soggetto debba occuparsi in modo esclusivo o assoluto di bisogni del genere”.

2.2. Con l’appello incidentale, la s.p.a. Grandi Stazioni ha contestato tali argomentazioni ed ha dedotto che: – non sarebbe “sotto l’influenza dominante di FS”; - non sarebbe qualificabile come amministrazione aggiudicatrice o come organismo di diritto pubblico.

2.3. Con l’ordinanza n. 167 del 2004, in relazione alla applicabilità dell’art. 6 della legge 21 luglio 2000, n. 205, la Sesta Sezione ha sottoposto alla valutazione dell’Adunanza Plenaria alcune questioni: - un primo gruppo riguarda la normativa applicabile per gli appalti aventi ad oggetto il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie e, qualora risulti applicabile il decreto legislativo n. 158 del 1995, la annoverabilità della s.p.a. Grandi Stazioni tra le imprese pubbliche; - un secondo gruppo riguarda la possibilità di qualificare la s.p.a. Grandi Stazioni come organismo di diritto pubblico e, in particolare, la verifica se il servizio di pulizia di stazioni ferroviarie (compresi i marciapiedi, le sale di attesa, i servizi igienici, le biglietterie, i posti di polizia) sia strumentale a infrastrutture destinate al servizio pubblico di trasporto ferroviario e sia finalizzato al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale.

3. Così riassunte le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, va verificato se per la controversia si applica l’art. 6, comma 1, della legge 21 luglio 2000, n. 205, per il quale “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. Con tale disposizione, il legislatore: - ha individuato una ipotesi di giurisdizione esclusiva per le liti concernenti le procedure caratterizzate dalla doverosa indizione di una gara, in applicazione della normativa comunitaria (o di quella statale o regionale sulla evidenza pubblica); - ha previsto una regola processuale strettamente conseguente alla sussistenza dell’obbligo di indizione della gara in base a regole pubblicistiche (ed a poteri di natura amministrativa), poco importando – in coerenza col diritto comunitario - la natura giuridica del soggetto tenuto a seguire il procedimento. Diventa così decisiva la verifica se la s.p.a. Grandi Stazioni fosse o meno tenuta a indire la gara d’appalto per l’affidamento del servizio di pulizia nelle quattordici stazioni in questione, per un importo a base d’asta senz’altro superiore alla soglia comunitaria.

4. Circa la normativa rilevante per tale verifica, l’ordinanza di rimessione ha osservato che: - per la valutazione delle offerte anomale, il bando di gara ha previsto che all’impresa offerente sarebbero stati chiesti i relativi elementi giustificativi, da presentare entro i successivi cinque giorni (similmente a quanto previsto dal decreto legislativo n. 157 del 1995, sugli appalti pubblici di servizi); - l’art. 5 del decreto legislativo n. 158 del 1995 sottopone alla disciplina sui settori ex esclusi la gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia.

5. Osserva al riguardo l’Adunanza Plenaria che – per determinare la normativa applicabile per una gara d’appalto – in linea di principio ha senz’altro rilievo il bando. Questo, infatti, deve richiamare la fonte normativa su cui si fonda, poiché: - ab initio devono essere chiare le disposizioni applicabili, per gli aspetti da esso non presi in considerazione; - l’impresa interessata può così valutare se partecipare e formulare l’offerta ovvero se impugnare l’atto di indizione, se questo - in ipotesi - le precluda la partecipazione, con un erroneo richiamo alla normativa di settore. Ove l’obbligo sia rispettato, nel corso del procedimento di scelta del contraente e in sede giurisdizionale va applicata la normativa richiamata nel bando (salvo il caso in cui, sussistendone i presupposti, sia fondatamente contestata la stessa legittimità del richiamo alla normativa di settore). Ove il bando, invece, non richiami la fonte normativa su cui si fondi, tale irregolarità comporta che in sede giurisdizionale si deve tenere conto dello specifico oggetto dell’appalto, per accertare la disciplina applicabile e le sue implicazioni sostanziali e processuali.

6. Nella specie, l’originario bando (il “disciplinare per la presentazione dell’offerta”, trasmesso all’Unione Europea in data 3 settembre 2001) non ha richiamato la fonte normativa su cui si è fondato (tanto meno il decreto legislativo n. 157 del 1995 o quello n. 158 del 1995), neppure a p.15, nella parte riguardante il criterio della valutazione delle offerte anomale (essendosi limitato a prevedere un criterio di valutazione ed il relativo procedimento, che in questa sede non possono essere oggetto di comparazione e di assimilabilità ai criteri previsti dalle normative di settore). Pertanto, diventa rilevante l’esame dello specifico oggetto dell’appalto.

7. Dalla articolata documentazione depositata, emerge che la gara d’appalto ha unitariamente riguardato: a) il servizio di pulizia di quattordici grandi stazioni ferroviarie, ivi compresi i marciapiedi, le sale di attesa, i depositi bagagli, i servizi igienici, le biglietterie e i posti di polizia; b) il servizio di pulizia da svolgere sulle superfici a destinazione “commerciale-ausiliaria al commerciale”. La gara e il conseguente contratto hanno dunque avuto un oggetto articolato (‘misto’), poiché hanno riguardato spazi destinati agli utenti e agli operatori del servizio ferroviario e spazi destinati ad un uso commerciale (e utilizzati anche dagli utenti e dagli operatori del servizio ferroviario, in ragione della stretta contiguità tra le strutture ferroviarie e quelle commerciali, facenti parte degli stessi compendi immobiliari).

8. Ad avviso dell’Adunanza Plenaria, per accertare se la s.p.a. Grandi Stazioni fosse ‘tenuta’ a indire il bando in questione, è sufficiente verificare la doverosità della gara per la scelta dell’appaltatore del servizio di pulizia degli spazi destinati agli utenti del servizio ferroviario e alle persone che vi lavorano. Infatti, l’obbligo di indire una gara continua a sussistere anche quando il soggetto, che vi è tenuto, intenda concludere un contratto avente per oggetto un quid pluris rispetto alle prestazioni per le quali è prescritta l’indizione della gara. Questo principio – fondamentale per evitare l’elusione della applicazione della normativa pubblicistica – va rimarcato nel settore degli appalti di rilievo comunitario, poiché l’obbligo della gara non viene meno se, nella prassi nazionale, il soggetto tenuto a indire la gara intenda acquisire – con un contratto unitario - prestazioni ulteriori, rispetto a quelle da realizzare nel rispetto della normativa pubblicistica. In materia, non rileva il confronto tra il valore economico delle prestazioni per le quali è indefettibile la gara e il valore economico delle prestazioni “ulteriori”, poiché la regola della gara non viene meno in conseguenza delle determinazioni del soggetto che è tenuto a bandirla: non importa il nomen iuris o l’atipicità del contratto da concludere (cfr. Corte di Giustizia delle Comunità europee, 12 luglio 2002, C. 399/98; Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/91; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91). Ciò comporta che: - non rilevano le osservazioni della s.p.a. Grandi Stazioni sul contenuto delle specifiche clausole del contratto a suo tempo da essa stipulato con la s.p.a. F.S. (e riguardanti il suo rischio di impresa, il suo obbligo di effettuare investimenti sui complessi immobiliari e i criteri di ripartizione dei costi del servizio di pulizia tra gli utilizzatori dei medesimi complessi); - va esclusivamente verificata la normativa applicabile per la scelta del contraente per il servizio di pulizia delle superfici destinate al pubblico nelle grandi stazioni ferroviarie (restando irrilevante nel giudizio la distinta questione se, ratione personae, doveva essere bandita la gara nel caso – non verificatosi - di affidamento del servizio di pulizia unicamente per le superfici a destinazione “commerciale-ausiliaria al commerciale”).

9. Ritiene l’Adunanza Plenaria che per il servizio di pulizia destinato al pubblico nelle stazioni ferroviarie sia applicabile il decreto legislativo n. 158 del 1995. In primo luogo, l’art. 7, comma 1, lettera c), del decreto legislativo ha sottoposto – alla normativa sui settori ex esclusi - gli appalti “di servizi”, aventi per oggetto le prestazioni elencate nell’allegato XVI-A. Tra tali prestazioni, la cat. 14 dell’allegato ha espressamente riguardato i “servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”, così specificando che i servizi di pulizia, quando riguardano gli edifici rientranti nel ‘settore trasporti’, sono disciplinati dal medesimo decreto legislativo n. 158 del 1995 (e non da quello n. 157 del 1995). In secondo luogo, vanno richiamate le disposizioni che hanno dato una definizione tecnica delle infrastrutture ferroviarie. Va premesso che – per la definizione di queste infrastrutture e per il riscontro della normativa applicabile – non rileva quanto previsto nel contratto, stipulato tra la s.p.a. Grandi Stazioni e la s.c.r.l. Manutencoop, all’esito della gara de qua. Nel contratto, le parti hanno inteso in un senso ‘restrittivo’ il significato delle espressioni “infrastrutture” e “impianti ferroviari” e – per determinare l’oggetto del contratto d’appalto – hanno qualificato come infrastrutture le sole opere destinate al traffico delle vetture ferroviarie (anche al fine di non far rientrare, tra le prestazioni dovute, il servizio di pulizia dei binari posti all’interno delle stazioni). Per la verifica della normativa applicabile per la procedura di gara, va invece esaminato l’art. 5 del decreto legislativo n. 158 del 1995 (vigente ratione temporis alla data di indizione del bando), il quale ha inserito nei settori ex esclusi: - al comma 1, “la gestione di reti di pubblico trasporto per ferrovia”; - al comma 2, gli “impianti terminali di trasporto”, con riferimento ai “vettori aerei, marittimi e fluviali”. Poiché nella “gestione” rientrano le attività di manutenzione e di pulizia, nell’ambito della “gestione delle reti di pubblico trasporto per ferrovia” rientra senz’altro il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie. Le stazioni ferroviarie vanno qualificate come elementi costitutivi della rete ferroviaria destinata al servizio pubblico di trasporto, e non come “impianti terminali di trasporto”, poiché, sul piano letterale: - il comma 2 si è riferito a tali “impianti terminali” per definire i punti di partenza e di arrivo degli aerei, delle navi e delle altre imbarcazioni, che seguono una rotta e non utilizzano una “rete” (anche se le interconnessioni tra le rotte consentono lo svolgimento di un articolato servizio di trasporto aereo o navale); - il comma 1 si è riferito alle “reti di pubblico trasporto per ferrovia”, da intendere come le strutture materiali necessarie che caratterizzano il percorso e lo svolgimento del servizio ferroviario, caratterizzato dai binari e dalle stazioni ferroviarie. Questa interpretazione – oltre a fondarsi sulla diversità tra le reti (del servizio ferroviario) e le rotte (seguite dai vettori aerei, marittimi e fluviali) - è confermata dalla definizione di “infrastruttura di trasporto”, contenuta nell’art. 3, lettera c), del d.P.R. n. 277 del 1998, che ha richiamato la nozione comunitaria di cui all’allegato 1 al regolamento della commissione n. 2598 del 18 dicembre 1970 (cui ha fatto riferimento anche la direttiva n. 440 del 1991). Per l’allegato, l’infrastruttura ferroviaria è composta, tra l’altro, dalla “sistemazione dei piazzali per viaggiatori e per merci, compresi gli accessi stradali”, nonché dagli “edifici adibiti al servizio delle infrastrutture”, tra cui senza dubbio rientrano in primis le stazioni ferroviarie. Pertanto, dall’art. 5 del decreto legislativo n. 158 del 1995 e dall’art. 3, lettera c), del d.P.R. n. 277 del 1998 emerge che la disciplina sui settori ex esclusi si applica per l’attività di gestione delle stazioni ferroviarie, che – contrariamente a quanto dedotto dall’appellante incidentale – non sono “totalmente estranee alla infrastruttura ferroviaria”, ma ne sono parte integrante.

10. L’applicabilità del decreto legislativo n. 158 del 1995 comporta l’esame della questione, sollevata dall’ordinanza di rimessione, della qualificazione della s.p.a. Grandi Stazioni come “impresa pubblica”.

11. Ad avviso della Adunanza Plenaria, la s.p.a. Grandi Stazioni va effettivamente qualificata come “impresa pubblica”, tenuta a indire le gare comunitarie per la scelta del contraente che svolge il servizio di pulizia nelle stazioni ferroviarie.

11.1. Per l’art. 2 del decreto legislativo n. 158 del 1995: - l’impresa è “pubblica” (ed è tenuta al rispetto della normativa di settore) quando è sottoposta alla influenza dominante di una pubblica amministrazione o di un organismo di diritto pubblico; - si presume l’influenza dominante, quando il soggetto influente detiene la maggioranza del capitale sociale del soggetto influito. Per quanto riguarda la s.p.a. Grandi Stazioni, è pacifico che essa è partecipata al sessanta per cento dalla s.p.a. Ferrovie dello Stato, sicché è presunta la sua influenza dominante. Rileva, pertanto, la qualità della s.p.a. Ferrovie dello Stato, qualificabile come organismo di diritto pubblico e amministrazione aggiudicatrice, perché ha la doppia natura di “impresa pubblica” e di “soggetto privato che si svolge di diritti speciali o esclusivi”, per l’esercizio della attività ferroviaria. Sotto tale aspetto, è sufficiente aggiungere che tale qualità della s.p.a. F.S. è stata costantemente affermata dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. VI, 5 agosto 1999, n. 1018), contro la quale non sono state formulate osservazioni dalle parti e che comunque l’Adunanza Plenaria fa propria, poiché: - per il decreto legge 11 luglio 1992, n. 333 (come convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359), la s.p.a. F.S. è succeduta all’Ente Ferrovie dello Stato ed ha acquisito la qualità di concessionario ex lege del servizio ferroviario, costituente un servizio pubblico essenziale di interesse nazionale e riferibile allo Stato (Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2135; Sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498; Ad. Gen., 1° ottobre 1993, n. 93); - il Ministero del tesoro (cui è succeduto il Ministero dell’economia e delle finanze) ne è titolare del capitale, con la conseguente applicabilità dell’art. 2, lettera b), del decreto legislativo n. 158 del 1995.

11.2. La s.p.a. Grandi Stazioni, con l’appello incidentale, ha negato che essa costituisca una ‘impresa pubblica’ della s.p.a. F.S, deducendo che: - vi sarebbe stata una sua “effettiva privatizzazione”, poiché, a seguito della procedura indetta in data 20 novembre 1998 e in attesa di dismettere ulteriori quote azionarie, la s.p.a. F.S. ha ceduto una quota di partecipazione pari al 40 %; - in base ai relativi accordi di cessione e delle conseguenti modifiche statutarie (art. 15), il socio di minoranza può gestire la società, poiché le “delibere strategiche” di competenza dell’assemblea vanno assunte col voto favorevole del 61% del capitale sociale anche in seconda convocazione; - le modalità delle elezioni dei componenti del consiglio di amministrazione assicura alla minoranza di esprimere quattro consiglieri su nove; - tutte le delibere significative vanno assunte da un quorum deliberativo di almeno sei consiglieri di amministrazione, mentre i restanti poteri di gestione sono stati delegati a un amministratore delegato, scelto dal socio privato.

11.3. Ritiene al riguardo l’Adunanza Plenaria che: - poco importa la prospettata scelta della s.p.a. F.S. di cedere una quota ulteriore di partecipazione nella s.p.a. Grandi Stazioni, poiché rileva il fatto oggettivo che, al momento della indizione della gara, questa era partecipata al 60% dalla s.p.a. F.S.; - non rileva il fatto che per le “delibere strategiche” lo statuto sociale preveda la maggioranza del 61% del capitale sociale anche in seconda convocazione, poiché l’oggetto del giudizio non riguarda una ‘delibera strategica’, bensì la legittimità degli atti per la scelta del contraente tenuto a svolgere l’attività di pulizia nelle grandi stazioni ferroviarie, che rientra nell’ambito della normale amministrazione; - neppure rilevano le norme statutarie sulle modalità delle elezioni dei consiglieri di amministrazione e sul quorum deliberativo, sia perché attinenti ad aspetti non presi in considerazione dalla normativa di settore, sia perché costituisce elemento decisivo la quota di partecipazione della s.p.a. F.S.

12. Come ha correttamente rilevato l’ordinanza di rimessione, la s.p.a. Grandi Stazioni era tenuta a indire la gara de qua, anche in considerazione del titolo che le ha consentito di gestire le grandi stazioni. Poiché i servizi disciplinati dal decreto legislativo n. 158 del 1995 devono comunque essere svolti da soggetti selezionati tramite la gara, va richiamato il principio generale per il quale l’obbligo di indire la gara – relativa ad un appalto comunitario – continua a sussistere anche quando il soggetto che vi è tenuto non svolge direttamente le relative attività organizzative e di gestione, ma – sulla base di un contratto o di un titolo equivalente – ne affida lo svolgimento ad un altro soggetto (Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Sez. V, 20 dicembre 1996, n. 1577; Sez. V, 4 novembre 1994, n. 1257; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1221/91; Sez. II, 11 dicembre 1991, n. 1208/91; Sez. II, 19 giugno 1991, n. 570/91). Nella specie, risulta dalla documentazione acquisita che – in assenza di una gara e con un contratto di data 14 aprile 2000 - la s.p.a. F.S. (cui nel frattempo è succeduta la s.p.a. R.F.I.) ha affidato per 40 anni alla s.p.a. Grandi Stazioni la gestione esclusiva delle grandi stazioni ferroviarie. Tale contratto non risulta in contrasto con l’art. 8, comma 3, del decreto legislativo n. 158 del 1995, poiché ha comportato ipso iure la traslazione sulla s.p.a. Grandi Stazioni dell’obbligo-dovere di indire la gara, negli stessi termini in cui vi avrebbe dovuto provvedere la s.p.a. Ferrovie dello Stato, se non avesse concluso il contratto di data 14 aprile 2000.

13. Quanto precede comporta che: - la s.p.a. Grandi Stazioni era tenuta a bandire la gara de qua per la scelta del contraente, sia quale “impresa pubblica” [ex art. 2, comma 1, lettera b) del decreto legislativo n. 158 del 1995], sia quale soggetto cui è stato traslato il relativo obbligo (in conseguenza dell’applicazione dell’art. 8, comma 3, del medesimo decreto legislativo); - è applicabile l’art. 6, comma 1, della legge n. 205 del 2005, con la conseguente sussistenza della giurisdizione amministrativa esclusiva; - va respinto l’appello incidentale (sicché diventano irrilevanti le ulteriori questioni sollevate dall’ordinanza di rimessione, sulla qualificabilità della s.p.a. Grandi Stazioni come organismo di diritto pubblico, nonché quelle sulla applicabilità di altre norme della legge n. 205 del 2000 sul servizio pubblico).

14. Si può pertanto passare all’esame dell’appello principale, con cui la s.p.a. Mazzoni Ambiente ha riproposto le originarie censure, formulate avverso l’atto di esclusione e gli atti successivi.

15. Per l’esame delle censure, va premesso che, tra i requisiti di partecipazione, il bando ha prescritto la produzione di una dichiarazione, poi soggetta al riscontro, “attestante l’esecuzione nel triennio 1998-2000 di almeno un contratto di pulizia analoga di importo non inferiore a ero 19.800.000, ovvero almeno due contratti di importo complessivo non inferiore a euro 24.750.000 ovvero almeno tre contratti di importo complessivo non inferiore a euro 29.700.000 dell’importo posto a base di gara, sempre di servizi di tipologia analoga”. La stessa clausola del bando ha aggiunto che: - “nell’ambito di tali contratti, il concorrente dovrà avere espletato servizi di pulizia di tipologia analoga presso un unico complesso immobiliare di estensione pari ad almeno 50.000 mq”; - “per servizi di tipologia analoga, di cui al presente punto, si intendono servizi di pulizia resi in complessi immobiliari non residenziali e/o strutture caratterizzati dalla necessità di intervento in costanza di attività e di presenza di elevati flussi di pubblico, quali infrastrutture di trasporto (aeroporti, metropolitane, ferrovie, porti), centri commerciali, università, ospedali/case di cura, grandi complessi direzionali”. Con la nota n. 2676 dell’8 febbraio 2002 (seguita dalla nota di chiarimento n. 6186 del 22 marzo 2002), la s.p.a. Grandi Stazioni ha comunicato all’appellante principale di aver rilevato l’assenza del prescritto requisito di partecipazione alla gara, poiché – per la determinazione delle superfici oggetto dei servizi di pulizia svolti presso la stazione di Torino Porta Nuova, in base al contratto cd TO/3 – non possono essere computate le attività di pulizia del materiale rotabile (con la conseguente mancanza del requisito della pulizia per almeno 50.000 mq).

16. L’appellante principale – nel riproporre l’originario secondo motivo aggiunto – ha dedotto che: - per verificare la sussistenza del sopra riportato requisito di partecipazione, la s.p.a. Grandi Stazioni avrebbe dovuto tenere conto anche dei servizi di pulizia espletati dai concorrenti sul materiale rotabile, cioè della pulizia dei treni; - così computandosi anche la superficie dei treni, essa risulterebbe in possesso del requisito, poiché – per la stazione ferroviaria di Torino Porta Nuova – ha svolto un appalto di servizi di tipologia così analoga a quella oggetto del contratto, per una superficie superiore a 50.000 mq e per un importo superiore a 19.800.000 euro; - la clausola del bando – riferita ai servizi di pulizia “presso” e non “su” complessi immobiliari - sarebbe quanto meno ambigua (e pertanto la s.p.a. Grandi Stazioni l’avrebbe dovuta interpretare in senso estensivo). Ritiene l’Adunanza Plenaria che tali censure vadano disattese. In ragione dell’oggetto dell’appalto, consistente nella pulizia delle superfici immobiliari delle stazioni ferroviarie, la sopra riportata clausola del bando ha prescritto – tra i requisiti di partecipazione – il precedente svolgimento di un servizio di pulizia di complessi immobiliari. Ciò emerge dalle univoche espressioni adoperate nella clausola, che si è riferita: a) al “complesso immobiliare di estensione pari ad almeno 50.000 mq”, costituita da superfici di immobili (con evidente esclusione delle superfici dei treni, comunque non assimilabili agli immobili e aventi superfici ‘interne’ ed ‘esterne’, tali da non potere essere calcolate in metri quadrati). b) al contratto di “pulizia analoga” o “di tipologia analoga”, cioè alla pulizia di complessi immobiliari “caratterizzati dalla necessità di intervento in costanza di attività e di presenza di elevati flussi di pubblico” (di per sé riferibili alle stazioni, ai porti, agli aeroporti, ai centri commerciali, agli ospedali, ma non anche ai treni, che – per ragioni organizzative e di igiene – vanno puliti quando non vi sono gli utenti);. Contrariamente a quanto ha dedotto l’appellante principale, non risulta irragionevole la scelta di attribuire rilevanza alla pulizia delle stazioni e non anche a quella dei treni. Tale distinzione è stata disposta nel bando (in coerenza col suo oggetto, riguardante la pulizia di complessi immobiliari e non del materiale rotabile) e trova giustificazione nella diversità: - della natura stessa del servizio di pulizia (svolto sul materiale rotabile in occasione della sua presenza nella stazione); - delle tecniche di pulizia (poiché la pulizia della superficie immobiliare si caratterizza per il contemporaneo flusso del pubblico, mentre i treni hanno particolari caratteristiche strutturali e sono puliti in assenza degli utenti); - delle esigenze da soddisfare sotto il profilo della sicurezza e quello igienico (anche in relazione alle modalità di organizzazione, potendosi senz’altro programmare la periodica pulizia delle superfici immobiliari, a differenza di quanto avviene per la pulizia del materiale rotabile, condizionata dalle vicende della sua mobilità).

17. L’appellante principale ha altresì dedotto che la clausola del bando sarebbe “di impossibile applicazione pratica” (in quanto la pulizia di superfici immobiliari per 50.000 mq – in base all’attuale contratto nazionale di pulizia delle stazioni – porterebbe ad un fatturato massimo di 5.000.000 euro e non consentirebbe mai un fatturato minimo triennale di 19.800.000 euro). Anche tale censura va disattesa. In primo luogo, le deduzioni riferite al contenuto del contratto nazionale di pulizia delle stazioni risultano apodittiche e non supportate da un principio di prova. In secondo luogo, il bando non ha correlato il fatturato di 19.800.000 euro a una superficie di 50.000 mq, bensì ad una superficie “non inferiore” a 50.000 mq, sicché il requisito in questione è concretamente realizzabile, anche a voler dare acquisiti i dati numerici prospettati.

18. L’appellante principale – nel censurare il mancato esame in primo grado delle ulteriori censure - ha contestato sotto altri profili la legittimità dell’atto che l’ha esclusa dalla gara, poiché: - anche non computando la superficie dei treni (di mq 40.535) e la superficie di marciapiedi (di mq 28.586), essa potrebbe vantare il precedente servizio di pulizia – presso la stazione di Torino Porta Nuova - di una superficie immobiliare di mq 53.329; - presso la medesima stazione ha svolto il servizio di pulizia per mq 22.682,73 negli uffici e per mq 28.243 per i binari, per un totale di mq 50.925,73. Così riassunte le censure (che ripropongono il secondo motivo aggiunto, non esaminato in primo grado), esse risultano infondate e vanno respinte. Quanto al primo profilo, esso: - si fonda sulla sommatoria delle superfici - indicate nella certificazione del 30 novembre 2001 – riguardanti i binari (mq 24.164), i marciapiedi (mq 28.586), gli uffici, i servizi e gli spogliatoi (mq 1.194) e l’officina (mq 8.749); - si basa, dunque, sul dedotto rilievo della pulizia di mq 28.596 riguardanti i marciapiedi. Al riguardo, l’operato della commissione risulta corretto, poiché tale pulizia è avvenuta in base al contratto denominato “per lo svolgimento dei servizi di pulizia nell’ambito delle principali stazioni della rete” e non a quello cd TO/3, riguardante “lo svolgimento dei servizi di pulizia dei treni, degli impianti e degli uffici di carattere compartimentale-direzione Torino” [v. i contratti indicati alle lettere b) e c) a p. 4 del verbale della commissione n. 6 del 2 gennaio 2002, nonché le schede nn. 22 e 25 allegate al contratto cd TO/3, prodotte alla commissione dalla stessa s.p.a. Mazzoni Ambiente]. Ciò comporta che - in base alle previsioni del bando sulle certificazioni di due precedenti contratti – il fatturato doveva essere pari almeno a euro 24.750.000, che l’appellante principale non ha dimostrato di avere raggiunto con i due diversi contratti. Quanto al secondo profilo, neppure risulta illegittima la valutazione della commissione di computare in mq 19.222 la superficie degli uffici (e non in mq 22.683,73), poiché: - nella stessa certificazione di data 30 novembre 2001 essa è stata quantificata in mq 19.222 (non superata dalla certificazione del 9 gennaio 2002, che a p. 2 non ha indicato una superficie maggiore); - risulta ragionevole la determinazione con cui la commissione – col verbale n. 7 – ha ritenuto di attenersi alla medesima certificazione del 30 novembre 2001, in quanto coerente con le previsioni delle schede 22 e 25 allegato al contratto cd TO/3, senza considerare la maggiore superficie (pari a mq 22.683,73) computata successivamente, al diverso fine di redazione del bando di gara de qua; - contrariamente a quanto dedotto a p. 18 dell’atto contenente i motivi aggiunti di primo grado, la commissione ha doverosamente tenuto conto della quantificazione della superficie formalmente indicata nella certificazione del 30 novembre 2001 e – sia pure in modo presuntivo - in allegato al contratto TO/3, non dovendo essa effettuare ulteriori riscontri o accertamenti in ordine alla superficie effettivamente oggetto del servizio di pulizia (o computata per la corresponsione dei relativi compensi).

19. A pp. 31 ss. del suo gravame, l’appellante principale ha dedotto l’illegittimità dell’atto di annullamento della aggiudicazione provvisoria, e della conseguente aggiudicazione alla controinteressata, per eccesso di potere. Secondo l’assunto, la nota n. 2676 dell’8 febbraio 2002, di annullamento della aggiudicazione provvisoria, sarebbe carente di motivazione, mentre la successiva nota n. 6186 del 22 marzo 2002 conterrebbe una inammissibile motivazione postuma. Tali censure vanno disattese. In primo luogo, con la nota n. 2676 dell’8 febbraio 2002, la s.p.a. Grandi Stazioni ha dato seguito alle precedenti note n. 22675 del 26 novembre 2001 e n. 72 del 3 gennaio 2002, con cui aveva invitato l’appellante principale a documentare il possesso del requisito di partecipazione, riguardante l’avvenuto svolgimento del servizio di pulizia per una superficie pari ad almeno mq 50.000. Pertanto, la nota dell’8 febbraio 2002, nel dare seguito negativo alla lettera trasmessa all’appellante principale in data 14 gennaio 2002, si è limitata a ritenere insoddisfacenti i chiarimenti forniti, con ciò rimarcando l’insussistenza del requisito, oggetto delle precedenti note interlocutorie. In secondo luogo, con la successiva nota n. 6186 del 22 marzo 2002 la s.p.a. Grandi Stazioni – conformandosi a quanto aveva rilevato la commissione col verbale n. 7 del 14 gennaio 2002 - ha diffusamente esplicitato la sussistenza della ragione ostativa alla aggiudicazione definitiva in favore dell’appellante principale, che ha così potuto impugnare gli atti in sede giurisdizionale, anche articolando motivi aggiunti a tutela della propria pretesa.

20. A pp. 35 ss. del gravame, l’appellante principale ha dedotto che – poiché essa ha reso una dichiarazione sostitutiva in data 9 novembre 2002 - la s.p.a. Grandi Stazioni avrebbe dovuto acquisire d’ufficio la documentazione relativa al fatturato per i servizi analoghi. La censura risulta inammissibile, poiché l’incontestata ulteriore produzione della documentazione non le ha in concreto arrecato conseguenze lesive. Essa è altresì infondata, per le seguenti ragioni: - a p. 15, il bando di gara ha previsto che – prima di procedere all’aggiudicazione definitiva – la s.p.a. Grandi Stazioni avrebbe effettuato “la verifica del possesso dei requisiti dichiarati dal concorrente”, e cioè che vi sarebbe stata la fase dell’accertamento dell’effettiva sussistenza degli elementi in precedenza forniti (sulla base dei correlativi poteri istruttori della commissione); - l’originario contratto – riguardante la documentazione in questione - è stato concluso dalla s.r.c.l. Centro Nord Ovest (di cui è consorziata l’appellante principale) con la s.p.a. F.S., cioè un soggetto distinto alla s.p.a. Grandi Stazioni (la quale, anche a seguito della sua istituzione, non è succeduta nel medesimo contratto, cui risulta subentrata la s.p.a. Trenitalia in ragione della prevista pulizia del materiale rotabile); - la società, nella dichiarazione sostitutiva, non ha reso la formale dichiarazione prevista dal comma 2, dell’art. 18 della legge n. 241 del 1990, per il caso in cui alcuni fatti “sono attestati in documenti già in possesso della stessa amministrazione procedente o di altra pubblica amministrazione”. Inoltre, l’appellante principale ha riproposto l’originario terzo motivo, lamentando la contraddittorietà del comportamento della s.p.a. Grandi Stazioni, che dapprima – in sede di ammissione alla gara - avrebbe ritenuto sussistenti i requisiti di partecipazione e poi avrebbe incongruamente cambiato avviso. La censura va respinta, poiché la s.p.a. Grandi Stazioni: - ha seguito il procedimento previsto dal bando, la cui p. 6 – per l’ammissione alla gara - ha richiesto la presentazione di ‘dichiarazioni’, mentre la successiva p. 15 ha previsto che “la verifica del possesso dei requisiti dichiarati dal concorrente” sarebbe stata effettuata prima della aggiudicazione definitiva; - in sede di verifica del possesso dei requisiti, per la prima volta ha esaminato la documentazione esibita dalla aggiudicataria provvisoria, rilevando la carenza del requisito di partecipazione.

21. A pp. 37 ss. del gravame, l’appellante principale – nel censurare il mancato esame in primo grado del corrispondente terzo motivo aggiunto - ha lamentato una disparità di trattamento con gli altri concorrenti e, in particolare, con l’aggiudicataria. Secondo l’assunto, “in base alle notorie potenzialità delle imprese operanti nel settore delle pulizie e alle ordinarie consistenze delle commesse, è da escludersi che gli altri concorrenti alla gara, ivi inclusi i componenti del’ATI Manutencoop, aggiudicataria, siano in possesso dei requisiti di cui al punto 11A lett. b) del disciplinate di gara”. Tale doglianza è inammissibile per genericità, poiché non ha dedotto la sussistenza di un vizio specifico. Nel processo amministrativo, infatti, il ricorrente deve specificare le relative censure: le doglianze generiche (o meramente ipotizzanti la sussistenza di tipologie astratte di vizi) non possono condurre ad accertamenti istruttori, che vanno disposti solo per valutare la fondatezza delle specifiche censure proposte. Va conseguentemente respinta l’istanza volta ad acquisire la documentazione concernente l’aggiudicataria (mentre in relazione agli altri partecipanti alla gara l’istanza risulta anche priva di interesse).

22. A p. 38 del gravame, è dedotta l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva, per invalidità derivata dagli atti di esclusione dell’appellante principale dalla gara. L’infondatezza delle precedenti censure comporta il rigetto di tale doglianza.

23. A pp. 38 ss. del gravame, l’appellante principale ha riproposto la domanda, già formulata in primo grado, volta ad ottenere il risarcimento del danno in forma specifica o, in subordine, per equivalente. La domanda va respinta, poiché il rigetto dei motivi proposti avverso gli atti impugnati comporta l’infondatezza della domanda al risarcimento del danno cagionato con l’esercizio del potere pubblico.

24. Per le ragioni che precedono, l’appello incidentale e l’appello principale vanno respinti. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio.

P.Q.M.

L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale: - respinge l’appello incidentale; - respinge l’appello principale; - compensa tra le parti le spese e gli onorari del secondo grado del giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 24 maggio 2004, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori: Alberto de Roberto Presidente del Consiglio di Stato; Mario Egidio Schinaia Presidente di Sezione Paolo Salvatore Presidente di Sezione Raffaele Iannotta Presidente di Sezione Raffaele Carboni Consigliere Costantino Salvatore Consigliere Filippo Patroni Griffi Consigliere Giuseppe Farina Consigliere Corrado Allegretta Consigliere Luigi Maruotti Consigliere estensore Carmine Volpe Consigliere Giuseppe Romeo Consigliere Dedi Rulli Consigliere FRANCESCO BUONANNO L’appalto dei servizi di pulizia delle stazioni ferroviarie: Grandi Stazioni s.p.a. tra privatizzazione, liberalizzazione e concorrenza. (Ad. Plen. 23 luglio 2004, n. 9) I. Sintesi dei fatti di causa e delle questioni rimesse all’Adunanza Plenaria dal Consiglio di Stato (sez. VI, ord. 22.01.2004 , n. 167)   Con bando per “pubblico incanto” inviato all’Unione Europea in data 3 settembre 2001, Grandi Stazioni s.p.a. (di seguito per brevità “Grandi Stazioni”) indiceva una gara per l’affidamento del servizio di pulizia delle quattordici maggiori stazioni ferroviarie italiane. La gara veniva provvisoriamente aggiudicata all’ATI Mazzoni Ambiente S.p.A. - Bucalossi Ferroviaria S.r.l.. Successivamente, Grandi Stazioni annullava l’aggiudicazione ritenendo l’aggiudicataria non in possesso di un requisito di partecipazione stabilito dal disciplinare di gara. Avverso la decisione insorgeva l’aggiudicataria con ricorso al Tar del Lazio che, disattesa l’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalla resistente e qualificata quest’ultima come un organismo di diritto pubblico, nel merito, rigettava il ricorso (sez. III/ter, sentenza 21 ottobre 2002, n. 8918). Di qui il giudizio di appello, la reiterazione delle censure rassegnate dalla ricorrente in primo grado e, parimenti, la riproposizione da parte della resistente, con appello incidentale, dell’eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo e la negazione della propria natura di organismo di diritto pubblico e/o di impresa pubblica. A giudizio della VI sezione del Consiglio di Stato, per la decisone dell’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalla resistente, costituisce questione di particolare importanza quella se agli appalti aventi ad oggetto il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie si applichi il D.lgs. n. 157/95, ovvero il D.lgs. n. 158/95. In quest’ultima ipotesi, che la Sezione ritiene praticabile, si risolverebbe agevolmente la questione di giurisdizione, potendosi qualificare Grandi Stazioni come “impresa pubblica”, cioè amministrazione aggiudicatrice (ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b) e comma 2 del D.lgs. n. 158/95); di qui la giurisdizione del Giudice amministrativo ai sensi dell’art. 6 della L.n. 205/00. Ma la questione è di per sé complessa e sussiste il rischio di conflitto con la decisione di altra Sezione dello stesso Consiglio di Stato (sez. V, sentenza 6.10.2003, n. 5902) che, invece, in una controversia avente ad oggetto la gara bandita da Grandi Stazioni per l’affidamento dei lavori di rifacimento della facciata di un immobile della stazione Termini di Roma, ha ritenuto non applicabile il D.lgs. n. 158/95. Peraltro, sempre con finalità di riparto di giurisdizione, volendo applicare il D.lgs. n. 157/95, a giudizio della VI sezione occorre chiarire se Grandi Stazioni possa essere qualificata come “organismo di diritto pubblico” e, quindi, amministrazione aggiudicatrice (ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. b)). Anche tale ipotesi è ritenuta ammissibile, ma sussiste pure in questo caso il rischio di conflitto con la citata decisione della Sezione V che, al contrario, ha ritenuto Grandi Stazioni non qualificabile come organismo di diritto pubblico. L’intera materia, dunque, va rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, alla quale, in sintesi, vengono proposte le seguenti questioni: 1) se agli appalti aventi ad oggetto il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie, trovi applicazione il D.lgs. n. 157/1995, ovvero il D.lgs. n. 158/1995; 2) se Grandi Stazioni sia o meno impresa pubblica, qualora si ritenga applicabile il D.lgs. n. 158/1995; 3) se Grandi Stazioni sia o meno organismo di diritto pubblico; 4) se il servizio di pulizia di stazioni ferroviarie, ivi compresi binari e relativi marciapiedi, sale di attesa, biglietterie, posti di polizia, sia o meno strumentale a infrastrutture destinate al servizio pubblico di trasporto ferroviario, e se, dunque, sia finalizzato o meno al soddisfacimento di un bisogno di carattere generale; 5) se la gestione di tale servizio di pulizia con criteri imprenditoriali sia o meno idonea ad escluderne la natura di servizio strumentale al servizio pubblico di trasporto ferroviario; 6) se Grandi Stazioni, nel gestire detto servizio di pulizia con criteri imprenditoriali, sia organismo di diritto pubblico istituito per il soddisfacimento di bisogni generali di carattere non commerciale o industriale, o sia invece soggetto privato che persegue fini commerciali/industriali; 7) se, conseguentemente, la giurisdizione sugli appalti di pulizia suddetti, indetti da Grandi Stazioni spetti al giudice amministrativo o al giudice ordinario, ai sensi dell’art. 6, l. n. 205/2000.   II. La decisione dell’Adunanza plenaria: porre riguardo all’attività oggetto dell’appalto ai fini della determinazione della normativa applicabile alla gara e del riparto di giurisdizione   La rilevanza delle tematiche in punto di riparto di giurisdizione, specie se esaminate a breve distanza dalla pubblicazione della già celebre sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204, spinge a soffermare l’attenzione sulle sole parti della sentenza che riguardano l’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, tralasciando quelle che, nel merito, hanno condotto alla reiezione dell’appello. Le questioni sopra emarginate, peraltro, rischiano prima facie di far apparire la decisione dell’Adunanza Plenaria addirittura semplicistica e poco innovativa, tanta è la razionalizzazione apportata dalla pronunzia in commento alla linea concettuale seguita dalla VI sezione del Consiglio di Stato, in sede di rimessione, per fare fronte alle opposte allegazioni in fatto ed in diritto delle parti. Il ragionamento del supremo Consesso amministrativo si avvia intorno all’oggetto del contratto, definito “misto”, cioè comprensivo di attività di rilievo pubblicistico (pulizia di biglietterie, deposito bagagli, marciapiedi, servizi igienici, posti di polizia, sale d’attesa) e privatistico (bar, ristoranti, negozi, etc.) da svolgere all’interno delle stazioni gestite da Grandi Stazioni. Il Giudice considera irrilevante la compresenza di attività di rilievo privatistico, anche se tali attività, secondo un criterio di valore economico, siano quantitativamente superiori rispetto a quelle di rilievo pubblicistico. Considera altresì irrilevanti i caratteri del rapporto contrattuale in essere tra Grandi Stazioni e la Holding di partecipazione (Ferrovie dello Stato), in punto di assunzione da parte dell’ente appaltante del rischio di impresa e dell’obbligo di effettuare investimenti nei complessi immobiliari di stazione, nonché con riferimento alla ripartizione dei costi del servizio di pulizia tra gli utilizzatori dei medesimi complessi. Ai fini del riparto di giurisdizione, infatti, rileva solo verificare l’applicabilità della normativa pubblicistica in materia di gare d’appalto alla porzione di attività pubblicistica che il contratto da appaltare richiede di svolgere. Si tratta, cioè, di verificare, senza dare alcuna rilevanza, in questa fase del ragionamento, alle caratteristiche soggettive dell’ente appaltante, se il servizio di pulizia degli spazi destinati agli utenti del servizio pubblico di trasporto ferroviario e ai soggetti che lavorano all’interno dei complessi di stazione, affinché tale servizio sia apprestato, trovi sistemazione, ratione materiae, in uno dei due impianti normativi riguardanti l’appalto di servizi: alternativamente, il D.lgs. n. 157/95 o il D.lgs. n. 158/95. Ciò, in quanto secondo l’Adunanza Plenaria “l’obbligo di indire una gara continua a sussistere anche quando il soggetto, che vi è tenuto, intenda concludere un contratto avente per oggetto un quid pluris rispetto alle prestazioni per le quali è prescritta l’indizione della gara”. E’ questo un principio cardine dell’intera pronunzia dal quale poter dedurre che, secondo l’Adunanza Plenaria, sarebbe elusivo della disciplina pubblicistica consentire di attribuire prevalenza, in senso economico-quantitativo, alle “prestazioni ulteriori” che un ente – specie quando operi in forma di società di capitali – si sia determinato ad inserire nell’oggetto del contratto da appaltare, al fine di determinare l’applicazione o meno delle regole dell’evidenza pubblica e, conseguentemente, stabilire la devoluzione al Giudice amministrativo la controversie relative alla legittimità dell’affidamento. Il sistema si presterebbe a facili manomissioni in quanto basterebbe all’amministrazione aggiudicatrice inserire nell’oggetto contrattuale un maggior numero di prestazioni per le quali non è previsto l’obbligo normativo della gara per sottrarsi al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica. Al contrario, va accordata prevalenza ed offerta concreta tutela all’interesse pubblico sotteso all’esecuzione delle prestazioni alle quali si riconnettono funzioni che allo stesso ente aggiudicatore sono state traslate dallo Stato o da altro soggetto titolare ex lege di tali funzioni statali riferite a servizi pubblici di rilievo nazionale. In primo luogo, quindi, occorre avere riguardo alla funzionalizzazione al perseguimento di interessi economici generali delle attività, in tutto o in parte, poste in essere dall’ente appaltante ed affidate a terzi a mezzo di contratti d’appalto. In tal senso, l’Adunanza Plenaria, pur non svolgendo particolari accertamenti in capo a Grandi Stazioni dal lato soggettivo, dimostra di essere sostanzialmente allineata con la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea e dello stesso Consiglio di Stato, che, invece, proprio in un’ottica soggettivistica, nel corso dell’elaborazione della figura dell’organismo di diritto pubblico, hanno stabilito che un ente si connota come organismo di diritto pubblico anche quando solo una parte della sua attività soddisfi bisogni di interesse generale di carattere non commerciale o industriale, con la conseguenza, in siffatta ipotesi, che l’organismo di diritto pubblico soggiace al diritto comunitario degli appalti per tutta la sua attività, ivi compresa quella avente carattere commerciale o industriale (Corte di giustizia, 15 gennaio 1998, in causa C 44-96; Cons. Stato, sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1206; Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2000, n. 2078; Cons. Stato, sez. III, 11 aprile 2000, n. 588). Infatti, come evidenziato nell’ordinanza di rimessione, “lo status di organismo di diritto pubblico non dipende dall’importanza relativa, nell’attività dell’organismo medesimo, del soddisfacimento di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale” (Corte di Giustizia, sez. V, 22 maggio 2003, in causa C 18-2001, Taitotalo Oy, punto 58; Corte di Giustizia, 27 febbraio 2003, in causa C 373-2000, punto 56; Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, in causa C 44-96, Mannesmann Anlagenbau Austria, punti 25, 26, 31 - 34; Corte di Giustizia, 10 novembre 1998, C 360-1996, BFI Holding, punti 55-56; Corte di giustizia, V, 10 maggio 2001, C 260-1999, punto 56). Ciò in quanto la condizione posta dalla direttiva 93/37/CE “secondo cui l’organismo dev’essere stato istituito per soddisfare bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale, non implica che esso sia incaricato unicamente di soddisfare bisogni del genere” ed, anzi, l’ente è da qualificare organismo di diritto pubblico anche se “la soddisfazione dei bisogni di interesse generale costituisce solo una parte relativamente poco rilevante delle attività effettivamente svolte” (Corte di Giustizia, 15 gennaio 1998, C 44-96, Mannesmann Anlagenbau Austria, punti 25 e 26). L’Adunanza Plenaria fa propri questi principi, anche se ne tiene conto in un approccio al tema del riparto della giurisdizione di tipo oggettivistico che, peraltro, potrebbe anche risultare coerente con i principi dell’ordinamento comunitario e che, pur scontando una sorta di limitazione interna per il giudice nazionale, risulta comunque più refrattario alle letture, esterne all’azione del giudicante, ma comunque interne al processo, del tutto fuorvianti, che originano dall’analisi delle varie fattispecie che possono essere sottoposte all’attenzione del medesimo giudice, tenuto conto delle altrettanto complesse e diversificate forme di organizzazione della pubblica amministrazione nel settore dei servizi pubblici. In particolare, di quelli forniti attraverso “reti”, suscettibili, come tali, di una gestione economicamente più efficiente, al limite e in parte lucrativa e comunque compatibile con le caratteristiche dell’impresa che, tuttavia, non cessa completamente di essere una articolazione strumentale dell’ente pubblico titolare del capitale sociale e delle funzioni ad essa trasferite. La ricostruzione dell’ambito oggettivo entro cui ricomprendere la materia di giudizio (si veda infra), così come proposta dall’Adunanza Plenaria, può dirsi quindi astrattamente corretta e va da sé, peraltro, che una qualsiasi diversa impostazione, divergente dai principi elaborati dalla Corte di Giustizia in materia di impresa pubblica od organismo di diritto pubblico, pur se elaborata nell’ambito dell’analisi dell’oggetto del contratto da affidare e non delle caratteristiche soggettive dell’ente aggiudicatore, avrebbe dovuto essere portata all’attenzione del giudice comunitario ai sensi dell’art. 234 del Trattato, per vagliarne la compatibilità con i principi ispiratori del Trattato medesimo, in primis, quelli di neutralità nei confronti dello statuto, pubblico o privato, delle imprese; di libertà di stabilimento; di libera prestazione dei servizi; di parità di trattamento; di trasparenza; di proporzionalità e di mutuo riconoscimento.   (segue): l’applicabilità del D.lgs. n. 158/95   Ciò premesso, ritiene l’Adunanza Plenaria che le attività oggetto dell’appalto, ma meglio sarebbe dire una loro parte, quella relativa alla pulizia di biglietterie, deposito bagagli, marciapiedi, servizi igienici, posti di polizia, sale d’attesa, siano comprese tra quelle indicate nella categoria 14 dell’All. XVI-A del D.lgs. n. 158/95 (“servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”) e, pertanto, ai sensi dell’art. 7, comma 1, lett. c) del medesimo provvedimento, Grandi Stazioni sia tenuta all’applicazione delle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento dell’appalto dei servizi di pulizia delle stazioni e vada considerata amministrazione aggiudicatrice stante la qualificazione di “impresa pubblica”. Al riguardo, il ragionamento proposto dall’Adunanza Plenaria si svolge come segue. L’art. 5 del D.lgs. n. 158/95 include nei settori speciali, per quanto riguarda i trasporti, alla lett. a): “la gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia (…)”; alla lett. b) “la messa a disposizione dei vettori aerei, marittimi e fluviali, di aeroporti, di porti marittimi o interni, nonché di altri impianti terminali di trasporto”. Nel concetto di “gestione” rientrano le attività di manutenzione e di pulizia e, quindi, nella “gestione di reti di trasporto pubblico per ferrovia” rientra senz’altro il servizio di pulizia delle stazioni ferroviarie che vanno qualificate come elemento costitutivo della rete ferroviaria destinata al servizio pubblico di trasporto e non come “impianti terminali di trasporto” che sono, invece, costituiti dai punti di partenza e di arrivo degli aerei, delle navi e degli altri vettori che seguono una rotta e non utilizzano una rete. Le reti di pubblico trasporto ferroviario sono “strutture materiali necessarie” nelle quali si comprendono i binari e le stazioni ferroviarie, queste ultime, comprese a loro volta tra gli “edifici adibiti al servizio delle infrastrutture” e come tali formanti parte integrante della infrastruttura di trasporto pubblico denominata ferrovia (art. 3, lett. c), d.P.R. n. 277/98 e All. 1, al regolamento della Commissione 18.12.1970, n. 2598). In tal senso, sempre in un approccio sostanzialistico, attento ad evitare impostazioni atomistiche, dietro le quali potrebbero celarsi elusioni della normativa in materia di gare pubbliche, l’Adunanza Plenaria supera in un sol colpo il punto di vista precedentemente espresso dalla V sezione del Consiglio di Stato (sentenza 6 ottobre 2003, n. 5902) che, in una fattispecie riguardante l’appalto dei lavori di rifacimento della facciata di un edificio della stazione di Roma Termini, affidato in gestione a Grandi Stazioni, non aveva avuto difficoltà nel ritenere che: “nell’ambito del servizio ferroviario, rientrano anche gli impianti di stazioni. Il servizio si configura, appunto, anche come gestione di reti e, di conseguenza, non può che ricondursi, in quest’ultima categoria, anche ciò che concerne le stazioni propriamente dette”. E, tuttavia, aveva concluso che: “gli immobili in cui sono da compiere le opere di edilizia in discussione non fanno parte degli impianti di stazione. La loro fisica adiacenza a detti impianti, ma la destinazione a scopi diversi di sfruttamento economico, non consentono di affermare che gli immobili dati in amministrazione alla s.p.a. G.S. facciano parte della rete di trasporto pubblico per ferrovia, presa in considerazione dall’art. 5, lett. a), in esame”. Ma corregge, altresì, l’impostazione seguita dalla VI sezione del Consiglio di Stato nell’ordinanza di rimessione, nella quale la pulizia delle stazioni ferroviarie rientrava nell’ambito della lett. a) del citato art. 5, quasi per esclusione, nella (erronea) considerazione che le stazioni sono impianti terminali di trasporto non compresi nell’art. 5, lett. b), in quanto tale norma si sarebbe riferita “sì a trasporti diversi da quelli ferroviari o stradali, e in particolare, solo a quelli aerei, marittimi e fluviali, per la semplice ragione che si tratta di trasporti che non necessitano di una rete, ma solo di impianti terminali (non vi sono reti materiali aeree o marine o fluviali, ma solo rotte, entità immateriali)”.   (segue): la qualificazione di Grandi Stazioni come “impresa pubblica”   Nel condividere la soluzione portata dall’Adunanza Plenaria, con riferimento all’ambito oggettivo di applicazione del D.lgs. n. 158/95, in relazione ai servizi di pulizia delle stazioni ferroviarie, non può che condividersi anche la conseguenza più ovvia dell’applicabilità dello stesso decreto legislativo, ovvero la qualificazione di Grandi Stazioni come “impresa pubblica” e amministrazione aggiudicatrice tenuta al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento dei contratti di pulizia delle stazioni. Ai sensi dell’art. 2, comma 2, del D.lgs. n. 158/95 l’impresa è “pubblica” quando è sottoposta alla influenza dominante di una pubblica amministrazione o di un organismo di diritto pubblico e tale influenza dominante si presume quando, rispetto all’impresa influita, il soggetto influente, direttamente o indirettamente, detiene la maggioranza del capitale sottoscritto. Grandi Stazioni è partecipata al sessanta per cento (60%) da Ferrovie dello Stato, sicché è presunta l’influenza dominante di quest’ultima, che, a sua volta, è un organismo di diritto pubblico. Dunque, Grandi Stazioni è tenuta ad applicare il D.lgs. n. 158/1995 e le relative procedure di gara di derivazione comunitaria, con conseguente applicazione della giurisdizione del Giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 6, della l. n. 205/2000 che stabilisce “sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”. Ad analoga conclusione, peraltro, l’Adunanza plenaria perviene alla luce della consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato (ex multis, sez. VI, 24.09.2001, n. 5007), che, in relazione alla natura giuridica di Ferrovie dello Stato e ai rapporti con le società collegate (in quel caso, Italferr s.p.a.), rilevato come l’art. 8, comma 3, del D.lgs. n. 158/95 (nella parte in cui dispone che “il presente decreto non si applica … agli appalti di servizi: a) assegnati da un soggetto aggiudicatario ad un’impresa collegata”) pone una deroga di natura eccezionale al principio generale della necessità della gara per la scelta del contraente da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, limitatamente alla stipula di un contratto tra questa e la sua impresa collegata, ha ritenuto che la società controllata che riceva senza gara, sulla base di un contratto o di un titolo equivalente, l’affidamento (c.d. in house) di un servizio disciplinato dal D.lgs. n. 158/95, è tenuta, a sua volta, ad indire la gara pubblica qualora non presti direttamente il servizio ed intenda avvalersi dell’attività di un altro soggetto; e ciò, anche quando il contratto abbia consentito all’impresa collegata di scegliere i suoi contraenti in assenza di gare.   III. Spunti di riflessione   Volendo sintetizzare e “sistemare” i principi forniti dalla decisione in commento si avrà che: - le stazioni, che sono edifici adibiti al servizio delle infrastrutture, formano parte integrante della infrastruttura di trasporto pubblico ferroviario che è determinata da una “rete” che comprende appunto i binari e le stazioni. Il servizio di trasporto ferroviario è un servizio pubblico; - nella gestione delle reti di trasporto pubblico per ferrovia rientra la pulizia delle stazioni; - Grandi Stazioni ha ricevuto da Ferrovie dello Stato s.p.a., in via esclusiva, senza gara, l’affidamento quarantennale della gestione delle quattordici maggiori stazioni ferroviarie italiane. Grandi Stazioni non opera in un mercato concorrenziale; - Grandi Stazioni è un soggetto privatizzato nella forma, ma pubblico nella sostanza, per via della partecipazione maggioritaria di Ferrovie dello Stato s.p.a. - organismo di diritto pubblico – al capitale sociale; - non è rilevante ai fini della determinazione della normativa pubblicistica applicabile alle gare d’appalto e di conseguenza ai fini del riparto di giurisdizione, distinguere, nell’ambito dell’unico contratto, in base ad un criterio di valore economico, le attività di pulizia che si riferiscono agli spazi destinati all’utenza del servizio di trasporto, da quelle relative agli spazi a destinazione commerciale o ausiliaria al commerciale, locati a terzi. Non può attribuirsi prevalenza alle attività destinate agli spazi commerciali al fine di escludere il ricorso alla gara pubblica. Al riguardo, inoltre, va aggiunto che non si può affermare con certezza che gli utenti del servizio di trasporto ferroviario non percepiscano la maggiore o minore qualità del servizio stesso attraverso l’utilizzo di tali spazi commerciali, o meglio attraverso l’uso gratuito o l’acquisto dei beni e/o servizi che nelle stazioni vengono forniti (anche) da terzi unitamente alle prestazioni essenziali di cui si compone il servizio pubblico di trasporto. Quindi, a parziale conclusione sul punto, anche a volere prescindere da qualsiasi ulteriore accertamento dal lato soggettivo, compiendo, ad esempio, l’analisi dei rapporti tra Grandi Stazioni e Ferrovie dello Stato s.p.a. (rectius Rete Ferroviaria Italiana s.p.a.), come risultano dal contratto con il quale, nell’aprile del 2000, è stata trasferita alla prima Società la gestione delle stazioni e che, peraltro, nel caso di specie, sembrerebbero complicare il quadro d’insieme, come si rileva dall’ordinanza di rimessione (punto 18), in quanto si evincerebbe che “Grandi Stazioni non sopporta in proprio il costo e il rischio del servizio di pulizia delle stazioni, perché Grandi Stazioni addebita tale costo, secondo il criterio millesimale, a Ferrovie – Divisione Infrastrutture e alle altre Divisioni di Ferrovie e agli altri utilizzatori dei complessi immobiliari e percepisce in ogni caso, a prescindere dal buon esito dei contratti di pulizia, una provvigione fissa del 6% del prezzo contrattuale”, si dovrebbe potere sostenere che, dopo la sentenza in commento, sia stato definitivamente chiarito come tutti gli appalti (di servizi), che riguardano le stazioni gestite da Grandi Stazioni, siano soggetti alle regole pubblicistiche, nazionali e comunitarie, in materia di modalità di scelta del contraente. Né dovrebbe sussistere dubbio, al riguardo, con riferimento a quanto affermato dall’Adunanza Plenaria a pag. 12 della sentenza in commento, dove si legge, in un inciso, che è questione distinta, irrilevante nel giudizio (e, quindi, non trattata), quella se, ratione personae, avrebbe dovuto essere comunque bandita la gara nel caso di affidamento del servizio di pulizia unicamente per le superfici a destinazione commerciale o ausiliaria al commerciale. Al riguardo, infatti, non dovrebbe potersi trarre da quanto sopra il principio per cui ciò che non è vietato, o meglio ciò su cui il giudice non si è pronunziato, sia di per sé lecito e, tuttavia, non si può neppure negare che l’argomento debba essere comprensibilmente aperto alla discussione. Sul punto si ritornerà in seguito anche perché va dato atto che la sentenza offre lo spunto per alcune riflessioni sull’attività degli ex enti pubblici privatizzati e sul processo di liberalizzazione in atto in alcuni settori di interesse economico generale, che comunque presentano importanti ricadute sul piano del riparto di giurisdizione. La recentissima direttiva 17/2004/CE del 31.03.2004 annovera tra i settori compresi nel proprio ambito oggettivo di applicazione il trasporto ferroviario e l’art. 30 di tale disciplina, unica disposizione già applicabile a far data dal 30.04.2004, stabilisce una innovativa procedura per determinare se un settore di interesse economico generale possa essere considerato effettivamente liberalizzato, perché direttamente esposto alla concorrenza su mercati liberamente accessibili. Allo stato, il settore del trasporto ferroviario non è liberalizzato, non esistendo una normativa comunitaria che disciplini la materia (si veda, l’All. XI richiamato dal citato art. 30 della direttiva 17/2004/CE). E, tuttavia, è in atto da tempo un processo di riorganizzazione degli asset industriali attraverso la separazione e la privatizzazione di rami di attività, la dismissione, acquisizione o modernizzazione/valorizzazione di beni o servizi, nonché attività finanziarie in genere, che hanno portato l’ex monopolista pubblico ad assumere la forma e le funzioni della Holding di partecipazione, che ha organizzato le parti di cui si compone il servizio pubblico di trasporto, attribuendole a diverse società infra-gruppo e realizzando così una integrazione verticale tra le attività della filiera produttiva. Il monopolio pubblico ha quindi mutato forma; è divenuto un monopolio privato, preparandosi di fatto alla sfida competitiva della liberalizzazione allargata a livello comunitario. Le società del Gruppo Ferrovie dello Stato s.p.a. che attualmente curano i diversi interessi dell’utenza coinvolti nell’esercizio del servizio, talvolta, si limitano ad fornire un’offerta di beni e servizi essenziali all’espletamento delle funzioni di trasporto, talaltra, offrono beni e servizi innovativi e solo strumentali al nucleo di attività di cui imprescindibilmente il servizio di trasporto pubblico ferroviario si compone. Volendo fare qualche esempio avremo: i) Rete Ferroviaria Italiana s.p.a. per quanto riguarda il potenziamento, il miglioramento e la sicurezza della infrastruttura di trasporto ferroviario; ii) Trenitalia s.p.a. per quanto attiene ai servizi espressamente e direttamente offerti alla clientela che utilizza il treno quale mezzo di trasporto; ed infine iii) Grandi Stazioni s.p.a. per quanto attiene alla ristrutturazione e alla valorizzazione commerciale dei complessi immobiliari di stazione. Orbene, in presenza di tale articolata organizzazione, si potrebbe sostenere che la sottrazione di Grandi Stazioni al rispetto delle regole dell’evidenza pubblica per l’affidamento degli appalti (di servizi) non dovrebbe dipendere, in ultima analisi, dall’oggetto dell’appalto da affidare, sul presupposto, ad esempio, che questo riguardi spazi, compresi nel perimetro delle stazioni, ma destinati non direttamente all’utenza, bensì allo svolgimento di attività prettamente commerciali e solo indirettamente o saltuariamente fruite dall’utenza. Al contrario, tale effetto dovrebbe semmai dipendere e potrebbe prodursi solo con l’eventuale apertura del “mercato” riguardante la gestione delle maggiori stazioni ferroviarie italiane all’effettiva concorrenza, che, al momento, non si è realizzata essendo stato tale “mercato” affidato, in esclusiva quarantennale, alla stessa Grandi Stazioni. E’ quindi il rapporto che lega Ferrovie dello Stato s.p.a. (o RFI) a Grandi Stazioni che avrebbe dovuto essere analizzato dall’Adunanza Plenaria, ai fini del riparto di giurisdizione, in quanto è proprio tale rapporto contrattuale che determina la necessità di ricorrere alla gara pubblica per l’affidamento degli appalti banditi da Grandi Stazioni. In tal senso, il principio stabilito dall’art. 8, comma 3, del D.lgs. n. 158/95 presiede alla tutela dei terzi di fronte alla pubblica amministrazione, in relazione alla traslazione di funzioni e relativi poteri pubblici autoritativi da quest’ultima ad altri soggetti che ne costituiscono promanazione, organizzati in forma di società di capitali. Il giudice nazionale deve dirimere il conflitto tra le giurisdizioni in base ai criteri di riparto indicati dalla legge ed è, quindi, formalmente corretta l’impostazione seguita nel caso di specie dall’Adunanza Plenaria che ha avviato il proprio ragionamento partendo dall’analisi dell’attività oggetto dell’appalto da affidare ed lo ha proseguito verificando l’inclusione di tale attività tra quelle elencate in un determinato allegato normativo (All. XVI-A, cat. 14, D.lgs. n. 158/95), ai sensi dell’art. 6 della L.n. 205/2000. Tuttavia, va valutata la presenza di complesse organizzazioni industriali, che hanno sostituito le forme standardizzate dell’amministrazione pubblica e diversificato le attività di servizio pubblico, spesso non distinguendo tra quelle necessarie e quelle strumentali e/o solo connesse alle prestazioni che determinano l’essenza del servizio stesso, senza mutare, peraltro, il ricorso a forme, dirette o indirette, e anche solo parziali, di finanziamento pubblico, attraverso meccanismi contrattuali atti a realizzare “sinergie” infra-gruppo (si veda l’ordinanza di rimessione, punto 18). Deve cioè essere prestata la massima attenzione alla circostanza che lo sviluppo di economie non di mercato nel settore dei servizi pubblici rischia di trasferire i propri effetti nell’ “indotto” costituito dagli appalti di servizio banditi dai soggetti ai quali sono state assegnate parti della filiera produttiva dei servizi stessi. Occorrerà, dunque, in tale situazione, che il giudice nazionale, nel rispetto dei principi del Trattato, in punto di tutela e promozione della concorrenza nella produzione e/o nello scambio di beni e servizi su tutto il territorio della Comunità Europea, preservi, al di là, per quanto possibile, dei tecnicismi - non sempre risolutivi – applicati all’uso dei criteri per stabilire la devoluzione all’una o all’altra magistratura competente, quella funzione di giudice “economista” imparziale che, pure nel nostro Ordinamento, non sembra essere preclusa dalle norme della Carta Costituzionale. Tale funzione del giudice nazionale si ritiene doverosa nell’ambito del fenomeno di integrazione multinazionale in atto nel settore dei servizi pubblici per evitare frustrazioni dello stesso fenomeno o, comunque, suoi rallentamenti (si veda l’interessante ragionamento in merito proposto dal Consiglio di Stato, sez. V, ord. 22.04.2004, n. 2316). Fuori dalle regole del mercato, libero e concorrenziale, infatti, spetta alle regole pubblicistiche sulle modalità di affidamento degli (appalti di lavori e) di servizi garantire la concorrenza “per” il mercato, cioè la possibilità che tutte le imprese che offrono in Europa un dato bene o servizio partecipino, in eguali condizioni, alla gara per l’affidamento del relativo contratto. Ciò, a maggior ragione, nel settore dei servizi di interesse economico generale offerti a mezzo di reti, come quello di trasporto ferroviario, dove opera la sfida al superamento delle resistenze all’apertura del mercato, per via dei c.d. vincoli del monopolio naturale che caratterizzano il servizio o sue parti. Vero è che tali vincoli sussistono storicamente nel settore ferroviario, ma andrebbe accertato se anche la gestione degli immobili di stazione ne sia gravata. Se così non si ritenesse, si potrebbero liberare le risorse del relativo mercato offrendo alla concorrenza privata la gestione di ciascuna delle quattordici grandi stazioni italiane, selezionando il gestore a mezzo di gara pubblica. L’aggiudicatario, nel rispetto degli obblighi sanciti dalla convenzione con l’ente aggiudicatore, potrebbe poi stipulare qualunque accordo con i terzi (anche il contratto d’appalto dei servizi di pulizia delle stazioni) senza ricorso alla gara pubblica. Il relativo contenzioso dovrebbe essere devoluto alla giurisdizione del giudice ordinario. Se viceversa, tuttavia, come si crede più corretto, si rilevasse la sussistenza di vincoli monopolistici anche nel campo della gestione degli immobili di stazione che, quali entità complesse, vedono al loro interno svolgersi interessi eterogenei e non sempre districabili - come nel caso di specie, dove si è visto che per pulire le grandi stazioni italiane occorre prevedere in contratto la cura dell’igiene tanto dei bagni o delle sale d’attesa, quanto dei bar, dei negozi o dei ristoranti presenti - sarà opportuno continuare a mantenere l’attuale organizzazione del Gruppo Ferrovie dello Stato s.p.a., con Grandi Stazioni, società a partecipazione maggioritaria pubblica, che pure sembra avviarsi verso la privatizzazione sostanziale, alla quale è attribuita la gestione degli asset strategici per il servizio pubblico di trasporto (le stazioni), che non sono passibili di una gestione in senso integralmente privatistico, ma al più, come sembra accadere attualmente, di una valorizzazione commerciale degli aspetti gestionali non direttamente riconducibili alle funzioni primarie delle stazioni medesime, quali parti integranti dell’infrastruttura pubblica di trasporto. In tale contesto, Grandi Stazioni non potrà però lamentare l’assoggettamento al controllo di legittimità degli atti di assegnazione dei contratti di appalto di servizi (o di lavori) da parte del giudice amministrativo. Tale controllo giurisdizionale è infatti necessario per fornire effettiva e concreta tutela alle posizioni soggettive dei terzi che, in occasione delle gare bandite da Grandi Stazioni, entrano in contatto con l’esercizio di poteri autoritativi che non derivano da norme di legge o non sono accomunabili a potestà unilateralmente attribuite da disposizioni pattizie, bensì sono ontologicamente connessi alla natura di amministrazione pubblica aggiudicatrice dell’Ente – società per azioni, scaturente dalla sua costituzione in seno all’organismo di diritto pubblico Ferrovie dello Stato s.p.a. (si pensi al caso in cui ci si trovi ad affrontare unilaterali decisioni di esclusione dalla gara alla quale, in ipotesi, uno di tali soggetti abbia partecipato con esito vittorioso). A tal riguardo, si potrebbe affermare che i poteri di Grandi Stazioni derivano dagli atti attributivi dei medesimi poteri a Ferrovie dello Stato s.p.a., cioè, in primo luogo, il decreto legge 11 luglio 1992, n. 333 - come convertito nella legge 8 agosto 1992, n. 359 – con il quale la società per azioni Ferrovie dello Stato è succeduta all’Ente Ferrovie dello Stato ed ha acquisito la qualità di concessionario ex lege del servizio ferroviario, costituente un servizio pubblico essenziale di interesse nazionale e riferibile allo Stato (si veda, punto 11.1 della sentenza in commento; nonché Cons. Stato, sez. VI, 24 settembre 2001, n. 5007; sez. VI, 9 aprile 2001, n. 2135; sez. VI, 20 maggio 1995, n. 498; Ad. Gen., 1° ottobre 1993, n. 93). La vicenda, peraltro, potrebbe essere prospettata in maniera differente nell’ipotesi in cui si ritenesse l’oggetto di un appalto di servizi, bandito da Grandi Stazioni, non compreso tra le categorie di cui al D.lgs. n. 158/95; in tal caso, potrebbe trovare applicazione il D.lgs. n. 157/95 che richiama la figura dell’organismo di diritto pubblico. L’Adunanza Plenaria, infatti, non ha chiarito se tutti gli appalti di servizi che riguardano le stazioni rientrano nell’ambito oggettivo di applicazione del citato D.lgs. n. 158/95 ed ha ritenuto irrilevante, al fine di decidere la controversia, indagare a fondo l’ambito soggettivo di applicazione della normativa pubblicistica in materia di appalto di servizi, con riferimento alle caratteristiche specifiche di Grandi Stazioni (lasciando trasparire una manifesta tendenza verso il sistema di “case law” di tipo anglosassone). Nell’ipotesi sopra prospettata, dunque, si avrebbe che, in mancanza di una esplicita ed esaustiva qualificazione soggettiva di Grandi Stazioni come organismo di diritto pubblico e, soprattutto, di una analisi del rapporto tra tale figura e l’altra denominata “impresa pubblica”, con eventuale cumulabilità in capo ad uno stesso soggetto di entrambe le qualificazioni, a seconda delle fattispecie concrete, paradossalmente, potrebbe giungersi ad affermare la sottrazione della controversia riguardante una procedura di affidamento di un appalto bandito da Grandi Stazioni dall’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo. La stessa VI sezione del Consiglio di Stato, nell’ordinanza di rimessione (punto 21), ha ricordato che l’art. 6 della L. n. 205/2000, nel riferirsi ai soggetti “comunque tenuti” al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, ha fatto riferimento solo ad un obbligo eteronomo di rispetto dell’evidenza pubblica e non ad un obbligo autonomo che un soggetto privato si imponga in via di autolimitazione. A tal riguardo, ove si ritenesse che Grandi Stazioni non sia organismo di diritto pubblico, non potrebbe avere rilevanza, al fine di radicare la giurisdizione del giudice amministrativo, neppure la circostanza che, in concreto, Grandi Stazioni abbia seguito una procedura di evidenza pubblica. Giova a questo punto brevemente evidenziare che la Corte Costituzionale, con la notissima sentenza 6.07.2004 n. 204, in materia di servizi pubblici, ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli artt. 33, comma 1 e 2, e 34, comma 1, del D.lgs. 31.03.1998, n. 80, riscrivendo sostanzialmente l’art. 7 della L.n. 205/2000. Secondo la Consulta, ai fini del riparto di giurisdizione, è necessaria la considerazione delle posizioni soggettive coinvolte nel giudizio e non l’esclusivo affidamento sul dato “oggettivo” delle materie. In tal senso, è stato “bocciato” il criterio di riparto c.d. per blocchi di materie, a fronte della sua eccessiva genericità, determinante la conseguente lesione delle norme della Costituzione, segnatamente, tra gli altri, gli artt. 24, 103 e 113, che delineano un chiaro rapporto di genere a specie tra la giurisdizione ordinaria e quella esclusiva del giudice amministrativo (in materia di diritti). La pronunzia della Corte Costituzionale, quanto meno per ciò che attiene ai principi fondamentali affermati in punto di riparto, sembra essere di ausilio anche nel caso di specie. Tornando all’art. 6 della L.n. 205/2000, infatti, non si può non rilevare come tale norma, in modo non dissimile dall’art. 7, sia afflitta da eccessiva genericità nella parte in cui si riferisce ai soggetti “comunque tenuti al rispetto delle procedure ad evidenza pubblica”, rimandando implicitamente ad una lettura oggettivistica della funzione di riparto, fondata, come abbiamo avuto concretamente occasione di osservare nelle pagine che precedono, sull’inclusione delle prestazioni oggetto di gara tra le materie comprese in una determinata elencazione contenuta in un allegato di legge. Dunque, allo stato, affinché un soggetto si possa qualificare come amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, occorre che l’appalto da assegnare consista - anche solo in parte - di prestazioni afferenti a categorie classificatorie predeterminate in elenchi ufficiali ed oggettivi e solo quando ciò si verifichi il soggetto è “tenuto” a svolgere la gara pubblica e, di conseguenza, si ritiene radicata la giurisdizione del giudice amministrativo per ciò che attiene alla contestazione della procedura di gara stessa, fino all’aggiudicazione compresa, salvi gli effetti ulteriori dell’annullamento di quest’ultima sul contratto. Questo anche se l’ente appaltante abbia in concreto esercitato, nel corso del procedimento di gara, poteri in tutto e per tutto simili a quelli normalmente esercitati dall’amministrazione pubblica e se sussistano indici rilevanti l’esistenza di tali poteri (quali: la determinazione di bandire la gara, con pubblicazione del relativo bando e del disciplinare tecnico di offerta da rispettare a “pena di esclusione”, l’assoggettamento ai principi che regolano il giusto procedimento amministrativo, disciplinando la richiesta di chiarimento, i termini e le modalità della partecipazione procedimentale, la verifica dei requisiti soggettivi a seguito dell’aggiudicazione, l’uso di termini come “revoca” e “annullamento” per nominare le determinazioni che incidono sulle posizioni soggettive dei partecipanti, etc.). La norma di cui all’art. 6 della L.n. 205/2000, dunque, potrebbe essere riletta e, se del caso, censurata alla luce dell’orientamento espresso dalla Consulta, in quanto, fondando la giurisdizione del giudice amministrativo sulla locuzione sopra citata (“sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento … svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale”), sembra consentire possibili elusioni, o comunque indesiderati ampliamenti del campo aleatorio sussistente nella individuazione del giudice competente, dei principi di riparto costituzionalmente garantiti ed affermati, per via di una formulazione eccessivamente generica ed in relazione al non sempre agevole o univoco inquadramento delle materie oggetto d’appalto tra quelle elencate a livello normativo, nonché per il conseguente difficile inquadramento dell’ente appaltante nel novero dei soggetti pubblici definiti dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria, prima e dal legislatore che ad essa si è conformato, poi: “impresa pubblica” o “organismo di diritto pubblico”. Tanto premesso, volendo citare due scritti del passato, entrambi di esemplare chiarezza espositiva e profondità concettuale, diremo che: “Il privato ha dei limiti alla propria autonomia, la quale, talvolta, può essere sacrificata alle pubbliche esigenze, ma non ha né l’obbligo di conseguire i fini, né quello di operare in modo vincolato alla soddisfazione dell’interesse che presiede all’autonomia. Il limite cioè è fuori dalla volontà, come argine, o limite esterno. Il soggetto pubblico invece nella sua c.d. autonomia, opera per il raggiungimento di un fine che è obbligato a perseguire con un vincolo interno, che deve guidare la sua volontà, risultante dall’interesse pubblico per cui gli è stato attribuito il potere e la cui attuazione è controllata, non solo dagli organi dell’amministrazione, ma anche dagli organi della giurisdizione amministrativa, al punto di definirsi illegittima l’azione difforme dal fine o comunque in contrasto con l’interesse per cui la legge ha attribuito il potere discrezionale” (Valente Simi, “Il potere discrezionale come carattere essenziale della pubblica amministrazione”, pubblicato nell’ormai lontano 1960 sulla Rivista trimestrale di diritto pubblico). La vera differenza tra autonomia pubblica e autonomia privata è allora quest’ultima: “abuso del diritto e eccesso di potere sono teoricamente due figure identiche, nell’uno e nell’altro campo; ma praticamente il vizio causale è rilevante solo per l’atto di autonomia pubblica, non per quello di autonomia privata” (Francesco Carnelutti, in “Chiose”, estratto dalla Rivista di diritto processuale, Cedam, XVI, n. 3, 1961). Venendo ad oggi, solo quando Grandi Stazioni o soggetti analoghi ad essa avranno definito il processo di privatizzazione e, al contempo, avranno risolto il rapporto con il soggetto pubblico che al momento esercita su di loro un’influenza dominante, solo allora tali soggetti godranno di autonomia privata. Fino a quel momento, l’autonomia pubblica di cui Grandi Stazioni è stata dotata e che, in presenza di un unico centro decisionale, quanto meno per ciò che attiene all’ordinaria amministrazione, si riconduce a quella delle Ferrovie dello Stato s.p.a. – pure in una contraddizione difficile da accettare anche per chi scrive, avuto riguardo alla forma giuridica privatistica dei soggetti coinvolti – non potrà che essere assoggettata al controllo del giudice amministrativo che è l’unico in grado di sindacare il “vizio” causale nell’esercizio di tale autonomia che, altrimenti, non rileverebbe nei soggetti tout court privati. Il giudice amministrativo è il giudice della funzione pubblica e non quello dell’amministrazione-organo solo quando il criterio in base al quale attribuirgli la giurisdizione sia centrato sull’analisi delle posizioni soggettive in contesa (c.d. petitum sostanziale), avuto riguardo al rapporto tra potere pubblico e posizioni soggettive dei privati. Solo tale criterio, che pure era stato di fatto superato in favore del riparto per blocchi di materie e considerato “residuale”, in difetto della annunciata riforma della Costituzione repubblicana (artt. 103 e 113, si veda Atto Camera 7465 XIII Legislatura), sembra garantire la continuità con il sistema di giustizia amministrativa delineatosi fino ad oggi a decorrere dalla L.A.C. e la pienezza ed efficacia della tutela dei terzi nei confronti dell’amministrazione pubblica, con particolare riferimento alla certezza del giudice da adire, nel rispetto della preminente funzione giurisdizionale del giudice ordinario (in materia di diritti). In conclusione, sembra appena il caso di aggiungere una ulteriore riflessione, che peraltro richiederebbe un più attento accertamento delle circostanze di fatto, la quale, pur non riguardando le problematiche relative al riparto di giurisdizione, trae comunque spunto dalla sentenza in commento e dell’aver spinto il ragionamento sulla necessarietà della ricerca di un’effettiva concorrenza nel settore dei servizi pubblici a rete alle sue estreme conseguenze. Va detto infatti che, in considerazione delle caratteristiche soggettive di Grandi Stazioni e delle funzioni ad essa trasferite da Ferrovie dello Stato s.p.a. (o RFI), si potrebbe sostenere come anche gli spazi commerciali locati a terzi all’interno delle stazioni gestite da Grandi Stazioni debbano essere affidati attraverso l’esperimento di procedure selettive comparative. Al riguardo, se è vero che quello attribuito a Grandi Stazioni non è un mercato liberamente accessibile e che tale Società, in ragione dell’influenza pubblica dominante di Ferrovie dello Stato s.p.a. e della non completa assunzione del rischio di impresa nello svolgimento di alcune sue attività a carattere commerciale, è tenuta ad effettuare gare pubbliche per l’affidamento dei contratti d’appalto di lavori e di servizi inerenti alla gestione esclusiva delle stazioni (art. 8, comma 3, D.lgs. n. 158/95), è pur vero che anche l’affidamento delle attività economiche commerciali - quanto meno di quelle più rilevanti per dimensioni o fatturato e per le quali esista un “mercato” competitivo a livello nazionale o internazionale - dovrebbe avvenire nel rispetto dei principi comunitari di concorrenza, trasparenza, proporzionalità, parità di trattamento e mutuo riconoscimento, con il ricorso a procedure comparative selettive per l’affidamento di tali spazi, sulla falsa riga di quanto accaduto nel caso dell’affidamento dei servizi di ristoro sulla rete autostradale gestita da Autostrade per l’Italia s.p.a. – si veda, provvedimento AGCM n. 8090/2000 e vicende successive). Salva naturalmente ogni decisione in merito alla qualificazione di tali gare come “pubbliche”, nell’accezione conosciuta con riferimento alle diverse normative sugli appalti di lavori, servizi o forniture (che, a dire il vero, non sembrano conferenti) o, piuttosto, come procedure selettive “atipiche” da bandire nel rispetto dei principi stabiliti in altre normative.